OBS.: Ainda nesse julgado, O TJRO entendeu ser inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em crimes militares, mesmo que impróprios.

Fatos

No dia 31 de dezembro de 2022, por volta das 13h, na Central de Flagrantes de Porto Velho/RO, o CB PM “H” filmou o preso “L” enquanto este se encontrava em uma cela, sob custódia do Estado. No vídeo, publicado em sua rede social TikTok, o militar aparece segurando sacolas de carne — produto do furto imputado ao preso — e grava comentários jocosos com conotação política, como: “Aí o eleitor do Lula achava que já estava liberada a picanha […] faz o L”. A postagem recebeu grande repercussão, com mais de 89 mil curtidas e quase sete mil compartilhamentos. O preso pediu para não ser filmado, mas foi ignorado. Segundo apurado, o vídeo tinha finalidade de autopromoção e gerou exposição vexatória à vítima, que relatou ter sofrido zombarias no bairro e no trabalho.

Decisão

O TJRO concluiu pela impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantendo a pena privativa de liberdade aplicada ao militar.

Fundamentação

Aplicação da legislação penal militar e o princípio da especialidade

O artigo 124 da Constituição Federal garante que os militares sejam processados e julgados pela Justiça Militar, que utiliza uma legislação penal específica. Os fundamentos desta legislação são a preservação da hierarquia, da disciplina e dos valores institucionais das corporações militares.

Em decorrência disso, é aplicável o Código Penal Militar (CPM), o qual apresenta um sistema singular de sanções penais e de execução, diferindo do Código Penal comum.

A Lei nº 9.714, de 1998, que modificou o Código Penal para possibilitar a troca da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, não teve impacto sobre o Código Penal Militar. A norma jurídica militar não contempla tal eventualidade, em conformidade com o princípio da especialidade, que garante a prevalência da norma específica (CPM) em relação à norma geral (CP).

Caracterização do crime de abuso de autoridade na forma militar

A conduta do militar configura o crime de abuso de autoridade previsto no artigo 13, II, combinado com o §1º do artigo 1º da Lei nº 13.869/19.

Art. 1º  Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.

§1º  As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.

(…)

Art. 13.  Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:

II – submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;

Conforme o artigo 9º, II, alíneas “c” e “e” do Código Penal Militar, este crime, quando praticado por militar em situação de atividade funcional e dentro das circunstâncias estabelecidas, assume natureza de crime militar.

Art. 9º, inciso II, “c” e “e” do CPM:
 “Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:
 c) por militar em serviço ou atuando em razão da função (…);
 e) por militar da ativa contra o patrimônio sob a administração militar ou contra a ordem administrativa militar.”

Ao gravar e divulgar imagens do preso, ignorando inclusive o pedido da própria vítima para não ser filmada, o militar violou diretamente os direitos da pessoa custodiada, expondo-a à humilhação pública e gerando repercussões negativas em sua vida pessoal, como zombarias no bairro e no trabalho.

Além disso, o vídeo tinha finalidade de autopromoção do militar, o que agrava a reprovabilidade da conduta, ferindo os princípios da hierarquia, disciplina e respeito à dignidade da pessoa humana.

Inexistência de lacuna legal e inaplicabilidade do artigo 44 do Código Penal

Acerca da substituição da pena privativa de liberdade, não há qualquer lacuna no Código Penal Militar sobre o tema da aplicação e substituição de penas. Ao contrário, o CPM regula exaustivamente as espécies de penas e a forma de cumprimento, especialmente nos artigos 59 e 61.

 Art. 59 – A pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão condicional:                (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)

I – pelo oficial, em recinto de estabelecimento militar;

II – pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos.

Separação de praças especiais e graduadas

Parágrafo único. Para efeito de separação, no cumprimento da pena de prisão, atender-se-á, também, à condição das praças especiais e à das graduadas, ou não; e, dentre as graduadas, à das que tenham graduação especial.

 Art. 61 – A pena privativa da liberdade por mais de 2 (dois) anos, aplicada a militar, é cumprida em penitenciária militar e, na falta dessa, em estabelecimento prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar.                 (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)

Assim, o artigo 44 do Código Penal, que permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se aplica aos crimes militares, sejam eles próprios ou impróprios.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§1^o(VETADO)(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§2^oNa condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§3^oSe o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§4^oA pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§5^oSobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Precedentes

STJ, AgRg no HC n. 887.582/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/05/2024, DJe de 23/05/2024: o STJ reafirmou que não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em crimes militares.

STF, ARE 779938 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, DJe de 22/08/2014: o STF reconheceu a inaplicabilidade do artigo 44 do Código Penal aos crimes militares.

STM, Apelação n. 7000214-15.2019.7.00.0000, Relator Ministro Odilson Sampaio Benzi, julgado em 18/06/2019: o STM decidiu que, em crimes militares, não se aplica a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, reafirmando o princípio da especialidade.

TJRO, Apelação Criminal nº 7048400-02.2021.8.22.0001, 2ª Câmara Criminal, Relator Álvaro Kalix Ferro, julgado em 24/10/2024:  O TJRO firmou tese no sentido da inaplicabilidade da substituição da pena nos crimes militares, reafirmando que o CPM regula de forma autônoma a execução penal no âmbito militar.