Fato

Um militar, aproveitando-se que um colega de farda deixou seu whatsapp web aberto no computador do Batalhão, depois de tomar conhecimento do teor da conversa mantida pelo oficial superior da Polícia Militar com um Coronel Aviador da Força Aérea Brasileira, fotografou e baixou arquivos de áudio contidos na referida conversa, para posteriormente divulgar tais mídias indevidamente em outros tantos sítios do mundo virtual.

O Ministério Público Militar denunciou o acusado pelo crime do art. 229 do Código Penal Militar. Após a instrução sobreveio sentença que condenou o militar pelo crime imputado impondo uma pena de trinta e cinco dias de detenção.

A defesa interpôs recurso de apelação no qual pugna pela atipicidade da conduta do acusado, sob o argumento de que a vítima não cuidou de resguardar sua privacidade.

Decisão

A 2ª Câmara Criminal do TJCE não deu provimento ao recurso de apelação.

Fundamentos

Os sujeitos do crime de violação de recato do art. 229 do Código Penal Militar são os militares, federal ou dos Estados, em face da previsão do art. 231 do CPM, que determina que este delito só será militar se autor e vítima forem militares da ativa.

Violação de recato

Art. 229. Violar, mediante processo técnico o direito ao recato pessoal ou o direito ao resguardo das palavras que não forem pronunciadas publicamente:

Pena – detenção, até um ano.

 Natureza militar do crime

Art. 231. Os crimes previstos nos arts. 228 e 229 somente são considerados militares no caso do art. 9º, nº II, letra a .

O tipo penal do art. 229 possui como conduta nuclear “violar”, que significa macular, turbar o direito ao recato pessoal, à intimidade, pela cognição desautorizada do comportamento do sujeito passivo. Outrossim, o tipo penal militar também prevê a violação do direito ao resguardo das palavras que o sujeito passivo não disser publicamente, e que não queira que sejam públicas.

Não é necessário que o sujeito ativo produza a gravação do comportamento ou das palavras pronunciadas; basta que tenha acesso por processo técnico, ou seja, com a utilização de meio artificial, por exemplo, uma câmera, ou seja, qualquer forma artificial de que o autor lance mão para chegar a informações a que não teria acesso sem a utilização desses meios. Dessa maneira, condutas que não se realizem mediante processo técnico, como o ato de auscultar uma conversa por detrás da porta, estarão fora do âmbito típico deste delito.

O crime de violação do recato (art. 229 do CPM) se consumou no momento em que o acusado, de maneira deliberada e sem autorização ou conhecimento da vítima, captou imagens, mensagens de texto e de áudio, do aplicativo whatsapp da vítima, enquanto estava logado no computador utilizado para o exercício de suas funções.

O ato de, em decorrência da violação, produzir gravação de imagens ou de palavras (voz) não afasta a tipicidade. Aliás, a gravação produzida serve como prova de que a violação ocorreu.

Observa-se, então, que a consumação do crime ocorreu com a violação do recato pessoal do Oficial, decorrente do comportamento do réu que, de maneira deliberada e sem autorização do ofendido, agindo de modo ardiloso, captou imagens e mensagens de texto de áudio, através do aplicativo whatsapp web, enquanto ele estava logado em computador funcional compartilhado entre acusado e vítima.

Não resta dúvida que o acusado, ao decidir fotografar, fazer download, bem como salvar em nuvem virtual e em pen drive, as imagens e mensagens de texto e de áudio do Oficial, do seu aplicativo whatsapp web, sem sua autorização, agiu com a intenção voltada para violar o recato da vítima, além de expor a imagem e a intimidade dela perante os outros militares dentro da unidade em que ambos serviam.

O tipo penal busca tutelar o recato da pessoa e o resguardo das palavras que chegam ao conhecimento de pessoa não destinatária. Dessa forma, estão abrangidas pela violação as conversas (mensagens de texto e áudio) e imagens direcionadas a terceiras pessoas, realizadas de  forma clandestina, mediante registro fotográfico, gravação em pen drive ou armazenamento em nuvem.

É válido entender que o tipo penal da violação de recato apresenta como elementos subjetivos uma conduta nuclear de “violar” o direito ao recato pessoal, à intimidade, pela sondagem ou cognição desautorizada do comportamento do sujeito ativo, prevendo, ao final, também a violação do direito ao resguardo das palavras que o sujeito passivo não disser publicamente e que não queira que sejam públicas.

O crime militar tutela a liberdade individual da pessoa natural, buscando preservar sua intimidade e vida privada pelo reconhecimento da inviolabilidade do recato pessoal. Portanto, ao ter acesso a imagens, texto ou voz por processo técnico, desautorizadamente, seja pela lei, seja pelo destinatário, o agente estará expondo a vida privada e a intimidade do sujeito passivo.

Portanto, o fato de o acusado ter se utilizado do whatsapp web, fazendo uso de câmera do seu celular para fotografar as mensagens e imagens, bem como ter realizado o armazenamento destas em pen drive e em nuvem, é suficiente para se considerar que fez uso de processo técnico.

Precedente:

TJMSP; ACr 006014/2009; Primeira Câmara; Rel. Juiz Paulo Adib Casseb; Julg. 30/11/2010