Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Código Penal |
| Perda da função pública Art. 103. Incorre na perda da função pública o assemelhado ou o civil: | Perda da função pública Art. 103. Incorre na perda da função pública o civil: | Art. 92 – São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) |
| I – condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido com abuso de poder ou violação de dever inerente à função pública; | I – condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido com abuso de poder ou violação de dever inerente à função pública; | I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) |
| II – condenado, por outro crime, a pena privativa de liberdade por mais de dois anos. | II – condenado, por outro crime, a pena privativa de liberdade por mais de dois anos. | b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) |
| Parágrafo único. O disposto no artigo aplica-se ao militar da reserva, ou reformado, se estiver no exercício de função pública de qualquer natureza. | Parágrafo único. O disposto no artigo aplica-se ao militar da reserva, ou reformado, se estiver no exercício de função pública de qualquer natureza. | Não há correlação. |
Considerações gerais e retirada do assemelhado
O art. 103 do CPM aplica-se ao civil e ao militar da reserva, ou reformado, se estiver no exercício de função pública de qualquer natureza.
| Perda da função pública (art. 103 do CPM) | |
| Condenado por crime cometido com abuso de poder ou violação de dever inerente à função pública, qualquer que seja a pena. | Condenado, por outro crime, que não seja cometido com abuso de poder ou violação de dever inerente à função pública, à pena privativa de liberdade superior a dois anos |
| Perda da função pública (art. 92 do CP) | |
| Crime funcional + Pena privativa de liberdade definitiva igual ou superior a um ano | Demais crimes + Pena privativa de liberdade definitiva superior a quatro anos |
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça[1] a perda do cargo deve se restringir ao cargo ocupado quando cometido o delito, a não ser que o novo cargo ou função guarde correlação com as atribuições anteriores, como as promoções decorrentes da carreira.
A nova redação apenas limitou-se a excluir do dispositivo a figura do “assemelhado”. Quanto ao assemelhado remetemos o leitor aos nossos comentários do revogado art. 21 do CPM.
(In)aplicabilidade do inciso V, do art. 98, do CPM (caso o veto seja rejeitado)
A proposta de alteração do inciso V, do art. 98, do CPM, visava retirar a expressão “ainda que eletiva” para prever apenas como pena acessória a “perda da função pública”.
Caso o veto à alteração seja rejeitado poderíamos pensar que a condenação por crime militar não resultaria em suspensão dos direitos políticos com consequência da perda do mandato eletivo do agente público.
Não encontramos no trâmite do processo legislativo justificativa para essa alteração.
Ainda que houvesse mudança na redação do inciso V, do art. 98, do CPM, nada impede que a condenação por crime militar resulte na suspensão de direitos políticos, consoante art. 106 do CPM, que determina a suspensão dos direitos políticos e não foi alterado, e ainda que fosse a Constituição Federal prevê a suspensão dos direitos políticos como decorrência de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos (art. 15, III, da CF c/c art. 71, § 2º, do Código Eleitoral).
Nesse sentido, de forma acertada, são as razões do veto, a saber:
Em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria a Constituição Federal ao permitir o entendimento de que a suspensão dos direitos políticos não constitui efeito automático das condenações por crimes militares, ao contrário do que ocorre com as condenações por crimes não militares.
Com relação ao inciso V do caput do art. 98 do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 – Código Penal Militar, a regra de suspensão dos direitos políticos, prevista no inciso III do caput do art. 15 da Constituição, é autoaplicável e consequência imediata da sentença penal condenatória transitada em julgado, independentemente da natureza da pena imposta (privativa de liberdade, restritiva de direitos, suspensão condicional da pena, dentre outras hipóteses).
Assim, para um civil, a perda da função eletiva e a suspensão dos direitos políticos são consequências inafastáveis em caso de condenação penal, sob tal aspecto incide, também, o dispositivo em afronta ao princípio da isonomia.
