Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Código Penal |
| Obrigação de reparar o dano Art. 109. São efeitos da condenação: (…) | Obrigação de reparar o dano Art. 109. São efeitos da condenação: (…) | Efeitos genéricos e específicos Art. 91 – São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (…) |
| Perda em favor da Fazenda Nacional II – a perda, em favor da Fazenda Nacional, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a sua prática. | Perda em favor da Fazenda Pública II – a perda em favor da Fazenda Pública, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a sua prática. | II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. |
Perda em favor da Fazenda Nacional ou da Fazenda Pública?
Na redação original, o CPM não contemplava a Fazenda Pública Estadual no recebimento dos instrumentos, produtos e proveito do crime, de modo que somente a Fazenda Nacional era beneficiada[1]. Com a nova redação, que substituiu a palavra “Nacional” por “Pública”, a Fazenda Pública Estadual será beneficiada quando o militar for condenado no âmbito da Justiça Militar Estadual.
Enquanto no CPM, a perda dos instrumentos, produtos e proveito do crime pode beneficiar a Fazenda Pública Nacional e Estadual, no CP comum só beneficia a União.
Conforme, os relatórios da CCJ da Câmara e Senado[2] tal alteração visa abarcar não somente os bens da União, mas também os bens da unidades federativas de âmbito estadual para aplicação da Justiça Militar de âmbito estadual. Ocorre que ao prever “Fazenda Pública” não inclui apenas as unidades federativas de âmbito estadual, pois engloba todos os entes federativos, logo é possível que haja perda em favor do município, por exemplo, se tiver sido diretamente atingido com a prática do crime militar.
Os bens confiscados podem ser destinados a pessoa jurídica de direito privado da Administração Pública Indireta?
Discussão que pode surgir é se as pessoas jurídicas de direito privado, como as empresas públicas e sociedades de economia mista, entes da Administração Pública indireta, que atuem exclusivamente em serviço público em regime não concorrencial podem ser considerados ou não Fazenda Pública para fins penais do furto qualificado do § 5º do art. 240 do CPM, considerando que de acordo com a jurisprudência pacífica do STF algumas empresas estatais possuem privilégios processuais[3] de Fazenda Pública, tributários[4], impenhorabilidade de bens e submissão ao regime de precatório[5].
A regra é aplicar para as empresas públicas e sociedade de economia mista o regime jurídico de direito privado (art. 173, § 1º, II, da CF).
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a extensão de prerrogativas da Fazenda Pública para as empresas públicas e sociedade de economia mista exige, como regra[6]:
- Prestação de serviço público;
- Ausência de intuito lucrativo (não distribuição de lucro, caso haja);
- Ausência de concorrência com outras pessoas jurídicas de direito privado (regime de exclusividade)
Preenchidos esses requisitos é possível se equiparar as empresas estatais (empresas públicas e sociedade de economia mista) à Fazenda Pública para fins de aplicação penal? Afinal de contas, o confisco ocorrerá de toda forma, sendo a discussão a respeito de quem receberá o bem confiscado, logo, não há que se falar em eventual analogia em prejuízo do réu.
Não obstante a equiparação das empresas estatais à Fazenda Pública, o conceito de Fazenda Pública deve abranger apenas os entes federativos e as pessoas jurídicas de direito público da administração indireta (autarquias e fundações públicas), pois, em que pese, aparentemente, a equiparação não causar nenhum prejuízo para o réu, o conceito de Fazenda Pública deve ser o mesmo sempre que mencionado no Código Penal Militar, por questões de segurança jurídica e por ter sido a finalidade do legislador, e no crime de furto qualificado, se a coisa furtada pertence à Fazenda Pública, o crime é qualificado (art. 240, §5º), razão pela qual a interpretação acima seria prejudicial ao réu.
A nova redação do art. 109 do CPM ao se utilizar do termo Fazenda Pública concedeu uma amplitude que não engloba somente o confisco em favor da Administração Direta da União do Estados e do Distrito Federal, mas toda a Administração Pública Direta e Indireta de todos os entes federativos, com a ressalva das empresas estatais.
Por fim, com a nova redação temos que a regra deve ser o confisco destinado à União nos processos de competência da Justiça Militar da União, pois os bens afetados na prática do crime foram da União e o processo tramita perante a União, e aos estados nos processos de competência da Justiça Militar dos Estados, pois os bens afetados na prática do delito foram dos estados e o processo tramitou perante o estado, em que pese ser possível a destinação a municípios, autarquias e fundações públicas.
(In)aplicabilidade do confisco alargado
O confisco alargado foi inserido no Código Penal pela Lei Anticrime, a saber:
Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I – de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal.(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada.(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
O legislador, nesta minirreforma do CPM, não fez essa mesma previsão no Código Penal Militar. Por se tratar de medida gravosa não prevista no CPM não pode ser aplicada no direito penal militar, por violar o princípio da legalidade e eventual analogia ser em prejuízo da parte (in malam partem), além do legislador ter permanecido em silêncio na aprovação da Lei n. 14.688/2023.
[1] Célio Lobão já defendia a perda em favor da Fazenda Estadual no âmbito da Justiça Militar estadual. (LOBÃO, Célio. Comentários ao Código Penal Militar – Volume 1 Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2011. p. 286-287.)
[2] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório do PL 9432/2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 26. nov. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1839247&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 28. ago. 2023.
BRASIL, Senado Federal. Relatório do PL 2.233/2022. Comissão de Constituição e Justiça. Senador Hamilton Mourão. 09. maio. 2023. Disponível em: < https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9353010&ts=1692969923836&rendition=stored-leg-signed-pdf&disposition=inline&_gl=1*13oavj*_ga*MTM5ODY1MjYwLjE2OTI3ODM2NDM.*_ga_CW3ZH25XMK*MTY5MzIyMjM3My4yLjEuMTY5MzIyMjQzMi4wLjAuMA..>. Acesso em 28. ago. 2023.
[3] STF. Plenário. ADPF 275/PB, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17/10/2018.
STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/3/2017.
STF. RE 599628 (Tema 253), Relator(a): Ayres Britto, Relator(a) p/ Acórdão: Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2011, Repercussão Geral)
[4] STF. Plenário. RE 1320054 RG, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 06/05/2021.
[5] ACO 2.730-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, j. em 24.03.2017; e ACO 1.460-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 07.10.2015; ARE 987.398- AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 28.10.2016; RE 220.906, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 17.11.2000.
[6] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. As empresas públicas e sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos gozam de imunidade tributária?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1454ca2270599546dfcd2a3700e4d2f1>. Acesso em: 30/09/2023
