A aprovação em curso de formação de policiais militares não garante a continuidade no cargo público quando o ingresso no curso de formação se deu por força de decisão judicial de caráter precário posteriormente revogado. STF, ARE 1419227 AgR, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 22/04/2024. |
Antes de adentrar à explicação do julgado é necessário discorrer sobre a teoria do fato consumado.
A teoria do fato consumado
Pela teoria do fato consumado, eventuais relações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, decorrentes da inércia da Administração ou morosidade do Poder Judiciário, sustentadas por decisão judicial, não poderão ser desconstituídas, em respeito ao princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais, conforme já decidiu o STJ.[1]
Nessa esteira, o Judiciário tem se utilizado dessa teoria para convalidar decisões judiciais, em caráter definitivo, que foram concedidas em tutela antecipada ou cautelar, ainda quando a solução dada não seja tecnicamente correta, haja vista não ser o direito aplicado ao caso concreto, para evitar a insegurança jurídica e causar maior dano social.
Essa teoria não é aplicada indistintamente pelos Tribunais Superiores, portanto, não é o fator tempo que vai autorizar de forma automática que toda e qualquer decisão judicial seja convalidada. Sua aplicação é excepcionalíssima.
Aplica-se a teoria do fato consumado aos candidatos empossados em cargo público mediante decisão judicial precária?
O STF decidiu o assunto em sede de repercussão geral – Tema 476:
“Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”.
STF, RE 608482/RN, Plenário, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 07/08/2014 – informativo 753.
O STJ, antes mesmo do entendimento do STF acima, já vinha entendendo pela não aplicação da teoria em sede de concurso público, sedimentando seu entendimento de que a teoria do fato consumado é inaplicável quando a posse e a manutenção no cargo público decorrem de provimento judicial de natureza precária.
Veja na tabela abaixo os precedentes do STF e do STJ sobre o tema:
Hipóteses nas quais NÃO se aplica a teoria do fato consumado | |
| Situação | Julgado |
| “A jurisprudência deste Tribunal é no sentido da inaplicabilidade da teoria do fato consumado a casos nos quais se pleiteia a permanência em cargo público, cuja posse tenha ocorrido de forma precária, em razão de decisão judicial não definitiva.” | STF, (RE 405964 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012 |
| É pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual a aplicação da teoria do fato consumado em matéria de concurso público requer que o candidato tenha cumprido os requisitos legalmente estabelecidos. Tampouco se aplica a teoria do fato consumado em casos de situações amparadas por medidas de natureza precária, como liminar e antecipação do efeito da tutela, não havendo que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo. Precedentes: AgRg no REsp 1.248.051/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.6.2011; AgRg no REsp 1.018.824/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 13.12.2010; e AgRg na MC 15.234/PA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 3.5.2010. | STJ MC 18.980/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012 |
| “Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a Teoria do Fato Consumado em matéria de concurso público requer o cumprimento dos requisitos legalmente estabelecidos para a investidura no cargo pretendido” | AgRg no REsp 1248007/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21/06/2011, DJe 29/06/2011 |
De outro vértice, vejamos as hipóteses nas quais os tribunais superiores aplicaram a teoria do fato consumado em concurso público:
Hipóteses nas quais SE APLICA a teoria do fato consumado | |
| Situação | Julgado |
| A manutenção do autor no cargo de agente penitenciário na espécie, é também uma forma de evitar o venire contra factum proprium da Administração, quando esta, por seu próprio interesse, a despeito da reprovação do interessado em exame psicotécnico, convoca o candidato para novo exame no qual é aprovado. Fato O indivíduo pretendia suprir exame psicotécnico para assunção no cargo de agente penitenciário, no qual foi reprovado, com resultado de exame psicológico por ele realizado, com o objetivo exclusivo de aferir sua aptidão para uso e porte de arma de fogo. Em virtude desse fundamento, o recurso não foi provido em sede monocrática no STJ. Todavia, a parte interpôs agravo contra a decisão (monocrática) alegando a existência de fato novo tento em vista que um novo teste, no qual foi aprovado, foi realizado por interesse da própria administração que o convocou sem ordem judicial. Fundado nesse terceiro exame, o interessado permaneceu no cargo de agente penitenciário até a data do julgamento, sem que tenha indicado qualquer falha na atuação funcional do autor. Desse modo, o STJ entendeu que a consolidação da situação fática do demandante não se operou exclusivamente por conta do efeito precário de decisão liminar revogada, mas notadamente em razão da postura adotada pelo próprio Poder Público. Sendo assim, para a Corte, a manutenção da primeira exclusão do candidato, como pretende a Administração Pública, ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo próprio Distrito Federal, por ter este admitido a realização de novo exame e contribuído com o decurso do tempo. | STJ, AgInt nos EDcl no RMS 49383 / DF, 1ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 06/06/2022. |
| Em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo, como ocorre na hipótese dos autos, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de admitir a aplicação da teoria do fato consumado. A ocupação do cargo por mais de oito anos revela que o exercício no cargo público ganhou solidez com o respaldo do Poder Judiciário, desse modo, irreversível a situação fática do objeto da ação. Fato A interessada tomou posse e entrou em exercício no cargo, em 18/3/2005, inicialmente por força de antecipação de tutela, obtendo, inclusive, aprovação nas avaliações de desempenho e cumprindo o estágio probatório em 18/3/2008.
