Dispositivos objeto da ADI

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: (…)

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI – militares de qualquer natureza, na ativa; (…)

3º As causas de incompatibilidade previstas nas hipóteses dos incisos V e VI do caput deste artigo não se aplicam ao exercício da advocacia em causa própria, estritamente para fins de defesa e tutela de direitos pessoais, desde que mediante inscrição especial na OAB, vedada a participação em sociedade de advogados. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

4º A inscrição especial a que se refere o § 3º deste artigo deverá constar do documento profissional de registro na OAB e não isenta o profissional do pagamento da contribuição anual, de multas e de preços de serviços devidos à OAB, na forma por ela estabelecida, vedada cobrança em valor superior ao exigido para os demais membros inscritos. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)”.

Dispositivos que serviram como parâmetro de controle

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:             (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Fato

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o disposto na “Lei 14.365/2022, na parte em que incluiu os §§ 3º e 4º ao art. 28 da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia)”, por alegada ofensa ao caput do art. 5º e ao caput do art. 37 da Constituição da República.

Decisão

O Pleno do STF converteu a apreciação da medida cautelar em julgamento de mérito e julgou procedente a ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 3º e 4º do art. 28 da Lei n. 8.906, incluídos pela Lei n. 14.365/2022.

Fundamentos

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.541, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal assentou a incompatibilidade do exercício da advocacia pelos policiais, declarando-se a constitucionalidade do inc. V do art. 28 da Lei n. 8.906/94.

No julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 550.005, pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, ficou assentado que “a restrição operada pelo art. 28, V, da Lei 8.906/1994 atende ao art. 5º, XIII, da Lei Maior, porquanto a incompatibilidade entre o exercício da advocacia e a função de Delegado da Polícia Federal traduz requisito negativo de qualificação profissional, considerado o princípio da moralidade administrativa”.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.235, de relatoria da Ministra Rosa Weber, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou que as incompatibilidades previstas no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, restritivas do exercício da advocacia por analistas, técnicos e auxiliares do Poder Judiciário e do Ministério Público da União, configuram limitações adequadas e razoáveis à liberdade de exercício profissional, por traduzirem expressão de valores constitucionalmente protegidos.

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 199.088 firmou-se entendimento no sentido da impossibilidade do exercício da advocacia por assessor jurídico de Desembargador.

A incompatibilidade do exercício da advocacia e das funções exercidas por policiais e militares na ativa dispõe de previsão legal há décadas, tendo tido sua constitucionalidade, quanto aos policiais, apreciada por este Supremo Tribunal, que concluiu inexistir ofensa constitucional ao óbice ao exercício da advocacia pelos agentes da segurança pública, mesmo em causa própria.

As incompatibilidades têm a função de resguardar a liberdade e a independência da atuação do advogado, afastando-se a subordinação hierárquica ou o exercício de atividades de Estado que exijam a imparcialidade em favor do interesse público na aplicação da lei.

Nos termos do art. 133 da Constituição da República, o advogado é indispensável à administração da justiça, não podendo o seu desempenho ocorrer sem independência e com sujeição a poderes hierárquicos próprios às atividades e regulamentos militares, e mesmo aos poderes hierárquicos decorrentes da atividade policial civil.

Os regimes jurídicos a que submetidos os policiais e militares não se compatibilizam com o exercício simultâneo da advocacia.

Os policiais exercem atividades voltadas para a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio, orientados pela busca imparcial da verdade dos fatos. O militar da ativa tem como funções essenciais a manutenção da ordem, da segurança e da soberania do país, subordinado à estrutura hierarquizada e à disciplina na realização de tarefas submetidas a ordens de comando. Não há possibilidade de se conciliarem essas atividades com o exercício da advocacia, ainda que na atuação em causa própria, sem que ocorram conflitos de interesses e derrogação de regimes jurídicos pertinentes a cada carreira em particular.

