Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

Veto ao art. 102 do CPM

O art. 102 que foi vetado possuía a seguinte redação:

Exclusão das instituições militares e da perda da graduação

Art. 102. A condenação de praça a pena privativa de liberdade por tempo superior a 2 (dois) anos, por crimes comuns e militares, pode acarretar a sua exclusão das instituições militares, desde que submetida, mediante processo específico, ao crivo do Tribunal Militar competente.

§ 1º Os militares condenados por crimes comuns e militares somente perderão a graduação por meio de processo específico no Tribunal de Justiça Militar.

§ 2º Nas unidades da Federação em que não houver o Tribunal de Justiça Militar, o processo específico será de competência do Tribunal de Justiça do Estado.

§ 3º Aplica-se ao processo específico de que trata este artigo o mesmo procedimento destinado aos oficiais.

As razões do veto foram as seguintes:

Em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria a Constituição Federal. A previsão constitucional limitou aos oficiais a garantia formal de procedimento específico para a perda do posto, posterior à condenação criminal. O tratamento constitucional diferenciado possui justificativa no primado da hierarquia e da disciplina que servem de base à organização das instituições militares.

A extensão da regra às praças, pela via da legislação ordinária, poderia ir além da decisão do Poder Constituinte, que não estabeleceu o rito como necessário para os não-oficiais. Assim, a alteração proposta incide em afronta aos incisos VI e VII do § 3º do art. 142 da Constituição.” 

O vetado art. 102 do Código Penal Militar criava uma espécie de prerrogativa para as praças não perderem o cargo em razão de condenações judiciais na Justiça Comum, o que é bastante discutível, pois altera norma de direito material de natureza militar para criar prerrogativa para militares relacionadas a crimes comuns, o que seria melhor feito em lei própria que tratasse das garantias dos militares ou mediante alteração na Constituição, estendendo expressamente para as praças o que já está previsto para os oficiais. De toda forma, cabe à União legislar sobre normas gerais que tratam das garantias dos militares federais e estaduais (art. 22, XXI, da CF), razão pela qual, em que pese não ser a melhor técnica legislativa não há inconstitucionalidade ao prever essa garantia no Código Penal Militar.

A respeito das razões do veto o cenário ideal é que, se a finalidade for igualar o tratamento dado aos oficiais às praças no que tange à perda da graduação, a Constituição Federal fosse alterada, pois assim não restariam dúvidas da constitucionalidade.

De toda forma, o vetado art. 102 poderia ser interpretado como constitucional, pois o art. 42, § 1º, da Constituição Federal diz que se aplicam aos militares dos Estados (sem distinguir oficiais e praças) as disposições que tratam da perda do posto e da patente dos oficiais prevista no art. 142, § 3º, VI e VII, da Constituição Federal. Logo, o vetado art. 102 poderia ser visto como uma interpretação legal da Constituição Federal. [1]

O vetado art. 102 do CPM seria uma verdadeira reação legislativa, efeito backlash, ao Tema 1.200 do Supremo Tribunal Federal que fixou a tese de que praças podem perder a graduação por decisões de primeira instância na Justiça Militar e Comum.

A exclusão de praças das instituições militares estaduais e a perda da graduação

A Constituição Federal ao tratar da perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças limitou a assegurar a perda do posto em razão de condenação na justiça militar ou comum, a pena superior a dois anos, somente para os oficiais, conforme exposto ao comentar o art. 99 do Código Penal Militar, ao passo que para praças assegurou a perda da graduação perante o tribunal competente somente para os crimes militares, em razão do disposto no art. 125, § 4º, em que pese no Tema 1.200 o STF ter fixado tese pela possibilidade de praças perderem a graduação em razão de condenação por crime militar por juiz de primeiro grau.

O Supremo Tribunal Federal[2], em 26 de junho de 2023, proferiu importante decisão acerca da perda do posto (oficiais) e da graduação (praças) de militares estaduais (Tema 1.200 – ARE 1320744).

As teses fixadas no Tema 1.200 foram as seguintes:

1) A perda da graduação da praça pode ser declarada como efeito secundário da sentença condenatória pela prática de crime militar ou comum, nos termos do art. 102 do Código Penal Militar e do art. 92, I, “b”, do Código Penal, respectivamente.

2) Nos termos do artigo 125, §4º, da Constituição Federal, o Tribunal de Justiça Militar, onde houver, ou o Tribunal de Justiça são competentes para decidir, em processo autônomo decorrente de representação do Ministério Público, sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças que teve contra si uma sentença condenatória, independentemente da natureza do crime por ele cometido.

As teses fixadas são importantes para pacificar um assunto de extrema importância, entretanto, como veremos, ainda persistem dúvidas e discussões.

Destaca-se que no voto do relator Ministro Alexandre de Moraes consignou expressamente que o “leading case, evidentemente, não se examina a situação jurídica das praças militares federais das Forças Armadas, que são regidas por normas distintas, pois, como salientado no parecer da PGR, a perda de graduação pela praça federal poderá se dar nos termos do art. 2º, III, do Decreto nº 71.500/72, ou com base no art. 102, do Código Penal Militar, que prevê ser automática a perda do cargo em caso de condenação por mais de dois anos.”

Examinou, portanto, “o alcance da competência da Justiça Militar para decretar, com base no art. 125, §4º, da CF/1988, especialmente à luz da redação que lhe foi conferida após o advento da EC 45/2004, a perda do posto, patente ou graduação de militar (praça ou oficial) que teve contra si uma sentença condenatória, independentemente da natureza do crime por ele cometido.”

Em que pese o Tema 1.200 tratar somente de militares estaduais, a tese 1 aplica-se perfeitamente às praças das Forças Armadas, pois o fundamento jurídico para a perda da graduação é o mesmo, entretanto, essa discussão nem existe, pois é pacífica a aplicação do art. 102 do CPM para as praças das Forças Armadas.

A leitura da tese 1 pode levar às seguintes interpretações:

1. Praça pode perder a graduação nas condenações, em primeira instância, perante a Justiça Militar, quando a pena for superior a dois anos.
2. Praça pode perder a graduação nas condenações, em primeira instância, perante a Justiça Comum, quando a pena for superior a quatro anos.

A tese 1 deve ser lida de acordo com a tese fixada pelo STF no Tema 358.

No Tema 358 o STF afirmou que “A competência constitucional do tribunal para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças é específica, nos termos do artigo 125, § 4º, não autorizando a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação.” (destaque nosso)

Logo, nas condenações de praças na Justiça Militar, a penas superiores a dois anos, deve haver um processo específico para analisar a perda da graduação, nos termos do art. 125, § 4º, da Constituição Federal.

Entretanto, a tese fixada pelo STF no Tema 1.200 desconsiderou o conteúdo do Tema 358 e diz claramente que praça pode perder a graduação nas condenações, em primeira instância, na Justiça Militar.