| STJ, AgInt no REsp 1569719 / SP, 2ª Turma, rel. min. Og Fernandes, j. 08/10/2019 |
| Não há respaldo legal para impor a cassação de aposentadoria quando o exercício do cargo é amparado por decisões judiciais precárias e o servidor se aposenta por tempo de contribuição durante esse exercício após legítima contribuição ao sistema. Fato A interessada prestou concurso para o cargo de Fiscal do Trabalho, a ser realizado em duas etapas: provas e curso de formação. Não tendo sido considerada aprovada na primeira etapa, impetrou Mandado de Segurança em que obteve provimento que lhe permitiu continuar no concurso e realizar a segunda. Terminado o curso de formação, ingressou com Ação Ordinária pedindo a nomeação para o cargo, tendo obtido decisão favorável, exercido o cargo por vários anos e se aposentado. Todavia, o TRF da 3ª Região terminou por denegar a segurança, após o que, em seguida a processo administrativo em que lhe foi assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi editada portaria tornando sem efeito sua nomeação para o cargo e, consequentemente, sua aposentadoria. | STJ, MS 20558 / DF, 1ª Seção, rel. min. Herman Benjamin, j. 22/02/2017. |
É possível haver distinguishing? Em quais casos aplica-se a teoria do fato consumado?
O distinguishing é o instituto utilizado para afastar um precedente vinculante, sem eliminá-lo do ordenamento jurídico, ante as peculiaridades fático-jurídicas do caso concreto.
Desse modo, é possível afastar a tese decidida no Tema 476 na hipótese dos fatos levados a julgamento apresentarem particularidades que não foram observadas quando do julgamento do precedente, admitindo uma exceção.
Aplicando o distinguishing, o próprio STF[2] entendeu que a decisão do Tema 476 não abriga a hipótese em que o afastamento da teoria do fato consumado do caso concreto retira a aposentadoria do servidor mantido no cargo por força de decisão precária em processos cuja duração não observa o art. 5º, LXXVIII, da Constituição federal, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. No caso concreto, a interessada manteve-se no cargo de auditora fiscal do trabalho ano após ano com provimentos liminares e cautelares cassados e posteriormente renovados nas instâncias a quo, e, após 21 anos no exercício desse cargo, dos quais nove deles por conta de liminar obtida no Superior Tribunal de Justiça, mais os acréscimos do tempo pretérito em outras atividades, a agravante acabou se aposentando voluntariamente, sem que o mérito tivesse sido analisado, razão pela qual não se aplica a teoria do fato consumado.
