Fato

Determinada guarnição, em patrulhamento Rural quando avistou o indivíduo “I” próximo a um veículo, saindo de uma residência, que ao avistar a viatura policial imediatamente entrou no veículo. A guarnição considerou a “atitude suspeita” e procedeu a abordagem pessoal e veicular, e logrou êxito em encontrar, embaixo do banco dianteiro, uma porção de aproximadamente 205 gramas de uma substância aparentando ser Crack.

Em seguida, para confirmar as informações do flagranteado de que estava apenas realizando uma visita, a guarnição se deslocou até a residência e avistou um casal que correu para dentro da residência com a aproximação da viatura. Com a suspeita de ocorrência de flagrante delito,  os policiais militares entraram no imóvel e visualizaram “C” quebrando um aparelho celular Iphone, ao perceber a entrada dos policiais tentou correr, porem foi impedido.

No interior da residência foram encontrados 3.302 Kg de barras de uma substância aparentando ser Crack, 177 gramas de um pó aparentando ser cocaína, 321 gramas de uma pasta não identificada, 125 munições de arma de fogo cal. 22, 09 munições de arma de fogo cal. 28 intactas e 05 deflagradas do mesmo calibre. No mesmo imóvel também foram localizados 07 rolos de filme de PVC, 02 rolos de saco plástico, 02 balanças de precisão, 17 rolos de fita crepe, 01 lata de Tiner, 01 pacote de bicarbonato de sódio, 02 galões de gasolina e 09 bandejas utilizadas no preparo da droga, além da quantia de R$ 29.035,00 (vinte e nove mil e trinta e cinco reais) em espécie, R$ 15.390,00 (quinze mil trezentos e noventa reais) em cheques e 04 aparelhos celulares, sendo que dois celulares estavam quebrados.

Decisão

A 6ª Turma do STJ negou provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão monocrática que concedeu a ordem de habeas corpus para declarar a nulidade das provas obtidas por invasão de domicílio e entendeu que não havia elementos objetivos e racionais que justificassem a invasão de domicílio, de maneira que as provas obtidas por meio da medida invasiva são ilícitas, bem como todas as que delas decorreram.

Fundamentos

O art. 5º, XI, da Constituição Federal estabelece que a residência é asilo inviolável, de modo a atribuir-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Ao mesmo tempo, prevê, em numerus clausus, as respectivas exceções, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. Assim, em qualquer outra situação além das que se encontram positivadas na Carta Maior, é vedado ao agente público, sem o consentimento do morador, ingressar em sua residência, sob pena de, no campo processual, serem consideradas ilícitas as provas obtidas.

O Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/11/2015, DJe-093), com repercussão geral previamente reconhecida, assentou a seguinte tese, referente ao Tema 280: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que, do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial, se possa inferir – objetiva e concretamente – que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada, o que não ocorreu no caso.

Na espécie, a moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias evidencia que: a) a diligência policial foi originada de “atitude suspeita” do corréu, que se dirigiu à residência da acusada; b) não foi mencionada a existência de investigação em andamento para apurar a ocorrência do comércio espúrio na localidade, tampouco a realização de diligências prévias, monitoramento ou campanas no local para verificar o eventual comércio ilícito de entorpecentes; c) a ré nem sequer teria franqueado o acesso dos militares à sua residência; d) foram encontrados 3,302 kg de crack, 177 g de cocaína, 321 g de pasta não identificada, 125 munições de arma de fogo cal. 22, 9 munições de arma de fogo cal. 28 intactas e 5 deflagradas no mesmo calibre.

A 6ª Turma do STJ, por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, ocorrido em 2/3/2021), decidiu, dentre outros, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.

Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta Turma do STJ, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria – seguindo, portanto, a compreensão adotada no referido HC n. 598.051/SP.

De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio a fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República.

A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia da acusada em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes e a própria ação penal, porque apoiada exclusivamente nessa diligência policial.

A essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original.

Art. 5º

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Por conseguinte, inadmissíveis também as provas derivadas de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência da ré, de  3,302 kg de crack, 177 g de cocaína, 321 g de pasta não identificada, 125 munições de arma de fogo cal. 22, 9 munições de arma de fogo cal. 28 intactas e 5 deflagradas no mesmo calibre –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de tais itens.

Precedentes no mesmo sentido:

STJ. HC n. 566.532/MG, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, J. 9/3/2021.