A tese fixada não tratou da perda da graduação na hipótese do art. 92, I, “a”, que ocorre quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, talvez, por, nestes casos, haver a prática de crime militar e entrar na regra do art. 102 do CPM (perda da graduação quando a pena for superior a dois anos). De toda forma, se for possível aventar uma possibilidade de praticar crime neste caso que não seja militar poderá perder o cargo com fundamento no art. 92, I, “a”, do CP.

E se houver previsão de perda automática do cargo público, como ocorre na Lei de Tortura?

A tortura pode ser praticada por particular. Isto é, não é necessário que seja servidor público ou militar para praticar o crime de tortura. Neste caso o juiz poderá decretar, automaticamente, a perda do cargo da praça?

Sim. No voto o Ministro Alexandre de Moraes, relator, consignou algumas premissas sobre a perda da graduação e constou a possibilidade de se perder o cargo público “conforme outras hipóteses legalmente previstas”. O mesmo raciocínio se aplica à perda do cargo em razão de condenação por organização criminosa (art. 2º, § 6º, da Lei n. 12.850/13).

A tese 2 do Tema 1.200 tratou de oficiais e praças, ao passo que a tese 1 tratou apenas de praças, omitiu oficiais e agora vamos entender as diferenças.

A tese 1 silenciou quanto aos oficiais, pois eles estão contidos, em todas as hipóteses de crime, apenas na tese 2. Como assim?

A tese 2 exige processo autônomo decorrente de representação do Ministério Público para que haja a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças quando tiverem sentença condenatória, independentemente da natureza do crime por ele cometido.

Pode-se pensar que a segunda tese contradiz a primeira em relação às praças, mas não contradiz. O que o Supremo Tribunal Federal decidiu foi que praças podem perder o cargo em condenações de primeira instância, seja na Justiça Militar ou Comum, mas caso não haja decisão pela perda da graduação no processo criminal, nada impede que o Ministério Público ajuíze ação, em processo autônomo, perante o Tribunal de Justiça Militar onde houver (MG, SP e RS) ou no Tribunal de Justiça, quando não houver TJM. Isto é, o silêncio do juiz sentenciante não significa que a praça não poderá perder a graduação posteriormente. Dessa forma, permitiu que ocorra uma dupla possibilidade de perda da graduação, seja no processo criminal, seja no processo autônomo perante o tribunal competente e no caso concreto julgado pelo STF foi exatamente isso que decidiu, a saber:

(…) a ausência de declaração da perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças, como efeito secundário da condenação pela prática de crime militar ou comum, não impede a análise do fato e a posterior deliberação sobre a perda do posto, patente ou graduação pelo Tribunal Militar Estadual, em procedimento específico, à luz dos valores e do pundonor militares, razão pela qual não merece reforma.

Caso a Justiça Comum não decrete a perda da graduação, eventual e futuro processo autônomo da perda da graduação, ainda que decorra de crime julgado perante a Justiça Comum, deverá tramitar, no RS; SP e MG, no Tribunal de Justiça Militar. Logo, há uma “transferência” da possibilidade de se decretar a perda da graduação da praça na Justiça Comum para a Justiça Militar (TJM) nos estados mencionados.

Em relação aos oficiais somente há uma possibilidade de perda do posto e da patente em razão da prática de crime militar ou comum, que decorre do processo autônomo perante o tribunal competente que é o TJM onde houver e o TJ nos demais estados (art. 142, § 3º, VII, da CF). Logo, os oficiais não podem perder o posto e patente em sentença da Justiça Comum ou da Justiça Militar.

E se houver previsão em lei que a perda do cargo é automática?

Ainda assim o juiz não poderá decretar a perda do posto e da patente, pois essa previsão, em uma leitura constitucional, não é aplicável aos oficiais, como contido na segunda tese (independentemente da natureza do crime por ele cometido).

O juiz, seja da Justiça Comum ou da Justiça Militar, ao sentenciar, deverá determinar que após o trânsito em julgado, nas condenações a pena superior a dois anos, os autos sejam encaminhados ao Ministério Público para analisar a propositura de um processo autônomo para a perda do posto e da patente dos oficiais.

Caso o juiz silencie a respeito da remessa dos autos ao Ministério Público nada impede que o órgão ministerial, de iniciativa, proponha o processo autônomo, pois não necessita ser provocado para agir. Na prática a ausência de comunicação dificultará a atuação ministerial por ausência de conhecimento.

A despeito da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.200, passamos a analisar qual é a devida interpretação constitucional.

O art. 125, § 4º, da Constituição Federal trata do julgamento de crimes militares e assegura que cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Assim, as praças somente perderão a graduação, nos crimes militares, por julgamento do tribunal competente, que será o tribunal de justiça militar onde houver (Rio Grande do Sul; São Paulo e Minas Gerais) e o tribunal de justiça comum nos demais estados.

Nota-se que o art. 125, § 4º, da Constituição Federal refere-se ao julgamento pelo tribunal competente para decidir sobre a perda da graduação somente nos crimes militares. Portanto, não há óbice constitucional ou legal para que uma praça seja condenada por crime comum e o juiz decrete a perda do cargo público.

Somente para oficiais das instituições militares foi previsto o julgamento da perda do posto e da patente por um tribunal militar – onde houver (RS; SP e MG) e do tribunal de justiça comum nos demais estados. – quando se tratar de condenações por crimes comuns, o que reforça a possibilidade da Justiça Comum condenar praças à perda do cargo, ainda que por um juiz de primeira instância. A ausência de menção das praças no art. 142, § 3º, VII, da Constituição Federal é silêncio eloquente, intencional, o que demonstra a impossibilidade de se aplicar este dispositivo constitucional às praças.

Art. 142. § 3º (…)

VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

VII – o oficial condenado na JUSTIÇA COMUM OU MILITAR a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) (destaques nossos)

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais[3] reformou uma sentença e consignou na fundamentação que “a decretação da perda do cargo público dos apelantes em primeiro grau de jurisdição viola o disposto no art. 125, § 4º da Constituição da República.”

No Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes[4], ao analisar um caso em que uma praça fora condenado à perda do cargo público pela primeira instância da Justiça Militar, deu provimento parcial ao recurso para excluir da condenação a pena de perda da graduação imposta pelo Conselho Permanente da Justiça Militar, pois a competência para tal é do tribunal de justiça mediante a instauração de procedimento próprio. Isto é, a confirmação da perda da graduação em segunda instância não é suficiente para que ocorra a perda da graduação. É necessário que se instaure procedimento próprio e específico para analisar se o militar deve perder a graduação. Entretanto, posteriormente fixou a mencionada tese no Tema 1.200 que permite a condenação por juiz de primeira instância.