Em outra situação fática, em sede de decisão monocrática, a ministra Cármen Lúcia invocou o distinguishing afastando o entendimento consolidado no Tema 476 para manter acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará porque compatível com o entendimento da Suprema Corte quanto a aplicação de forma excepcional da teoria do fato consumado. No caso concreto, o TJPA entendeu pela aplicação excepcional da teoria do fato consumado para conceder a promoção dos interessados em virtude do decurso do tempo haja vista que “através de ordem judicial, participaram de todo o curso de formação, o que implica a incorporação do saber obtido, tratando-se de excepcionalíssima consolidação fático jurídica do caso concreto, situação que não se poderá desconstituir, porque foi efetivamente incorporada pela parte apelada. Resta evidente, que será impossível devolver a parte ao status quo ante, em razão de ter concluído o Curso de Formação de Sargentos, ‘cuja restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo’”[3]
O STJ[4] já aplicou o distinguishing da decisão do STF em sede de repercussão geral para aplicar a teoria do fato consumado.
No caso concreto, a parte ingressou em curso de residência médica por força de decisão liminar em mandado de segurança que autorizou a sua matrícula tardia no curso, a despeito da entrega extemporânea de documentos. Em sede de sentença, a segurança foi concedida em primeira instância e derrubada em remessa de ofício no segundo grau. Irresignada, a parte interpôs recurso especial ao STJ, o qual foi inadmitido no juízo a quo, com respectivo agravo autuado no STJ e pedido de tutela provisória que foi deferido a fim de conceder efeito suspensivo ao recurso especial e garantir o retorno da impetrante ao programa de residência médica em cirurgia geral do HRAN. Durante o trâmite processual, a interessada concluiu o curso de residência médica com a obtenção de certificado registrado no Ministério da Educação, o que consolidou a medida liminar.
Diante das circunstâncias do caso, o STJ fundamentou que não era hipótese de ingresso em cargo público, em que há o desempenho das funções inerentes ao cargo ocupado durante o período em que está vigente a decisão precária com o recebimento da respectiva remuneração, mas de conclusão do curso de residência médica com certificado correspondente.
Destacou a existência de precedentes (AgInt no REsp n. 1.996.816/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 3/10/2022; AgInt no REsp n. 1.932.751/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022. AgInt no AREsp n. 1.726.015/PR, relator Ministro Manoel Erhardt – Desembargador Convocado do TRF-5ª Região –, Primeira Turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 6/8/2021), para negar provimento ao agravo interno interposto contra a decisão que deferiu a tutela liminar.
Em outro caso, o STJ também aplicou o distinguishing aplicando a teoria do fato consumado porque a interessada permaneceu no cargo de agente penitenciário da Polícia Civil do Distrito Federal até sua aposentadoria, após quinze anos de exercício no cargo. Citando precedentes[5], a Corte entendeu que embora o vínculo de trabalho fosse precário, o vínculo previdenciário, após as contribuições previdenciárias ao regime próprio, consolidou-se com a reunião dos requisitos para a concessão de aposentadoria.[6]
Em outra situação, sob o fundamento de que o Tema 476 não abriga a hipótese em que o afastamento da teoria do fato consumado do caso concreto retira a aposentadoria do servidor mantido no cargo por força de decisão precária, citando precedente do STF[7], o STJ também aplicou o distinguishing para aplicar a teoria do fato consumado, reconhecendo a irreversibilidade da situação porque a interessada, por força de decisão liminar, permaneceu no cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho por quinze anos, sobrevindo aposentadoria.[8]
Invocando o distinguishing o STJ[9] também aplicou a teoria do fato consumado para reconhecer a situação consolidada no tempo em virtude do exercício por dezessete anos nos cargos de Delegado e Perito da Polícia Federal. Citando precedentes da Corte, o STJ entendeu que a hipótese era excepcional e a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing.
Invocando a exceção da própria turma do STJ, segundo a qual afasta-se o entendimento adotado pelo STF no Tema 476 em situações excepcionais nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, a 1ª Turma do STJ aplicou a teoria do fato consumado para assegurar a manutenção do interessado em caráter definitivo no cargo de Policial Rodoviário Federal tendo em vista o decurso do prazo de vinte anos desde o exercício da função em caráter precário.[10]
Mais uma vez, aplicando o distinguishing do entendimento adotado pelo STF no Tema 476, a 1ª Turma do STJ aplicou a teoria do fato consumado para reconhecer o direito a estabilidade do militar do exército em efetivo exercício do serviço castrense por mais de dez anos ainda que implementado por força de decisão judicial precária. No caso concreto, a liminar que reintegrou o Militar foi concedida em 24.10.1998 e cassada por acórdão publicado em 20.11.2012, ou seja, 14 anos depois da concessão. Novamente, o STJ invocou que a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada.[11]
Feitas essas explicações passamos a estudar o caso julgado pelo STF.
