Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Código Penal |
| Suspensão do pátrio poder, tutela ou curatela Art. 105. O condenado a pena privativa de liberdade por mais de dois anos, seja qual fôr o crime praticado, fica suspenso do exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, enquanto dura a execução da pena, ou da medida de segurança imposta em substituição (art. 113). Suspensão provisória Parágrafo único. Durante o processo pode o juiz decretar a suspensão provisória do exercício do pátrio poder, tutela ou curatela. | Incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela Art. 105. O condenado por cometimento de crime doloso sujeito a pena de reclusão praticado contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, tutelado ou curatelado poderá, justificadamente e em atendimento ao melhor interesse do menor ou do curatelado, ter decretada a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela, enquanto durar a execução da pena ou da medida de segurança imposta em substituição nos termos do art. 113 deste Código. Incapacidade provisória Parágrafo único. Durante o processo para apuração dos crimes descritos no caput deste artigo, poderá o juízo, justificadamente e em atendimento ao melhor interesse do menor ou do curatelado, decretar a incapacidade provisória para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela. | Art. 92 – São também efeitos da condenação: (…) II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;(Redação dada pela Lei nº 13.715, de 2018) |
Na vigência da redação anterior, no âmbito do direito penal militar, o condenado à pena privativa de liberdade superior a dois anos, qualquer que seja o crime praticado, poderia sofrer a suspensão do poder familiar, da tutela ou curatela pelo tempo da execução da pena ou da medida de segurança imposta, face a impossibilidade do exercício do direito em razão da privação de sua liberdade. Entretanto, este fundamento não subsiste, pois a privação da liberdade não impede o exercício do poder familiar.
Com a nova redação do art. 105 do CPM o juiz poderá decretar a incapacidade do exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela somente quando o crime praticado estiver sujeito a pena de reclusão, além de ter sido praticado contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra o filho[1], o tutelado ou o curatelado e ainda assim o juiz deve analisar se há justo motivo e atender ao melhor interesse da pessoa em desenvolvimento ou do curatelado. O legislador manteve o prazo de duração da suspensão do poder familiar para o período que durar a execução da pena ou da medida de segurança, que agora passou a fazer sentido, o que explicaremos a seguir.
Houve também a alteração do termo “pátrio poder”para a expressão “poder familiar”. A dicção anterior seguia as disposições do Código Civil de 1916 que seguia a lógica patriarcal em que o marido (homem) era o chefe da família, pater familias, e só na sua falta ou impedimento o poder familiar era exercido pela esposa (mulher) e tinha a prevalência de vontade nas decisões da família, conforme arts. 379 e seguintes do revogado Código Civil de 1916.
O pátrio poder foi extinto pela Constituição Federal que estabeleceu no § 5º do art. 223 que “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” e foi substituído pelo poder familiar no atual Código Civil na forma do art. 1.634 que estabelece competir ao homem e à mulher o exercício do poder familiar.
Destaca-se, inclusive, que o STF na ADI 4.277 e ADPF 132 reconheceu às uniões estáveis homoafetivas os mesmos direitos das uniões estáveis heteroafetivas, inclusive o poder familiar exercido pelo casal homoafetivo. E o CNJ na Resolução n. 175/2013 determinou que os cartórios realizassem o casamento de uniões homoafetivas.
O art. 98, VII, do Código Penal Militar foi alterado para ajustar a redação que antes previa como pena acessória “a suspensão do pátrio poder, tutela ou curatela” e agora passou a prever “a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela, quando tal medida for determinante para salvaguardar os interesses do filho, do tutelado ou do curatelado”.
Nota-se que o art. 98, VII, do CPM também assegura que a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela ocorrerá somente quando for determinante para salvaguardar os interesses do filho, do tutelado ou do curatelado, o que está de acordo com a redação do novo art. 105 do CPM.
O novo parágrafo único do art. 105 do CPM admite que o juiz, justificadamente e em atendimento ao melhor interesse do menor ou do curatelado, decrete a incapacidade provisória para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela.
Na redação anterior do art. 105 do CPM a doutrina castrense entendia pela sua inaplicabilidade.