É no procedimento próprio para a perda da graduação que será analisado todo o histórico funcional do militar, o número de recompensas e punições durante toda a vida profissional, as circunstâncias em que o crime que foi praticado ocorreu, a repercussão disso em âmbito institucional e perante a sociedade. Há uma série de análises que são impróprias para serem decididas no bojo do processo judicial, razão pela qual exige-se, nos crimes militares, em razão de previsão constitucional, que seja instaurado um procedimento próprio.

Quando a Constituição Federal menciona que cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças diz que essa perda deve ser analisada em procedimento próprio, pois a finalidade é realizar toda uma análise, conforme acima explicado, e se fosse possível condenar em segunda instância sem que houvesse um procedimento próprio criaria uma situação inusitada e absurda de exigência de recurso da sentença para que o tribunal decida sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. A instauração de um procedimento próprio pode ocorrer ainda que não haja recurso da sentença, mediante representação do Ministério Público perante o tribunal competente.

O art. 102 do Código Penal Militar, em razão do veto, manteve a previsão de que “A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das fôrças armadas.”

Uma simples leitura do dispositivo permite afirmar que não se aplica às forças militares estaduais, por não serem mencionadas no art. 102 do CPM e por ser vedada analogia em prejuízo do réu no direito penal.

O Supremo Tribunal Federal[5] já havia decidido que o art. 102 do Código Penal Militar não foi recepcionado pela Constituição em relação aos militares estaduais, por ser necessário, em vista do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, um procedimento próprio.

Deve-se salientar que o art. 125, § 4º, da CF/88, não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo (Súmula 673 do STF). Isto é, a instituição militar estadual poderá apurar a infração disciplinar administrativamente e decidir pela exclusão do militar das fileiras da Corporação.

Nas ações decorrentes de improbidade administrativa, é perfeitamente, possível, a decretação da perda do cargo e da graduação da praça por decisão de primeira instância, face à inexistência de previsão legal ou constitucional que preveja ser competência do tribunal.

Ante todo o exposto, a nosso ver, o desenho constitucional quanto à perda da graduação em razão de condenações criminais seria o seguinte:

a) as praças somente podem ser condenadas à perda do cargo público e da graduação, nos crimes militares, pelo tribunal competente, ou seja, pelo tribunal de justiça militar no RS; SP e MG e pelo tribunal de justiça comum nos demais estados (art. 125, § 4º, da CF);

b) a condenação à perda do cargo e da graduação pelo tribunal competente requer procedimento próprio, não devendo ser analisado pelo tribunal em sede de recurso;

c) as praças podem perder o cargo e graduação por decisão de primeira instância se for crime comum ou ato de improbidade administrativa, seja este julgado pela justiça comum ou militar;

d) as praças podem perder o cargo e a graduação em processo administrativo disciplinar, sem necessidade de remessa do processo à justiça, mediante decisão da própria Corporação.

Em que pese os argumentos demonstrados, não foi esse o caminho seguido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.200, conforme apontamos.

O vetado art. 102 do CPM tinha por finalidade igualar todo o tratamento jurídico dado aos oficiais, sendo aplicável os comentários feitos no art. 99 às praças, caso o art. 102 não tivesse sido vetado ou o veto seja rejeitado pelo Congresso Nacional (art. 66, § 4º, da CF).

A exclusão de praças das Forças Armadas e a perda da graduação

Na atual redação do art. 102 do CPM a jurisprudência do STF e do STM é pacífica que a exclusão das Forças Armadas é pena automática no caso das condenações por crime militar a pena superior a dois anos. O STF e o STM permitem a aplicação da exclusão inclusive em recurso exclusivo da defesa[6] e entendem que não configura reformatio in pejus[7]. O STM entende pela não exclusão das Forças Armadas de forma automática em recurso exclusivo da defesa quando a primeira instância enfrenta essa questão e não a aplica[8].

Com a redação do vetado art. 102 do CPM iria surgir a discussão se essa previsão se aplicaria ou não às praças das Forças Armadas, pois essas não possuem a mesma previsão constitucional das praças das Polícias e Bombeiros Militares (art. 42, § 1º; c/c art. 142, § 3º; c/c art. 125, § 4º, todos da CF) de somente perderem a graduação, no caso de condenação criminal por pena privativa de liberdade superior a dois anos, em processo específico perante o Tribunal Militar competente.

Posto isso, façamos um breve histórico do processo legislativo quanto à disposição do vetado art. 102 do CPM.

O Projeto de Lei inicial apresentado na Câmara dos Deputados, que recebeu a numeração de PL 9.432/2017, não continha qualquer alteração no art. 102 do CPM, apenas no art. 98 do CPM, tendo sido adicionado no inciso IV a expressão “e Forças Auxiliares”[9] dando a entender que o proponente queria dar o mesmo tratamento das praças das Forças Armadas para as praças das instituições militares estaduais, ou seja, para ambos a pena do art. 102 seria automática e aplicada aos crimes militares sem qualquer interferência nos crimes comuns.

O PL 9.432/2017 ao iniciar a tramitação na CCJ recebeu Subemenda Substitutiva Global inicial[10] em que foi retirada a alteração no inciso VI do art. 98 do CPM e este não sofreu qualquer alteração posterior e manteve a redação originária.

Na CCJ o Deputado Subtenente Gonzaga PDT –MG apresentou emenda, que recebeu a Emenda n. 06 ao PL 9.432/2017 com o fim de alterar as disposições do art. 99 e 102 do CPM com base nos seguintes argumentos[11]:

A Constituição Federal, no art. 142, § 3º, incisos VI e VII, apregoa que “o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento”, e condiciona a perda do posto e patente se “for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra”.

Na hipótese de oficial militar das Forças Armadas, o art. 142, § 3º, inciso VI, é claro ao aduzir que a perda do posto ou patente não ocorre de maneira automática, estando condicionada à decisão do tribunal militar competente.

Logo, verifica-se que para os oficiais das Forças Armadas e Forças Auxiliares, e para as Praças das Forças Auxiliares, a Constituição é expressa em garantir que a demissão, através da perda do posto ou graduação, somente é possível a partir da decisão de tribunal competente, que entendemos tratar-se de Tribunal Militar, onde houver, ou de Tribunal de Justiça, na falta deste, e nunca como efeito automático da condenação, mesmo que transitada em julgado. Entendimento contrário violaria a própria CF e o Princípio da Reserva de Competência.

Destarte, quanto à aplicação dos dispositivos dos artigos 99 e 102 do Código Penal Militar, em relação aos Oficias das Forças Armadas e aos Oficiais e Praças das Forças Auxiliares, ressalta-se que o texto constitucional deixou comando expresso nos artigos 42, 125 e 142, exigindo, para estes, a submissão a Tribunal Militar.