Considerando que a norma legal, com a alteração proposta, restringe os efeitos da condenação apenas à perda da função pública, excluída a eletiva, incide em afronta à Constituição, haja vista que a Lei Maior dispõe que a suspensão dos direitos políticos se reveste em efeito automático da condenação criminal, nos termos do disposto no inciso VI do caput do art. 55 e no inciso III do caput do art. 15 da Constituição.
Ademais, a alteração proposta poderá revestir-se em insegurança jurídica, em afronta ao disposto no inciso XXXVI do caput do art. 5º da Constituição, tendo em vista a abertura legal para a proliferação de interpretações judiciais acerca da supressão do termo “ainda que eletiva”, o que não contribui para a estabilidade das relações jurídicas.
A condenação criminal transitada em julgado tem por consequência a suspensão dos direitos políticos, o que pode levar à perda do cargo eletivo, se assim for fundamentado na sentença, como ocorre em razão do disposto no art. 92, I, do Código Penal e art. 98, V, do Código Penal Militar.
Isso porque o art. 15, III, da Constituição Federal prevê a suspensão dos direitos políticos em razão de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos e o art. 14, § 3º, II, da Constituição prevê que são condições de elegibilidade o pleno exercício dos direitos políticos.
Portanto, compactua-se com a Constituição Federal a previsão da possibilidade de se decretar a perda do mandato eletivo em caso de condenação criminal.
Em se tratando dos cargos eletivos de Vereadores, Prefeitos, Governadores e Presidente da República não são necessárias outras providências, como a submissão ao crivo do Poder Legislativo, para que seja efetivada a perda do mandato eletivo, pois inexiste previsão constitucional ou legal nesse sentido. Entretanto, no caso de Senadores e Deputados o tema é controverso, em razão do disposto no art. 55, VI, § 2º, da Constituição Federal, conforme bem expõe Márcio Cavalcante[2], a saber:
Se o STF condenar criminalmente um Deputado Federal ou Senador, haverá a perda automática do mandato ou isso ainda dependerá de uma deliberação (decisão) da Câmara ou do Senado, respectivamente? A condenação criminal transitada em julgado é suficiente, por si só, para acarretar a perda automática do mandato eletivo de Deputado Federal ou de Senador?
1ª Turma do STF: DEPENDE.
• Se o Deputado ou Senador for condenado a mais de 120 dias em regime fechado: a perda do cargo será uma consequência lógica da condenação. Neste caso, caberá à Mesa da Câmara ou do Senado apenas declarar que houve a perda (sem poder discordar da decisão do STF), nos termos do art. 55, III e § 3º da CF/88.
• Se o Deputado ou Senador for condenado a uma pena em regime aberto ou semiaberto: a condenação criminal não gera a perda automática do cargo. O Plenário da Câmara ou do Senado irá deliberar, nos termos do art. 55, § 2º, da CF/88, se o condenado deverá ou não perder o mandato.
STF. 1ª Turma. AP 694/MT, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 2/5/2017 (Info 863).
STF. 1ª Turma. AP 968/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22/5/2018 (Info 903).
2ª Turma do STF: NÃO. A perda não é automática. A Casa é que irá deliberar.
O STF apenas comunica, por meio de ofício, à Mesa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal informando sobre a condenação do parlamentar.
A Mesa da Câmara ou do Senado irá, então, deliberar (decidir) como entender de direito (como quiser) se o parlamentar irá perder ou não o mandato eletivo, conforme prevê o art. 55, VI, § 2º, da CF/88.
Assim, mesmo com a condenação criminal, quem decide se haverá a perda do mandato é a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal.
STF. 2ª Turma. AP 996/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/5/2018 (Info 904) (obs: o Relator Edson Fachin ficou vencido neste ponto).
