Rodrigo Foureaux

1. Introdução

2. Objeto jurídico

3. Objeto material

4. Sujeito ativo

5. Sujeito passivo

6. Núcleo do tipo

7. Homicídio Simples (caput)

8. Homicídio Privilegiado (§1º)

8.1  A redução é facultativa ou obrigatória?

8.2 Motivo de relevante valor social ou moral

8.3 Análise jurídico-penal do Homicídio piedoso (eutanásia)

8.4 Sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima

8.5  O Ciúme autoriza a causa de diminuição?

8.6  Distinção entre o domínio de violenta emoção e o erro na execução (aberratio ictus)

8.7 Distinção entre o domínio de violenta emoção e a premeditação

8.8 Distinção entre o domínio de violenta emoção e o dolo eventual

8.9 Concomitância de causas de diminuição

8.10 Homicídio privilegiado e Crime hediondo

8. 11 Homicídio qualificado-privilegiado

8.12 O homicídio privilegiado-qualificado é hediondo?

9. Homicídio Qualificado (§2º)

9.1 Espécies de qualificadoras:

a) Motivo Torpe

a.1. Mediante paga ou promessa de recompensa

a.2. Por outro motivo torpe

→ A qualificadora do motivo torpe é compatível com o dolo eventual?

→ Condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém podem ser classificadas como motivo torpe?

b) Motivo fútil

b.1 O ciúme é motivo fútil ou torpe?

b.2 A ausência de motivo qualifica o crime?

b.3  A embriaguez configura motivo fútil?

b.4 A prática de racha afasta o motivo fútil?

b.5 A qualificadora do motivo fútil é compatível com o homicídio praticado com dolo eventual?

c) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

c.1. Emprego de veneno

c.2. Emprego de fogo ou explosivo

c.3. Asfixia

c.4 Tortura

c.5. Meio insidioso

c.6. Meio Cruel

→ A qualificadora do meio cruel é compatível com o dolo eventual?

→ A qualificadora do meio cruel é compatível com o homicídio tentado?

c.7. Meio de que possa resultar perigo comum

→  O dolo eventual é compatível com a qualificadora do meio de que possa resultar perigo comum ?

d) À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido

→  O dolo eventual é compatível com a qualificadora de traição, emboscada, dissimulação?

→ A premeditação configura essa qualificadora?

e) Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime

10. Homicídio qualificado praticado contra integrantes de órgãos da segurança pública e seus familiares.

→ O homicídio praticado contra guardas civis está abrangido na qualificadora?

→ A qualificadora funcional pode concorrer com outra qualificadora?

→ Incidirá a qualificadora no homicídio praticado contra agentes de segurança viária?

→ Incidirá a qualificadora se o agente de segurança for aposentado?

→ Incidirá a qualificadora quando praticado contra agentes de polícia Legislativa?

11. Homicídio praticado contra membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da Advocacia Pública, ou oficial de justiça

12. Homicídio qualificado praticado com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido

13. Homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos       

14. Causa de aumento de pena no homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos (§ 2º-B)

15. Homicídio cometido  nas dependências de instituição de ensino (§ 2º, X e § 2º-C)

16. Pluralidade de circunstâncias qualificadoras

17. Homicídio culposo (§3º)

→ Homicídio culposo na direção de veículo automotor.

18. Causa de aumento do homicídio culposo (§4º)

→ Admite-se a comunicabilidade da causa de aumento da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício com o núcleo do tipo culposo (negligência, imprudência ou imperícia)?

→ Incidirá a causa de aumento quando o socorro é prestado por terceiro?