Fato
Determinado candidato aprovado em curso de formação para policiais militares interpôs recurso extraordinário visando o distinguishing da sua situação com o decidido pela Corte no Tema 476. Segundo consta, o candidato obteve, por decisão judicial, matricula para ingresso no curso de formação de policiais militares. Finalizado o curso, o candidato foi aprovado e com fundamento na Lei correspondente, que prevê a qualidade de servidor público para o aluno do curso de formação, requereu sua posse no cargo público. Todavia, /a ação ajuizada foi julgada improcedente, razão pela qual a liminar foi revogada.
Decisão
O STF entendeu que a situação apresentada no agravo não era diferente do decidido no julgamento do tema 476 de repercussão geral, razão pela qual não era hipótese de distinguishing, haja vista que o ingresso do candidato no curso de formação se deu por decisão judicial de natureza precária que foi posteriormente revogada, o que afasta a aplicação da teoria do fato consumado, conforme decidido pela Corte em sede de repercussão geral.
Fundamentos da decisão do STF
- No julgamento do tema 476 de repercussão geral, de relatoria do ministro Teori Zavascki, o STF assentou que não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
- Os fatos narrados se amoldam perfeitamente ao precedente do Supremo Tribunal Federal e conduzem, necessariamente, à adequação da orientação seguida pelo Tribunal de origem ao entendimento adotado por esta Corte.
- A existência de Lei que impute a qualidade de servidor ao aluno do curso de formação, não altera a conclusão de não aplicação da teoria do fato consumado a a direito obtido em decisão judicial de natureza precária supervenientemente revogado ou modificado, posto que a hipótese de matrícula de candidatos sub judice não se encontra amparada pela norma, mas apenas a situação de candidatos regularmente aprovados. Efetivamente, o caso dos autos deve ser analisado à luz da peculiar situação do candidato que, previamente desclassificado, conquistou o direito de continuar participando do certame por meio de provimento judicial liminar.
Precedentes no mesmo sentido:
RE 1.152.202 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.5.2019;
RE 1.152.202 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.5.2019.
Ementa Oficial Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Concurso público. Aprovação em curso de formação de policiais militares. Norma local que equipara participantes do curso a servidores públicos efetivos. 3. Matrícula no curso assegurada por meio de liminar. Decisão judicial precária que inviabiliza a aplicação da teoria do fato consumado. Incidência do tema 476 da repercussão geral. 4. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Efeitos infringentes. Não configuração de situação excepcional. Impossibilidade. 5. Embargos de declaração rejeitados. (ARE 1419227 AgR-ED, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-06-2024 PUBLIC 20-06-2024) |
[1] STJ, REsp 709.934/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 21/06/2007.
[2] STF, RE 740029 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 14/08/2018.
[3] STF, RE 1470066/PA, rel. min. Carmen Lucia, j. 26/03/2024.
[4] STJ, AgInt no TP 3974 / DF, 1ª Turma, rel. min. Paulo Sérgio Domingues, j. 16/10/2023.
[5] STJ, MS 20.558/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 31/03/2017; STJ, REsp 696.944/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 28/08/2017.
[6] STJ, AgRg no RMS 41199 / DF, 2ª Turma, rel. min. Assusete Magalhães, j. 20/03/2023.
[7] STF, RE 740029 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 14/08/2018.
[8] STJ, MS 15471 / DF, 1ª Seção, rel. min. Assusete Magalhães, j. 02/03/2023.
[9] STJ, AgInt no REsp 1256762 / RJ, 1ª Turma, rel. min. Sérgio Kukina, j. 13/10/2020.
[10] STJ, AREsp 883574 / MS, 1ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j.20/02/2020.
[11] STJ, AgInt no REsp 1408084 / RS, 1ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, 11/02/2020.