Por fim, em 04 de outubro de 2023, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 1282553 (Tema 1.190) fixou tese de que a suspensão dos direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado não impede, automaticamente, a posse em cargo público e o exercício de função pública, desde que não haja incompatibilidade com a infração penal praticada. A seguir, o teor da tese fixada:
A suspensão dos direitos políticos prevista no artigo 15, III, da Constituição Federal (“condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”) não impede a nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público, desde que não incompatível com a infração penal praticada, em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (CF, art. 1º, III e IV) e do dever do Estado em proporcionar as condições necessárias para a harmônica integração social do condenado, objetivo principal da execução penal, nos termos do artigo 1º da LEP (Lei nº 7.210/84). O início do efetivo exercício do cargo ficará condicionado ao regime da pena ou à decisão judicial do juízo de execuções, que analisará a compatibilidade de horários.
Diplomas penais que tratam da perda do cargo ou função pública
| Lei de Abuso de Autoridade – Lei 13.869/2019 | Lei de Tortura – Lei 9.455/1997 | Lei de Organização Criminosa – Lei n. 12.850/13 | Lei de Preconceito Racial – Lei n. 7.716/89 |
| Art. 4º São efeitos da condenação: III – a perda do cargo, do mandato ou da função pública. | Art. 1º (…) § 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. | Art. 2º (…) § 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena. | Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses. |
As previsões de perda do cargo em legislação penal extravagante como: Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019), art. 4º, III; Lei de Preconceito Racial (Lei 7.716/1989), art. 16; Lei de Tortura (Lei 9.455/1997), art. 1º, § 5º; e Lei de Organização Criminosa (Lei 12.850/2013), art. 2º, § 6º, aplicam-se perfeitamente aos crimes militares por extensão/extravagante praticados por civis. E nos casos da Lei de Tortura (Lei 9.455/1997), art. 1º, § 5º e da Lei de Organização Criminosa (Lei 12.850/2013), art. 2º, § 6º, a condenação à perda do cargo é automática e não necessita de fundamentação na sentença.
(In)aplicabilidade aos membros do Ministério Público
Consoante o art. 107 do CPM, a pena acessória de perda da função pública que resulte em condenação a pena privativa de liberdade superior a dois anos, não necessita constar expressamente da sentença para ser aplicada, ao contrário do CP que necessita de motivação e reconhecimento na sentença (art. 91, parágrafo único, do CP).
Essa regra é relativizada quando se tratar de civis que possuem cargos de natureza vitalícia, como é o caso de membros do Ministério Público.
Os membros do Ministério Público podem praticar crime militar contra as Forças Armadas ou seus militares em razão da Justiça Militar da União ter competência para julgar civis e possuem foro por prerrogativa no caso de prática de crime comum (nomenclatura utilizada pela CF que abrange crime militar) no STF (art. 102, I, b, CF/88); STJ (art. 105, I, a, CF/88); TRF e TRE respectivo (art. 108, I, a, CF/88). Cléber Masson[3] ensina que quanto à aplicabilidade do art. 91, I, do CP para membros do Ministério Público da União (MPU) em razão do disposto no art. 208, caput, do art. 208 da LC 75/1993[4] a condenação criminal com trânsito em julgado que imponha a perda de cargo do membro do MPU fundamentado no art. 91, I, do CP (no caso do CPM, art. 103) já vale como perda do cargo. Entretanto, quanto ao membro do Ministério Público Estadual, em razão do disposto no art. 38, § 1º, I a III da Lei 8.625/1993, a sentença penal transitada em julgado, por si só, não impõe a perda do cargo do membro do Ministério Público estadual e necessita de ação específica para perda do cargo no respectivo Tribunal de Justiça, conforme precedente do STJ[5] nesse sentido.
[1] STJ, REsp 104866-MG, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 02/10/2014 (info 549).
[2] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A condenação criminal transitada em julgado é suficiente, por si só, para acarretar a perda automática do mandato eletivo de Deputado Federal ou de Senador?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9715d04413f296eaf3c30c47cec3daa6>. Acesso em: 07/10/2023
[3] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 17.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 751-752.
[4] Art. 208. Os membros do Ministério Público da União, após dois anos de efetivo exercício, só poderão ser demitidos por decisão judicial transitada em julgado.
[5] REsp n. 1.251.621/AM, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/10/2014, DJe de 12/11/2014.