A inscrição especial a que se referem os questionados §§ 3º e 4º do art. 28, da Lei n. 8.906/1994, incluídos pela Lei n. 14.365/2022, resulta na criação de classe de advogados que disponham de capacidade postulatória destituída de todas as prerrogativas inerentes ao exercício da advocacia, pois, como antes anotado, inconciliáveis a liberdade e independência de atuação do advogado prevista no art. 7º da Lei n. 8.906/2022 e as atividades desenvolvidas no exercício das funções de policiais e militares.

Art. 7º São direitos do advogado:

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008)

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;         (Vide ADIN 1.127-8)

VI – ingressar livremente:

a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;

c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

d) em qualquer assembléia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;

VII – permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;

VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

X – usar da palavra, pela ordem, em qualquer tribunal judicial ou administrativo, órgão de deliberação coletiva da administração pública ou comissão parlamentar de inquérito, mediante intervenção pontual e sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou a afirmações que influam na decisão;      (Redação dada pela Lei nº 14.365, de 2022)

XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

XII – falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos;             (Redação dada pela Lei nº 13.793, de 2019)

XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;             (Redação dada pela Lei nº 13.245, de 2016)

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

XVII – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

XVIII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

XX – retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.

XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:         (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

a) apresentar razões e quesitos;         (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

2º-B. Poderá o advogado realizar a sustentação oral no recurso interposto contra a decisão monocrática de relator que julgar o mérito ou não conhecer dos seguintes recursos ou ações:      (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

I – recurso de apelação;      (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

II – recurso ordinário;       (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

III – recurso especial;       (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

IV – recurso extraordinário;       (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

V – embargos de divergência;      (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

VI – ação rescisória, mandado de segurança, reclamação, habeas corpus e outras ações de competência originária.      (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.

4º O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controleassegurados à OAB.     (Vide ADIN 1.127-8)

5º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.

6^o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.             (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)

6º-A. A medida judicial cautelar que importe na violação do escritório ou do local de trabalho do advogado será determinada em hipótese excepcional, desde que exista fundamento em indício, pelo órgão acusatório.        (Promulgação partes vetadas)(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-B. É vedada a determinação da medida cautelar prevista no § 6º-A deste artigo se fundada exclusivamente em elementos produzidos em declarações do colaborador sem confirmação por outros meios de prova.         (Promulgação partes vetadas)(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-C. O representante da OAB referido no § 6º deste artigo tem o direito a ser respeitado pelos agentes responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão, sob pena de abuso de autoridade, e o dever de zelar pelo fiel cumprimento do objeto da investigação, bem como de impedir que documentos, mídias e objetos não relacionados à investigação, especialmente de outros processos do mesmo cliente ou de outros clientes que não sejam pertinentes à persecução penal, sejam analisados, fotografados, filmados, retirados ou apreendidos do escritório de advocacia.      (Promulgação partes vetadas)(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-D. No caso de inviabilidade técnica quanto à segregação da documentação, da mídia ou dos objetos não relacionados à investigação, em razão da sua natureza ou volume, no momento da execução da decisão judicial de apreensão ou de retirada do material, a cadeia de custódia preservará o sigilo do seu conteúdo, assegurada a presença do representante da OAB, nos termos dos §§ 6º-F e 6º-G deste artigo.     (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-E. Na hipótese de inobservância do § 6º-D deste artigo pelo agente público responsável pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão, o representante da OAB fará o relatório do fato ocorrido, com a inclusão dos nomes dos servidores, dará conhecimento à autoridade judiciária e o encaminhará à OAB para a elaboração de notícia-crime.     (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-F. É garantido o direito de acompanhamento por representante da OAB e pelo profissional investigado durante a análise dos documentos e dos dispositivos de armazenamento de informação pertencentes a advogado, apreendidos ou interceptados, em todos os atos, para assegurar o cumprimento do disposto no inciso II do caputdeste artigo.      (Promulgação partes vetadas).       (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-G. A autoridade responsável informará, com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas, à seccional da OAB a data, o horário e o local em que serão analisados os documentos e os equipamentos apreendidos, garantido o direito de acompanhamento, em todos os atos, pelo representante da OAB e pelo profissional investigado para assegurar o disposto no § 6º-C deste artigo.   (Promulgação partes vetadas)(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-H. Em casos de urgência devidamente fundamentada pelo juiz, a análise dos documentos e dos equipamentos apreendidos poderá acontecer em prazo inferior a 24 (vinte e quatro) horas, garantido o direito de acompanhamento, em todos os atos, pelo representante da OAB e pelo profissional investigado para assegurar o disposto no § 6º-C deste artigo.     (Promulgação partes vetadas)(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-I. É vedado ao advogado efetuar colaboração premiada contra quem seja ou tenha sido seu cliente, e a inobservância disso importará em processo disciplinar, que poderá culminar com a aplicação do disposto no inciso III do caputdo art. 35 desta Lei, sem prejuízo das penas previstas no art. 154 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940(Código Penal).      (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