Logo, a norma infraconstitucional, no caso, o Código Penal Militar, deve ser modificado para se adequar ao texto da Lei Maior, inclusive com aplicação aos Praças das Forças Armadas, submetendo-os ao crivo do Tribunal Militar da União para análise da conveniência da pena de demissão, em caso de condenação criminal, na justiça militar ou comum, a pena superior a dois anos de privação de liberdade, sob pena de violação ao princípio da isonomia e de iguais oportunidades a todos.

Essa emenda trouxe o texto do aprovado art. 99 e do vetado art. 102 do CPM que foi aprovado pela CCJ da Câmara[12] e seguiu inalterado por todo processo legislativo.

Caso o veto ao art. 102 do Código Penal Militar seja rejeitado (derrubado) visualizamos quatro posições quanto à aplicabilidade às Forças Armadas:

1ª Posição

O art. 102 do CPM não pode ser aplicado às praças federais, uma vez que elas não possuem a mesma previsão constitucional (art. 42, § 1º c/c art. 142, § 3º c/c art. 125, § 4º, todos da CF) de somente perderam sua graduação, no caso de condenação criminal por pena privativa de liberdade superior a dois anos, em processo específico perante o Tribunal Militar competente. Portanto, a aplicação do art. 102 do CPM às praças federais deve ser interpretado na forma de sua redação originária sem qualquer influência da Lei 14.688/2023.

Entendemos que essa posição é a mais difícil de se defender, uma vez que seria uma aplicação in malam partem de norma penal revogada e afronta ao princípio da legalidade, o que é vedado pelo art. 5º, XXXIX, da CF/88 e arts. 1º e 2º, ambos do CPM.

2ª Posição

O art. 102 do CPM não é aplicado às praças federais, uma vez que elas não possuem a mesma previsão constitucional (art. 42, § 1º c/c art. 142, § 3º c/c art. 125, § 4º, todos da CF) de somente perderam sua graduação, no caso de condenação criminal por pena privativa de liberdade superior a dois anos, em processo específico perante o Tribunal Militar competente.

O inciso VI, do art. 98 do CPM, ainda consta como pena acessória a exclusão das forças armadas, portanto não há vedação de aplicação dessa pena por crime militar. Todavia, ante a impossibilidade de aplicação da pena automática de exclusão das forças armadas, em razão da alteração do art. 102 do CPM, aplica-se a pena de perda função pública como efeito da condenação como decorrência do inciso I, do art. 92 do CP[13], o que deve ser fundamentado.

Em razão da inaplicabilidade do art. 102 do CPM às praças federais não há vedação da pena de perda da função pública na Justiça Comum para os crimes comuns, inclusive continua válida a pena de perda automática do cargo em caso de condenação por tortura (art. 1º, § 5º, da Lei 9.455/1997) ou por organização criminosa (art. 2º, § 6º, da Lei 12.850/2013).

3ª Posição

O art. 102 do CPM é aplicado parcialmente às praças federais, uma vez que no inciso VI, do art. 98 do CPM, ainda consta como pena acessória a exclusão das forças armadas, portanto não há vedação na aplicação dessa pena por crime militar ou por crime comum nos casos em que a legislação penal comum contenha a previsão de pena automática de perda do cargo, como ocorre nos casos de tortura (art. 1º, §5º, da Lei 9.455/1997) e organização criminosa (art. 2º, §6º, da Lei 12.850/2013).

4ª Posição (nossa posição)

O art. 102 do CPM aplica integralmente às praças federais, seja aos crimes comuns ou militares; Justiça Comum ou Justiça Militar. Inclusive não se aplica às praças federais a perda automática do cargo em condenação por tortura (art. 1º, § 5º, da Lei 9.455/1997) ou organização criminosa (art. 2º, § 6º, da Lei 12.850/2013).

Apesar do inciso VI, do art. 98 do CPM ainda constar como pena acessória a exclusão das forças armadas não há dispositivo no CPM e na legislação penal comum que trate da aplicação dessa sanção e não há possibilidade de aplicação da perda da função pública do inciso I, do art. 92, do CP, uma vez que o § 2º, do art. 102 do CPM e a Súmula n. 501 do STJ[14] vedam expressamente a lex tertia, principalmente, se for o caso de analogia in malam partem.

O legislador no art. 102 do CPM expressamente quis estender, conforme as razões da emenda que o alterou, as garantias que possuem as praças estaduais na CF às praças federais em razão da isonomia de tratamento.

Do princípio da independência das instâncias penal, administrativa e civil

Pode surgir a discussão se o vetado art. 102 do CPM, em relação às praças federais, terá alguma incidência sob a ótica da punição da contravenção[15]/transgressão disciplinar que determina a exclusão da praça da força armada respectiva.

Nos casos em que houver concurso entre a contravenção/transgressão disciplinar e crime militar, o Estatuto dos Militares – Lei 6.880/1980 – assim preceitua:

Art. 42. A violação das obrigações ou dos deveres militares constituirá crime, contravenção ou transgressão disciplinar, conforme dispuser a legislação ou regulamentação específicas. […]

§ 2° No concurso de crime militar e de contravenção ou transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza, será aplicada somente a pena relativa ao crime.

Nos Regulamentos Disciplinares da Marinha (RDM – Decreto 88.545/1983); Exército (RDE – Decreto 4.346/2002) e Aeronáutica (RDAER – Decreto 76.322/1975) há o mesmo regramento, conforme se verifica, na ordem aqui mencionada:

Marinha

Art. 6º – Contravenção Disciplinar é toda ação ou omissão contrária às obrigações ou aos deveres militares estatuídos nas leis, nos regulamentos, nas normas e nas disposições em vigor que fundamentam a Organização Militar, desde que não incidindo no que é capitulado pelo Código Penal Militar como crime.

Exército

Art. 14. Transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à etica, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. […]

§ 3º As responsabilidades cível e administrativa do militar serão afastadas no caso de absolvição criminal, com sentença transitada em julgado, que negue a existência do fato ou da sua autoria.

Aeronáutica

Art. 9º No concurso de crime militar e transgressão disciplinar, ambos de idêntica natureza, será aplicada somente a penalidade relativa ao crime.

Parágrafo único. A transgressão disciplinar será apreciada para efeito de punição, quando da absolvição ou da rejeição da denúncia da Justiça.

A doutrina administrativista castrense é divergente se tais dispositivos relativizam o princípio da independência entre as esferas criminais, cíveis e administrativas.

Dividimos em duas posições.

1ª Posição

Jorge Luiz Nogueira de Abreu[16] defende que as disposições estatutárias nos regulamentos disciplinares impedem que o militar seja punido na esfera penal e disciplinar pelo mesmo fato em razão de tutelarem o mesmo bem jurídico (hierarquia e disciplina) em que a esfera penal, por ser de maior rigor, absorve a esfera administrativa disciplinar, com precedente do STJ nesse sentido (REsp 34.749/CR).

