O spray de pimenta causa irritação aos olhos, mas não é gás tóxico ou asfixiante, pois gás tóxico é aquele que envenena e gás asfixiante é o que provoca sufocamento, ambos com grave risco para a vida, o que não é o caso dos autos. TJ-DF. APR: 20131010035406 DF 0003435-29.2013.8.07.0010, 1ª Turma Criminal Rel. Des. Gilberto Pereira de Oliveira, j. 07/08/2014. |
Fato
Determinado indivíduo mantinha em sua posse um frasco de spray de pimenta, tendo a perícia concluído que “o objeto examinado produz gás irritante aos olhos e vias respiratórias”, relatando o perito que ao se aspergir o frasco apreendido com o réu, o líquido mostrou-se volátil e irritante ao contato dos olhos e vias respiratórias.
Decisão
A 1ª Turma Criminal entendeu que a “spray de pimenta” não pode ser considerado “gás tóxico ou asfixiante” para fins de tipificação da conduta prevista no art. 253 do CP.
Fundamentos
O crime do art. 253 do CP é de mera conduta e de perigo abstrato, no qual a probabilidade da ocorrência de dano é presumida pelo tipo penal, bastando que o agente fabrique, forneça, adquira, porte ou transporte engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação.
Fabrico, fornecimento, aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante
Art. 253 – Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
No entanto, o tipo descrito no art. 253 constitui norma penal em branco, devendo ser avaliado no caso em concreto, se a substância apreendida serve para o preenchimento do tipo penal.
O spray de pimenta é um agente lacrimogêneo porque é um composto químico que irrita os olhos causando produção excessiva de lágrimas, dor e cegueira temporária. Ele é composto de extrato de pimenta natural e substância oleaginosa, sendo acondicionada em forma de spray ou bombas de efeito moral.
O fato descrito nos autos é atípico tendo em vista a inexistência de prova contida nos autos de que a substância apreendida em poder do réu tem natureza asfixiante eis que a prova técnica produzida não é conclusiva nesse sentido, tal como exige o tipo do art. 253 do Código Penal.
Ementa Oficial PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEI 10.826/2003. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 253 DO CP. PORTE DE GÁS DE SPRAY DE PIMENTA. ATIPICIDADE. De acordo com o parágrafo único do artigo 481 do CPC, “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. O Supremo Tribunal Federal, por seu plenário, já deixou assente a constitucionalidade da Lei nº 10.826/2003 ( ADI 3112). Inviável, portanto, a instauração do incidente de inconstitucionalidade. Conjunto probatório que confirma a materialidade e a autoria do crime do art. 14 da Lei 10.826/2003. A perícia afirmou que “spray de pimenta” causa irritação nos olhos e nas vias respiratórios, mas não afirmou que se trata de gás tóxico ou asfixiante. E nem poderia, pois gás tóxico é aquele que envenena e gás asfixiante é o que provoca sufocamento, ambos com grave risco para a vida, o que não é o caso dos autos. Assim, no caso, ausentes as elementares do tipo penal do art. 253 do CP (gás tóxico ou asfixiante), impositiva a absolvição por atipicidade da conduta. Afastada a condenação pelo crime do art. 253 do Código Penal, subsiste somente a pena pelo crime do art. 14, caput, da Lei n. 10.826/03, e sua substituição por restritivas de direitos aplicada na sentença. Apelação parcialmente provida para absolver o acusado da imputação do crime do art. 253 do Cógido Penal. (TJ-DF – APR: 20131010035406 DF 0003435-29.2013.8.07.0010, Relator: Gilberto Pereira de Oliveira, Data de Julgamento: 07/08/2014, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/09/2014) |