7^o A ressalva constante do § 6^odeste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.            (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)

10.  Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.          (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

11.  No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.          (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

12.  A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.              (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

13.  O disposto nos incisos XIII e XIV do caputdeste artigo aplica-se integralmente a processos e a procedimentos eletrônicos, ressalvado o disposto nos §§ 10 e 11 deste artigo.              (Incluído pela Lei nº 13.793, de 2019)

14. Cabe, privativamente, ao Conselho Federal da OAB, em processo disciplinar próprio, dispor, analisar e decidir sobre a prestação efetiva do serviço jurídico realizado pelo advogado.      (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

15. Cabe ao Conselho Federal da OAB dispor, analisar e decidir sobre os honorários advocatícios dos serviços jurídicos realizados pelo advogado, resguardado o sigilo, nos termos do Capítulo VI desta Lei, e observado o disposto no inciso XXXV do caputdo art. 5º da Constituição Federal.(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

16. É nulo, em qualquer esfera de responsabilização, o ato praticado com violação da competência privativa do Conselho Federal da OAB prevista no § 14 deste artigo.     (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

As restrições legais previstas nos incs. V e VI do art. 28 da Lei n. 8.906/1994, quando aplicada aos integrantes das polícias e militares na ativa, objetivam obstar a ocorrência de conflitos de interesse, preservar a necessidade de exclusividade no desempenho das atividades policiais ou militares, ou da função de advogado, e manter o núcleo essencial do direito à liberdade de profissão, pois não o inviabiliza, mas apenas atinge o exercício concomitante de duas profissões, assegurada, como é certo, a liberdade de escolha entre elas.

Ao se permitir o desempenho da advocacia, mesmo em causa própria, por profissionais incumbidos das nobres funções estatais relacionadas à conservação da segurança pública e da paz social e que executam tarefas que os colocam, de forma direta ou indireta, próximos de litígios jurídicos, pelas normas questionadas abre-se flanco a propiciar influência indevida e privilégios de acesso a autos de inquéritos e processos, entre outras vantagens que desequilibram a relação processual.

Não se demonstra, pois, nas normas impugnadas, parâmetro de diferenciação para o exercício da advocacia, em causa própria, por policiais e militares, acompanhado de causas jurídicas suficientes para fundamentar validamente a discriminação permitida.

Evidencia-se ainda que as normas questionadas ofendem ao princípio da moralidade.

A advocacia simultânea, mesmo em causa própria, exercida por policiais e militares põe em risco a boa administração da justiça, privilegiando estes servidores relativamente aos demais advogados. Compromete-se, ainda, pelo modelo legal assim adotado o bom e regular funcionamento das instituições de segurança pública e o exercício das funções inerentes aos policiais e militares.

A incompatibilidade constitui medida legal que visa impedir abusos, tráfico de influência, práticas que coloquem em risco a independência e a liberdade da advocacia. Afinal, os policiais podem ter acesso facilitado a informações, provas e conduções de inquéritos e processos.

Considera-se, pois, medida necessária o obstáculo posto na norma alterada pela incompatibilidade estabelecida para que se garanta o adequado funcionamento das polícias e das Forças Armadas, em atendimento também à eficiência administrativa e supremacia do interesse público na manutenção da ordem, segurança e paz social.

Precedentes no mesmo sentido:

STF. ADI 3.541, Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 24.3.2014

STF. RE n. 550.005-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 25.5.2012

STF, RE n. 199088, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 16.04/1999.