E continua o autor que ante o caráter residual da transgressão disciplinar só seria possível a punição administrativa no caso de rejeição de denúncia no juízo criminal ou que este absolva o réu, desde que a absolvição não seja relacionada a negativa de fato ou negativa de autoria[17].

Diante dessa posição, à luz do vetado art. 102 do CPM aplicável à praça federal processada por crime militar, que encontra correspondência com contravenção/transgressão disciplinar, e condenada na Justiça Militar por pena privativa de liberdade superior a dois anos, ela só seria excluída da Força Armada pelo processo específico que tratava o vetado § 1º do art. 102, não podendo a Força Armada excluir essa praça, seja com ou sem estabilidade, pela via administrativa.

Nessa linha, não há previsão legal de ação de perda da graduação da praça ou equivalente de competência do STM. Dessa maneira, à luz do vetado § 3º, do art. 102 do CPM, se aplicaria às praças federais o processo e procedimento previsto aos oficiais. No âmbito da Justiça Militar da União tal processo e procedimento é a Representação para Declaração de Indignidade/Incompatibilidade ao Oficialato previsto no art. 142; § 3º, VI e VII, da CF; art. 6º, I, h, da LOJMU (Lei 8.457/1992); art. 116, II, da LC 75/1993; e arts. 4º, I, f, e 115 e seguintes, do RISTM.

Registre-se que entender que diante da condenação de praça federal, seja ela especial; estável ou não estável, em crime comum ou militar, à pena privativa de liberdade superior a dois anos em que ela só perderia seu cargo em sede de Representação para Declaração de Indignidade/Incompatibilidade ao “Oficialato”, causaria uma significativa demanda laborativa tanto na Procuradoria Geral de Justiça Militar do Ministério Público Militar[18] quanto no Superior Tribunal Militar em razão do enorme efetivo de praças, principalmente, as não estáveis.

2ª Posição (nossa posição)

Juliana Paula de Souza[19], ressalta que a esfera administrativa militar deve dar rápida resposta à contravenção/transgressão disciplinar praticada porque é de extrema importância reestabelecer a disciplina na tropa. Nesse aspecto a necessidade de ser aguarda o deslinde da ação penal colocaria em risco a disciplina militar e perderia o caráter educativo da punição disciplinar. Portanto, aplica-se a punição disciplinar independentemente da seara penal.

A autora, assim como Jorge Luiz Nogueira de Abreu, pontua que tanto a contravenção/transgressão disciplinar quanto o crime militar tutelam o mesmo bem jurídico (hierarquia e disciplina), todavia a diferença essencial entre eles é o grau de violação a esse bem jurídico, e não sua natureza, tendo o crime militar o grau mais elevado.

Sustenta a autora que embora haja entre o crime militar e a contravenção/transgressão disciplinar convergência em razão da identidade de bem jurídico tutelado, a punição disciplinar é um ato administrativo que não possui natureza subsidiária em relação ao crime militar. Sendo assim, as esferas criminal, cível e administrativa são independentes e no direito administrativo militar aplica-se essa mesma lógica advinda do administrativo comum.

Essa é a posição do STM, no sentido de que a punição do militar, inclusive o excluindo dos quadros da força armada, em nada interfere na ação na penal militar, pois prevalece a independência entre as instâncias penal, administrativa e civil.[20]

O STM, apesar de ter em precedente anterior aos citados acima pontuado que “No concurso de crime e transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza, a infração administrativa é absorvida pela conduta tipificada no Código Penal Militar, aplicando-se somente a pena relativa ao delito”[21], no caso concreto apenas afastou a tese defensiva de que o ato praticado seria apenas uma transgressão/disciplinar, mas não afastou a atribuição administrativa para a aplicação de eventual punição de natureza disciplinar.

Em relação às praças estaduais o art. 102 do CPM em nada interfere na seara administrativa que pode excluir a praça independentemente de processo criminal, salvo se for o caso de absolvição criminal que reconheça a inexistência do fato ou a negativa de autoria.[22]

Destaca-se que a Lei de Abuso de Autoridade – Lei n. 13.869/2019 – prevê em seu art. 8º que faz coisa julgada no âmbito administrativo-disciplinar e cível a sentença penal que reconheça que o fato foi praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Não obstante essa regra esteja prevista na Lei de Abuso de Autoridade a interpretação lógica permite afirmar que se aplica a todos os crimes em que se reconheça a excludente de ilicitude. Logo, se houver um crime militar ou previsto no Código Penal comum, cujo julgamento resultado na excludente de ilicitude em razão do estrito cumprimento do dever legal, esse reconhecimento deve vincular a esfera administrativa-disciplinar.

O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes anteriores à atual Lei de Abuso de Autoridade em que já se entendia que a sentença penal que reconhece a excludente de ilicitude do estado de necessidade faz coisa julgada administrativa, o que impede a punição disciplinar.[23]

Da Representação para Perda da Graduação de Praça das Forças Armadas

Quanto à Representação para Declaração de Indignidade/Incompatibilidade ao Oficialato previsto no art. 142; §3º, VI e VII, da CF/88; art. 6º, I, h, da LOJMU (Lei 8.457/1992); art. 116, II, da LC 75/1993; e arts. 4º, I, f, e 115 e seguintes, do RISTM, aplicadas às praças federais pelo vetado § 3º, do art. 102 do CPM, poderia ser aplicada na prática para as praças federais, ainda que tenhamos adotado a posição de que a seara administrativa militar pode determinar a exclusão da praça sem a necessidade do deslinde da ação penal comum ou militar.

Em razão de sua aplicabilidade, quando o sujeito passivo dessa representação for a praça, deve-se interpretar a nomenclatura de Representação para Declaração de Indignidade/Incompatibilidade ao Oficialato como Representação para Perda da Graduação de Praça das Forças Armadas, como ocorre nos TJM e nos TJ com competência castrense.

Pensemos no exemplo em que a praça, especial, estável ou não estável, seja condenada na Justiça Militar ou Comum, com trânsito em julgado, à pena privativa de liberdade superior a dois anos. Conforme o vetado art. 102 do CPM a Justiça Militar ou Comum não poderia decretar a perda de seu cargo. Nessa situação caberia à Força Armada, em processo administrativo-disciplinar, determinar a exclusão dessa praça dos quadros da Força Armada (conforme sustentamos no tópico acima).

Entretanto, pode ocorrer da Força Armada, mesmo com a condenação da praça à pena privativa de liberdade superior a dois anos, com trânsito em julgado, não excluir o militar condenado de seus quadros. Nessa situação haveria aplicabilidade do vetado § 3º, do art. 103, do CPM e o Ministério Público Militar, por meio do Procurador Geral de Justiça Militar, poderia ingressar perante o STM com a Representação para Perda da Graduação de Praça das Forças Armadas, que será o instrumento para aplicar as mesmas disposições da Representação para Declaração de Indignidade/Incompatibilidade ao Oficialato.