Cícero Coimbra, Marcelo Streifinger e Enio Luiz Rossetto[2], em relação a redação anterior, defendem a não aplicação do dispositivo por ferir o princípio da razoabilidade.[3] Jorge Alberto Romeiro defende a ab-rogação de tal dispositivo pelo seu desuso.[4]
No âmbito do direito penal comum, a declaração da incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, somente se aplica em casos de crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado. Logo, não é qualquer condenação como previa o CPM. Trata-se de um dispositivo muito mais razoável, que agora possui semelhante previsão no Código Penal Militar.
| INCAPACIDADE P/ EXERCÍCIO PODER FAMILIAR, TUTELA E CURATELA | |
| CÓDIGO PENAL MILITAR (LEI N. 14.688/2023) | CÓDIGO PENAL |
| a) Condenado por cometimento de crime doloso sujeito a pena de reclusão, independentemente, do quantum da pena; | a) Condenado a pena privativa de liberdade de reclusão por prática de crime doloso, independentemente, do quantum da pena; |
| b) Crime praticado contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, tutelado ou curatelado; | b) Crime praticado contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado. |
| c) Juiz deve fundamentar e observar o melhor interesse do menor, do tutelado ou do curatelado. | c) Juiz deve fundamentar na sentença e observar o melhor interesse do menor, do tutelado ou curatelado. |
| d) Prazo limitado ao cumprimento da pena ou da medida de segurança. | d) Não há previsão de limitação de prazo, podendo ser permanente. |
Observe haver diferença do efeito penal da sentença condenatória entre os códigos. Enquanto no crime militar a previsão é que a incapacidade para o exercício do poder familiar ficará limitada ao período de cumprimento de pena ou da medida de segurança; no crime comum não há delimitação de tempo.
Na antiga redação do art. 105 do Código Penal Militar não fazia sentido a previsão de incapacidade para o exercício do poder familiar nas condenações criminais militares com pena privativa de liberdade superior a dois anos pelo tempo que durasse a execução da pena, pois, é perfeitamente possível que os pais exerçam o poder familiar enquanto estiverem presos, o que pode ocorrer por meio de visitas e comunicações por telefone. E nem todo crime praticado deve levar à conclusão de que o autor não tem condições de exercer o poder familiar. Basta imaginar a hipótese em que o pai pratica homicídio para salvar a vida do filho, após ameaça de morte, ou então mata o estuprador da filha. Em ambos os casos, por mais que haja crime grave, em nada afeta o poder familiar.
Com a nova redação do art. 105 do Código Penal Militar a delimitação temporal de suspensão do exercício do poder familiar passou a fazer sentido, pois não é todo crime militar que pode resultar na incapacidade do exercício do poder familiar, pois agora se exige que o crime tenha sido praticado contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, tutelado ou curatelado e que ainda seja devidamente justificado e em observância ao melhor interesse do menor ou do curatelado. Logo, a condenação a crime doloso sujeito a pena de reclusão que possa resultar na suspensão do poder familiar terá necessária correlação com as relações familiares, sendo justificável a sua suspensão durante o cumprimento da pena ou da medida de segurança.
Na hipótese em que for necessária uma suspensão do exercício do poder familiar por tempo superior ao cumprimento da pena ou da medida de segurança é necessário aplicar o disposto no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente que tratam da perda do poder familiar.
| Código Civil | Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990 |
| Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. V – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;) b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. | Art. 23 (…) § 2º A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente. |
Acertadamente, a legislação penal militar se adequou às normas próprias que tratam da perda do poder familiar, pois não fazia sentido algum a previsão de suspensão do poder familiar para toda e qualquer condenação criminal militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, conforme expusemos.
De toda forma, se o crime militar praticado for grave a ponto de justificar a perda do poder familiar é necessário que haja processo cível próprio com fundamento no art. 1.638 do Código Civil e art. 23, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que a lei penal militar admite a incapacidade do exercício do poder familiar apenas enquanto houver o cumprimento da sanção penal.
[1] Apesar da Lei n.14.688/2023 não ter utilizado da expressão “ou outro descendente” como no art. 90, II, do Código Penal, entendemos que não há qualquer alteração de sentido em que a expressão é meramente expletiva.
[2] Na doutrina atualizada o autor não encontra óbice na aplicação em razão da nova redação do art. 105 do CPM (ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 400-401).
[3] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 685.
ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 416.
[4] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 232.
