Fatos

O acusado, que era chefe da vítima, chamou-a para acompanhá-lo até um quarto de depósito mais isolado. Chegando lá, ele deixou a porta entreaberta. Aproveitando-se do fato de estarem sozinhos, o acusado agarrou a vítima por trás e, utilizando força, esfregou seu órgão genital contra as nádegas dela, fazendo movimentos de “vai e vem” com o quadril. Durante o ato, o acusado disse à vítima que “estava querendo fazer isso há tempos”.

O acusado foi denunciado pelo crime de estupro do art. 213, caput, do CP, sendo condenado, no entanto, como incurso no art. 216-A do mesmo diploma, à pena de 2 anos de detenção, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos.

A controvérsia principal reside na correta tipificação do crime. Julgando a apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou a sentença e condenou o réu pelo crime de estupro, mas houve discordâncias quanto ao enquadramento da conduta, fato que levou a defesa a interpor recurso especial.

Decisão

A 5ª Turma do STJ, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental para conhecer do agravo e do recurso especial interposto pela defesa do acusado, desclassificando o ato para o crime de importunação sexual e ajustando a pena para 1 ano de reclusão em regime aberto, substituída por restritiva de direitos.

Fundamentos

1. Tese de Defesa: Assédio Sexual (art. 216-A do Código Penal): Foi analisado se o caso poderia ser enquadrado como assédio sexual, dada a relação hierárquica entre o acusado e a vítima. Contudo, a Turma considerou que o tipo penal de assédio sexual exige que o agente constranja a vítima para obter favores sexuais, utilizando uma posição de superioridade ou ascendência de forma opressiva e persistente. Motivo do Afastamento: a conduta descrita (de agarrar e esfregar o corpo contra a vítima) não corresponde ao núcleo do tipo penal de assédio sexual, pois não envolveu uma “insistência importuna” ou “vantagem sexual de forma abusiva”. O ato praticado, ainda que grave, não preenchia os requisitos do assédio, pois faltou o uso de constrangimento psicológico ou manipulação hierárquica para obter favores sexuais.

Assédio sexual             (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.                (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.              (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)

Parágrafo único. (VETADO)               (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)

2^o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.             (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

2. Tese de Defesa: Estupro (art. 213 do Código Penal): Em relação à tipificação como estupro, observou-se que o tipo penal exige violência ou grave ameaça para constranger a vítima a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso. A Turma reconheceu que o acusado agarrou a vítima à força e realizou movimentos de fricção, caracterizando um ato libidinoso do tipo penal. Motivo do Afastamento: A Turma entendeu que a violência utilizada pelo acusado não foi suficiente para subjugar a vítima completamente, o que, para o entendimento da Turma, seria necessário para caracterizar o estupro. Ao definir a gravidade do estupro, deve-se evitar a banalização do tipo penal, considerando que a violência ou a ameaça grave devem ser determinantes na prática do ato.

Estupro   

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:          (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.          (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

1^o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:           (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.             (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

2^o Se da conduta resulta morte:             (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos              (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

3. Enquadramento como Importunação Sexual (art. 215-A do Código Penal): Após afastar as possibilidades de assédio e estupro, a Turma indicou que a conduta se adequava melhor ao crime de importunação sexual, definido como a prática de ato libidinoso sem o consentimento da vítima, sem que haja a necessidade de violência grave. Fundamento: A Turma destacou que o crime de importunação sexual funciona como uma tipificação subsidiária, aplicada quando não são preenchidos todos os elementos dos tipos penais mais graves, como o estupro.

Importunação sexual   (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:  (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

4. Dosimetria da Pena: Ao enquadrar a conduta como importunação sexual, a Turma fixou a pena mínima de 1 ano de reclusão em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direito, considerando que tanto o juiz de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo mantiveram a pena mínima em tipos penais distintos e não valoraram negativamente nenhuma circunstância judicial.

Precedentes

STJ, RHC 93.906/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 26/03/2019):  nesse julgado, o STJ considerou configuradas as elementares do crime de estupro, “cometido por meio de violência, consistente no emprego de força física contra a vítima, subjugando-a pela superioridade física do agente, até porque aquela possui limitações físicas decorrentes da ataxia cerebelar”.