Se o art. 102 do CPM não tivesse sido vetado surgiria discussão se a Representação para Perda da Graduação de Praça das Forças Armadas estaria sujeita à prescrição e qual seria o prazo.

O STM já enfrentou a questão em sede Representação para Declaração de Indignidade/Incompatibilidade ao Oficialato nos autos n. 7000662-85.2019.7.00.0000[24], ocasião em que ficou decidido que em razão da ausência de previsão legal de prazo prescricional, não se cogita a prescrição da ação penal nessa Ação Especial, quando o transcurso do lapso temporal se der em prazo razoável e mesmo que a representação seja motivada por condenação criminal militar não se pode utilizar o prazo prescricional do art. 125 do CPM, pois a representação tem natureza de processo ético-militar e não criminal condenatório.

Não obstante a decisão do STM, temos que a Representação para Declaração de Indignidade/Incompatibilidade ao Oficialato e a natimorta Representação para Perda da Graduação de Praça das Forças Armadas (§ 3º, do art. 102 do CPM, vetado) quando forem fundamentadas em condenação criminal à pena privativa de liberdade superior a dois anos têm natureza de pena acessória e a condenação criminal com fundamento nos incisos I e IV do art. 98 do CPM[25] estão em plena vigência. Portanto, deveria ser aplicada a Representação para Declaração de Indignidade/Incompatibilidade ao Oficialato e a Representação para Perda da Graduação de Praça das Forças Armadas, se houvesse sanção da alteração do art. 102 do CPM, o mesmo prazo prescricional do quantum de pena que fundamenta tais ações especiais, ou seja, deve-se aplicar o regime da prescrição da pretensão executória previstos no art. 126 e seguintes do CPM, pois a imprescritibilidade das penas acessórias é inconstitucional.

O tribunal competente pode decretar a reforma do oficial ou da praça em processo de indignidade para a perda do posto ou da graduação?

Em 08 de junho de 2020 o Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema 358 e fixou a seguinte tese:

A competência constitucional do tribunal para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças é específica, nos termos do artigo 125, § 4º, não autorizando a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação.

As teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Recurso Extraordinário repetitivo vinculam os juízes e os tribunais, isto é, todo o Poder Judiciário fica obrigado a decidir de acordo o entendimento fixado pela Suprema Corte (art. 927, III, do CPC).

O descumprimento das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de Recurso Extraordinário repetitivo enseja a reclamação prevista no art. 988, IV, do Código de Processo Civil, após o esgotamento dos recursos cabíveis perante as instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC).

Essa tese foi fixada na análise de um caso em que um militar do Mato Grosso do Sul foi condenado em primeira instância à perda do cargo público, por ter praticado concussão e prevaricação e a decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Contudo, no Supremo Tribunal Federal[26] o recurso foi parcialmente provido para determinar que o militar fosse submetido a um julgamento perante o tribunal de justiça em um procedimento próprio, em razão do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal.

Em razão disso, a Procuradoria-Geral de Justiça do Mato Grosso do Sul representou perante o Tribunal de Justiça do Estado pela perda da graduação da praça e sua exclusão dos quadros da Polícia Militar Sul-Mato-Grossense, sendo a representação julgada parcialmente procedente para reformar o militar com proventos proporcionais ao tempo de serviço, uma vez que a conduta do militar ofendeu o decoro da classe e o pundonor policial militar, mas, por mais de vinte anos de atividade na corporação não registrava sanções disciplinares e constavam em favor dos militares inúmeros elogios e medalhas em razão dos serviços prestados.

Para conceder a reforma à praça o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul aplicou analogicamente o art. 16, II, da Lei Estadual n. 105, de 1º de julho de 1980, que prevê a possibilidade de determinar a reforma de oficial que for condenado criminalmente e o art. 13, IV, “b”, do Decreto Estadual n. 1.261/81, que dispõe sobre a reforma da praça a bem da disciplina pelo Comandante-Geral da Corporação.

Passamos a explicar o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao fixar a tese de que “A competência constitucional do tribunal para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças é específica, nos termos do artigo 125, § 4º, não autorizando a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação”.

O primeiro ponto refere-se à competência constitucional específica do tribunal em decidir pela perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças nos crimes militares, nos termos do art. 125, § 4º, da Constituição Federal.

No inteiro teor do voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes no Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020, consta que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a possibilidade de perda de graduação das praças das policias militares em virtude de decisão do Tribunal competente, mediante procedimento específico.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a possibilidade de perda de graduação dos praças das policias militares em virtude de decisão do Tribunal competente, MEDIANTE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO, conforme já definido por esta CORTE:

EMENTA: Praças da Polícia Militar estadual: perda de graduação: exigência de processo específico pelo art. 125, § 4º, parte final, da Constituição, não revogado pela Emenda Constitucional 18/98: caducidade do art. 102 do Código Penal Militar. O artigo 125, § 4º, in fine, da Constituição, de eficácia plena e imediata, subordina a perda de graduação dos praças das policias militares à decisão do Tribunal competente, mediante procedimento específico, não subsistindo, em conseqüência, em relação aos referidos graduados o artigo 102 do Código Penal Militar, que a impunha como pena acessória da condenação criminal a prisão superior a dois anos. A EC 18/98, ao cuidar exclusivamente da perda do posto e da patente do oficial (CF, art. 142, VII), não revogou o art. 125, § 4º, do texto constitucional originário, regra especial nela atinente à situação das praças. (RE 358.961, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 12 /3/2004) (destaques nossos)

No voto consta ainda que:

A previsão constitucional do art. 125, § 4º, da Constituição Federal, portanto, afastou a incidência do artigo 102 do CPM em relação aos policiais militares, pois definiu a competência do Poder Judiciário Estadual, especificamente, para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças no campo judicial, não alterando ou substituindo as demais competências administrativas. (destaques nossos)

O art. 102 do Código Penal Militar prevê que “A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das fôrças armadas.”

Uma simples leitura do dispositivo permite afirmar que não se aplica às forças militares estaduais, por não serem mencionadas no art. 102 do CPM e por ser vedada analogia em prejuízo do réu no direito penal.

Independentemente, dessa discussão, o Supremo Tribunal Federal pacificou que o art. 102 do Código Penal Militar não foi recepcionado pela Constituição em relação aos militares estaduais, por ser necessário, em vista do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, um procedimento próprio, mas, posteriormente, ao fixar as teses decididas no Tema 1.200, em 26/06/2023, afirmou que era desnecessário procedimento próprio para condenar praça à perda da graduação.

O primeiro ponto que havia sido pacificado consiste na necessidade de um procedimento próprio perante o tribunal competente para que oficiais e praças, nas condenações perante a justiça militar, percam o posto e a graduação. Vejamos, novamente, a tese fixada pelo STF no Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020.

