A prática de ato libidinoso contra menor de 14 anos, com o dolo específico de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro, caracteriza o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal (CP). A superficialidade ou a ausência de contato físico não afastam a configuração do delito. O conflito aparente de normas com o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP) é resolvido pelos princípios da especialidade, pois o estupro de vulnerável possui o elemento específico da idade da vítima (menor de 14 anos), e da subsidiariedade, pois a própria lei da importunação sexual ressalva sua aplicação apenas quando o ato não constitui crime mais grave. A desclassificação da conduta violaria o mandamento constitucional de punição severa ao abuso sexual de crianças e adolescentes (art. 227, §4º, da Constituição Federal), representando uma proteção deficiente do bem jurídico tutelado. STJ. 3ª Seção. REsp 1.959.697/SC (TEMA 1121). Rel. Min. Ribeiro Dantas. j: 08/06/2022. No mesmo sentido: 1) Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP) (STJ, REsp 2.172.883/SP); 2) A prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como toques e beijos forçados, contra menor de 14 anos, configura o crime de estupro de vulnerável consumado (art. 217-A do Código Penal), não se admitindo a forma tentada (STJ, AgRg no AREsp 2.478.100/RS). |
Fatos
Em determinada cidade catarinense, o acusado R. mostrou seu pênis ereto para uma criança de cinco anos de idade e pediu que ela praticasse sexo oral. O crime não se consumou porque a companheira do acusado, que cuidava da criança no momento, interrompeu a ação, desferindo um soco no pênis dele e retirando a criança do local. Em seguida, o acusado ameaçou de morte sua companheira, com um facão, caso ela contasse o ocorrido a alguém.
Decisão
A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu que a conduta de praticar ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável, independentemente de sua gravidade.
Fundamentação
1. Evolução da proteção à criança e ao adolescente
O reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direitos é um fenômeno recente. Historicamente, eles não recebiam proteção específica e eram inseridos no mundo adulto sem o reconhecimento de suas peculiaridades. A legislação brasileira evoluiu, influenciada por tratados internacionais e pela Constituição Federal de 1988, de uma postura indiferente para uma política de proteção integral, com redobrada preocupação com o desenvolvimento saudável da população infantojuvenil. Isso se reflete na criação de tipos penais mais rigorosos para proteger a dignidade sexual de crianças e adolescentes.
2. Conflito aparente de normas: estupro de vulnerável vs. importunação sexual
O surgimento do crime de importunação sexual (art. 215-A do CP) gerou debates sobre sua aplicação em casos de atos libidinosos menos invasivos contra vulneráveis. No entanto, o conflito com o estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) é apenas aparente e deve ser solucionado por meio de dois princípios:
- Princípio da Especialidade: A norma do estupro de vulnerável (art. 217-A) é especial em relação à da importunação sexual (art. 215-A). O elemento que a torna especial é a condição da vítima: “menor de 14 (catorze) anos”. Assim, a lei especial prevalece sobre a geral.
- Princípio da Subsidiariedade Expressa: O próprio tipo penal da importunação sexual estabelece seu caráter subsidiário ao prever sua aplicação somente “se o ato não constitui crime mais grave”. Como o estupro de vulnerável é um crime mais grave (pena de 8 a 15 anos), ele deve ser aplicado em detrimento da importunação sexual (pena de 1 a 5 anos).
3. Princípio da proporcionalidade e a vedação à proteção insuficiente
A Constituição Federal, em seu artigo 227, § 4º, determina que “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”. Desclassificar a conduta para importunação sexual, um crime de médio potencial ofensivo que admite a suspensão condicional do processo, seria contrário a esse mandamento constitucional, configurando uma proteção deficiente ou insuficiente do bem jurídico. A opção do legislador foi pela intolerância absoluta com qualquer ato de conotação sexual praticado contra menores de 14 anos, independentemente da sua superficialidade, para proteger não só a liberdade sexual, mas também o livre e sadio desenvolvimento da personalidade sexual da criança.
Dispositivos legais
CF
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
§4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
CP
Importunação sexual (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caputcom alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§2o(VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
Precedentes
- STF, HC 134.591, Relator p/ Acórdão: Min. Alexandre de Moraes, julgado em 01/10/2019: Ato libidinoso contra menor de 14 anos, mesmo que beijo lascivo, configura estupro de vulnerável, sendo impossível a desclassificação para contravenção penal.
- STF, HC 193.278 AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, julgado em 03/05/2021: É improcedente a desclassificação do estupro de vulnerável para importunação sexual, pois este último é um tipo penal subsidiário.
- STJ, Súmula 593, Terceira Seção, julgado em 25/10/2017: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
- STJ, RvCr 4.936/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 26/06/2019: A prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal configura a forma consumada do delito de estupro de vulnerável, não cabendo o reconhecimento de tentativa sob a alegação de menor gravidade da conduta.
- STJ, AgRg no HC 648.756/SP, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 07/12/2021: É impossível a desclassificação do estupro de vulnerável para importunação sexual, pois o primeiro inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos.
Ementa Oficial PENAL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. TRATADOS INTERNACIONAIS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE E DA SUBSIDIARIEDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MANDAMENTO DE CRIMINALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
Guanabara Koogan, 2017, p. 250). Nesse sentido, não há meio-termo. O adulto que explora um menor com a finalidade de obter prazer sexual, direto ou indireto, está a praticar ato abusivo.
GOMES, L. F.; LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).
br/arquivo/pdf2015/19131_8679.pdf>. Acesso em: 7/1/2022).
LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução). O fato de a violência dentro dos lares ser reconhecida pelo Estado não significou a criação dessa violência. Em verdade, ela sempre existiu, mas permanecia no silêncio entre os familiares e na indiferença institucional. O que era para servir de apoio violentava ou ignorava.
Ministro João Otávio de Noronha, em voto lapidar no EREsp 1.530.637/SP, lembra que o Brasil está obrigado, perante seus pares, a adotar medidas legislativas para proteger às crianças (todos aqueles com menos de 18 anos completos) de qualquer forma de abuso sexual.
217-A do CP). Não se prescinde do especial fim de agir: “para satisfazer à lascívia”. Porém, não se tolera as atitudes voluptuosas, por mais ligeiras que possam parecer. Em alguns precedentes, ressaltou-se até mesmo que o delito prescinde inclusive de contato físico entre vítima e agressor.
LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).
(REsp n. 1.959.697/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022.) |