A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE A PERDA DO POSTO E DA PATENTE DOS OFICIAIS E DA GRADUAÇÃO DAS PRAÇAS É ESPECÍFICA, NOS TERMOS DO ARTIGO 125, § 4º, não autorizando a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação”. (destaques nossos)

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal reviu esse entendimento, mesmo sem discuti-lo expressamente ao fixar no Tema 1.200, na tese 1, que: “A perda da graduação da praça pode ser declarada como efeito secundário da sentença condenatória pela prática de crime militar ou comum, nos termos do art. 102 do Código Penal Militar e do art. 92, I, “b”, do Código Penal, respectivamente.”

O segundo ponto trata dos limites que podem ser decididos em ação autônoma de perda do posto ou da graduação perante o tribunal competente.

O Supremo Tribunal Federal definiu que não é possível decidir, no procedimento próprio e específico que analisa a perda do posto ou da graduação, questões administrativas e previdenciárias, tais como a reforma do militar.

O fato de ao Poder Judiciário competir, em ação autônoma, a determinação da perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças da Polícia Militar Estadual (CF, art. 125, § 4º) não autoriza a deliberação, nesse mesmo processo, sobre questões administrativas e previdenciárias, tais como a reforma do militar (Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020).

A Suprema Corte[27] assentou que na análise da perda do posto ou da graduação, em ação autônoma, a Constituição não conferiu aos tribunais competência para dispor sobre outras penas arroladas no Código Penal Militar, ou sobre questões administrativas e previdenciárias, que seguem sendo afeitas ao âmbito da corporação.

Dessa maneira, a Constituição não conferiu aos Tribunais competência para dispor sobre outras penas arroladas no Código Penal Militar, ou sobre questões administrativas e previdenciárias, que seguem sendo afeitas ao âmbito da corporação.

O Plenário deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teve a oportunidade de se pronunciar sobre o art. 125 § 4º, da Constituição Federal, consignando que ele (a) não restringiu a competência da Administração Pública de gerir seu corpo de pessoal; (b) não outorga ao Poder Judiciário a aplicação de sanções disciplinares administrativas. Nesse sentido:

Ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO SENTIDO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. PRAÇA DA POLÍCIA MILITAR. PERDA DA GRADUAÇÃO. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. I – A jurisprudência deste Tribunal acerca da interpretação do art. 125, § 4º, da Constituição pacificou-se no sentido do aresto paradigma indicado pelo embargante – RE 197.649/SP, Plenário –, segundo o qual o aludido dispositivo constitucional não restringiu a tarefa da Administração Pública de gerir o seu próprio corpo de funcionários; desse modo, não afastou a competência administrativa do Comandante da Polícia Militar para repreender, advertir ou expulsar os policiais militares incursos em falta grave. II – A Justiça Militar estadual tem competência para decidir a respeito da perda da graduação dos praças apenas como pena acessória de crime de sua respectiva competência, sendo-lhe estranha a aplicação de sanção disciplinar administrativa. III – Embargos de divergência conhecidos e providos para negar provimento ao recurso extraordinário. (RE 140.466 ED-EDv, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJ de 25/11/2015) (destaques nossos)

A reforma do militar, por ser questão estranha ao processo autônomo de perda de posto ou graduação do militar, está fora do âmbito de competência atribuído pela Constituição Federal, no art. 125, § 4º, ao Poder Judiciário.

Na hipótese em que o tribunal competente decide por questão diversa da perda do posto ou da graduação, como a reforma do militar, em procedimento próprio e específico (ação autônoma) ofende o art. 125, § 4º, da Constituição Federal e o princípio da separação de poderes, por interferir em questão administrativa, que é própria da Corporação.

Vejamos, novamente, a tese fixada pelo STF no Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020.

A competência constitucional do tribunal para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças é específica, nos termos do artigo 125, § 4º, NÃO AUTORIZANDO A CONCESSÃO DE REFORMA DE POLICIAL MILITAR JULGADO INAPTO A PERMANECER NAS FILEIRAS DA CORPORAÇÃO. (destaques nossos)

O art. 125, § 4º, da Constituição Federal dispõe que cabe ao tribunal competente decidir, nos crimes militares, sobre a PERDA – e não reforma do militar – do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, CABENDO AO TRIBUNAL COMPETENTE DECIDIR SOBRE A PERDA DO POSTO E DA PATENTE DOS OFICIAIS E DA GRADUAÇÃO DAS PRAÇAS. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Em Minas Gerais, o Estatuto dos Militares – Lei n. 5.301/69 – prevê no art. 16, II, § 2º, que o Tribunal de Justiça Militar pode ao reconhecer a indignidade para o oficialato determinar a reforma do oficial.

Art. 16 – O Oficial somente perderá o posto ou patente nos seguintes casos:

I – Em virtude de sentença condenatória restritiva da liberdade individual, por mais de 2(dois) anos e passada em julgado;

II – quando declarado indigno do oficialato ou com ele incompatível, em face de incapacidade moral ou profissional, pelo Tribunal de Justiça Militar, em tempo de paz, ou por tribunal especial, em tempo de guerra;

III – quando demitido, nos termos da legislação vigente.

§ 1º – A declaração de indignidade ou incompatibilidade referida no item II do artigo proceder-se-á através de processo especial, iniciando-se pelo Conselho de Justificação, nos termos da legislação própria.

§ 2º – O tribunal referido no item II do artigo poderá determinar a reforma do oficial no posto por ele ocupado, com os vencimentos proporcionais ao seu tempo de serviço, nos termos da legislação própria.

O Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 601.146, julgado em 08/06/2020 ao fixar a tese que prevê que o art.125, § 4º, não autoriza a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação não distinguiu a situação de oficiais ou praças, nem se essa possibilidade existe se houver previsão expressa em lei, sem necessidade de se recorrer à analogia, contudo os fundamentos apresentados no voto vencedor permitem afirmar que a concessão de reforma para o militar não é possível em nenhuma situação, pois ofende o art. 125, § 4º, da Constituição que prevê a possibilidade do tribunal decretar a perda do posto ou da graduação, sem prever a possibilidade de decretar a reforma do militar, além de ferir o princípio da separação de poderes, por interferir em questão administrativa, que é própria da Corporação.

Portanto, todas as previsões em leis estaduais que permitam a reforma do militar, caso assim entenda o tribunal competente ao julgar processo de perda do posto ou da graduação, não foram recepcionadas pela Constituição, caso sejam anteriores à Constituição Federal (05 de outubro de 1988) ou são inconstitucionais, caso sejam posteriores à entrada em vigor da Constituição.

Conclui-se, portanto, que a Corporação poderá determinar a reforma do militar (Oficial ou Praça), desde que haja previsão em lei, sem necessidade de enviar o processo administrativo disciplinar ao tribunal competente.

Em se tratando de oficiais, a remessa do processo administrativo disciplinar para o tribunal competente somente é necessária caso a Corporação objetive a decretação da perda do posto e da patente (art. 142, § 3º, VI, da CF), pois a reforma do oficial compete, exclusivamente, à Instituição.

No tocante às praças, a Súmula 673 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “O art. 125, § 4º, da Constituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo”, ou seja, a própria Corporação pode decretar a perda da graduação sem necessidade de envio do processo administrativo ao tribunal competente.

Na hipótese em que a representação pela perda do posto ou da graduação reconhecer a inaptidão para permanecer nas fileiras da Corporação, não cabe ao tribunal reformar o militar por ele não ter mais condições de continuar trabalhando na Corporação, razão pela qual deve determinar a exclusão do militar das fileiras da Corporação.

Dessa forma, o processo de perda do posto ou da graduação perante o tribunal competente pode ter somente dois fins: 1º) procedente para decretar a perda do posto ou da graduação com a consequente demissão do militar das fileiras da Corporação; 2º) improcedente, ocasião em que não será decretada a perda do posto ou da graduação e o militar permanecerá nas fileiras da Corporação. Não é possível que seja julgada parcialmente procedente para determinar a reforma do militar.

[1] Em sentido contrário Jorge César de Assis fundamenta pela inconstitucionalidade do art. 102 do CPM, concordando com o veto, uma vez que somente a Constituição Federal pode dar essa garantia às praças da mesma forma que os oficiais (ASSIS, Jorge Cesar de. A Lei 14.688/2023 e a pretendida compatibilização (mas nem tanto) do CP Militar com o CP Comum. Observatório da Justiça Militar Estadual. 22. out. 2023. Disponível em: < https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/a-lei-14-688-2023-e-a-pretendida-compatibiliza%C3%A7%C3%A3o-mas-nem-tanto-do-cp-militar-com-o-cp-comum >. Acesso em 05. nov. 2023.)

[2] STF. ARE 1320744, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-s/n  DIVULG 07-07-2023  PUBLIC 10-07-2023.

[3] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo n. 0003082-85.2018.9.13.0002. Relator: Juiz Fernando Galvão da Rocha. Revisor: Juiz Jadir Silva. j: 04/06/2020. p: 12/08/2020. Decisão: Unânime.

[4] STF. Ministro Gilmar Mendes. RE 418.375, decisão monocrática proferida em 4/8/2004.

[5] STF. RE 601146, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-254  DIVULG 20-10-2020  PUBLIC 21-10-2020.

[6] STF – ARE: 723596 SP, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 13/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 30-08-2013 PUBLIC 02-09-2013.

STM. Apelação nº 0000006-43.2003.7.02.0102. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARCOS MARTINS TORRES. Data de Julgamento: 03/05/2012, Data de Publicação: 11/06/2012.

STM. Apelação nº 0000053-44.2008.7.01.0401. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARCOS MARTINS TORRES. Data de Julgamento: 27/08/2013, Data de Publicação: 02/10/2013.

STM. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000053-44.2008.7.01.0401. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS. Data de Julgamento: 20/02/2014, Data de Publicação: 14/03/2014.

[7] Posição a qual discordamos por ser claro julgamento extra petita em desfavor do réu, o que fere o princípio da non reformatio in pejus.

[8] STM. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000167-38.2012.7.12.0012. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS. Data de Julgamento: 18/10/2016, Data de Publicação: 10/11/2016

[9] Art. 98. São penas acessórias:

IV- a exclusão das Forças Armadas e Forças Auxiliares;

BRASIL, Câmara dos Deputados. Justificação do PL 9432/2017. Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional. Deputada Bruna Furlan. 19. dez. 2017. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1634828&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 28. ago. 2023.

[10] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório da Subemenda Substitutiva Global inicial ao

Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 31. out. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1828938&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 16. set. 2023.

[11] BRASIL, Câmara dos Deputados. Emenda 06 ao Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado Subtenente Gonzaga. 16. out. 2021. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2304246>. Acesso em 16. set. 2023.

[12] BRASIL, Câmara dos Deputados. PARECER ÀS EMENDAS DE PLENÁRIO AO PL Nº 9.432, DE 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 17. fev. 2022. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2136522&filename Parecer-CCJC-2022-02-17>. Acesso em 16. set. 2023.

[13] Não seria possível aplicar a pena de perda da função pública do CPM, art. 103, em razão dela ser aplicada somente ao civil.

[14] Súmula 501 – STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

[15] Contravenção disciplinar é a nomenclatura usada pela Marinha equivalente à transgressão disciplinar, não tem qualquer relação com contravenção penal da Leis das Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.688/1941)

[16] ABREU, Jorge Luiz Nogueira De. Manual de Direito Disciplinar Militar. 1.ed. Juruá: Curitiba. 2015. p. 124-125.

[17] CPPM

Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça:

a) estar provada a inexistência do fato, ou não haver prova da sua existência; […]

c) não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal;

CPP

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I – estar provada a inexistência do fato;

II – não haver prova da existência do fato; […]

IV –  estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

[18] Conforme o art. 115 do RISTM é a autoridade com atribuição de apresentar a Representação para Declaração de Indignidade/Incompatibilidade ao Oficialato

[19] SOUZA, Juliana Paula de. Capítulo IX – Do Direito Disciplinar Militar; GARCIA, Leonardo (Coord.). Direito Administrativo Militar. 1. ed. São Paulo: Juspodivm. 2022. p. 182-183/187/188.

[20] STM. APELAÇÃO nº 7000760-36.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 10/12/2020, Data de Publicação: 29/12/2020. Unânime.

STM. APELAÇÃO nº 7000151-87.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 08/08/2019, Data de Publicação: 16/08/2019. Unânime.

[21] STM. APELAÇÃO nº 0000063-02.2015.7.03.0203. Relator(a): Ministro(a) CLEONILSON NICÁCIO SILVA. Data de Julgamento: 13/06/2017, Data de Publicação: 04/07/2017. Unânime.

[22] STJ. 2ª Turma. REsp 1323123/SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 07/05/2013.

[23] STJ. REsp n. 1.090.425/AL, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 1/9/2011, DJe de 19/9/2011. STJ. REsp n. 1.123.876/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/4/2011, DJe de 13/4/2011.

[24] STM. REPRESENTAÇÃO P/ DECLARAÇÃO DE INDIGNIDADE/INCOMPATIBILIDADE nº 7000662-85.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Data de Julgamento: 28/04/2021, Data de Publicação: 18/05/2021. Unânime.

[25] Art. 98. São penas acessórias:

I – a perda de pôsto e patente; […]

IV – a exclusão das fôrças armadas;

[26]RE 418.375, decisão monocrática proferida em 4/8/2004.

[27] STF. RE 601146, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-254  DIVULG 20-10-2020  PUBLIC 21-10-2020.