19. Perdão judicial (§5º)

19.1 O perdão judicial no Código de Trânsito Brasileiro

19.2 O perdão judicial no Código Penal Militar

20. Causa de aumento de pena: por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio (§6º)

21. Homicídio e a transmissão do vírus HIV

22. Homicídio e Erro de proibição

23. Legítima defesa da honra

24. Elemento subjetivo

25. Classificação

26. Consumação

27. Tentativa

28. Ação Penal

29. Distinção de crimes

29.1 Homicídio culposo na direção de veículo automotor

29.2 . Genocídio

29.3 . Homicídio no Código Penal Militar

30. Aplicação da Lei n. 9.099/95

31. Acordo de Não Persecução Penal

TABELA 1: resumo do crime de Homicídio

1) Introdução

O direito à vida é o mais importante dentre os demais direitos previstos na Constituição Federal, isso porque a partir dele é possível o exercício de todos os demais direitos previstos. Constitui um direito fundamental previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal.

Esse direito é entendido sob dois aspectos pela doutrina: a) o direito de continuar vivo (direito de não ser morto): nem o Estado nem particulares podem intervir na vida das pessoas; e b) o direito de ter uma vida digna: o Estado deve proporcionar ao indivíduo meios para que este viva de forma digna, garantindo a todos o mínimo existencial, possibilitando o exercício dos demais direitos consagrados na Constituição Federal.

Contudo, tal direito pode ser limitado pela pena de morte em tempo de guerra (art. 5º, XLVII, “a”, da CF[1]). A Convenção Americana de Direitos Humanos, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 678/1992 também consagra o direito à vida em seu art. 4º, item 1: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

Discute-se então qual o momento em que a vida é tutelada pelo Direito Constitucional. A Constituição Federal não determina, ficando a cargo da doutrina e da jurisprudência defini-lo.  A Convenção Americana de Direitos Humanos afirma que a vida deve ser protegida desde a concepção (fecundação do óvulo pelo espermatozoide).

O Código Penal protege a vida intrauterina porque prescreve o tipo penal do aborto (Art. 124 e seguintes). Desse modo, no homicídio tutela-se a vida extrauterina. Questão tormentosa na doutrina é a discussão quanto ao início do parto.

O professor Cezar Roberto Bitencourt[2] defende que a vida começa com o início do parto, com o rompimento do saco amniótico. Esclarece que é suficiente a vida, sendo indiferente a capacidade de viver para a configuração do delito. Assevera que a simples destruição da vida biológica do feto, no início do parto, já constitui o crime de homicídio.

De igual modo, o Professor Rogério Greco[3] defende que a proteção da vida se dá com o início do trabalho de parto que acontece com a dilatação do colo do útero ou com o rompimento da membrana amniótica, sendo o parto normal, ou a partir das incisões das camadas abdominais, no parto cesariana.

Já o professor Fernando Capez[4], citando alguns posicionamentos, esclarece: Alfredo Molinario entende que o nascimento é o completo e total desprendimento do feto das entranhas maternas. Para Soler, inicia-se desde as dores do parto. Para E. Magalhães Noronha, mesmo não tendo havido desprendimento das entranhas maternas, já se pode falar em início do nascimento, com a dilatação do colo do útero. Defende o autor que a vida extrauterina se dá quando das primeiras contrações expulsivas, meio pelo qual o feto começa o procedimento de saída do útero materno, ou, em caso de cesariana, com a primeira incisão efetuada pelo médico no ventre da mulher.

Por fim, o professor Cleber Masson[5] pondera que a vida extrauterina se inicia com o processo respiratório autônomo do organismo da pessoa que está nascendo, que a partir de então não depende mais da mãe para viver. Esse acontecimento pode ser demonstrado por prova pericial, por meio das docimasias respiratórias.

Contudo, certo é que após iniciado o trabalho de parto, é possível tanto a prática do crime de homicídio como do infanticídio.

Nesse sentido já se manifestou o STJ:

Iniciado o trabalho de parto, não há falar mais em aborto, mas em homicídio ou infanticídio, conforme o caso, pois não se mostra necessário que o nascituro tenha respirado para configurar o crime de homicídio, notadamente quando existem nos autos outros elementos para demonstrar a vida do ser nascente. STJ. 5ª Turma. HC 228998-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellize, julgado em 23/10/2012 (Informativo 507).

Sendo assim, o homicídio consiste na eliminação da vida de alguém praticada por outrem.

2) Objeto Jurídico

É o bem jurídico protegido pela Lei e, no caso, é a vida humana extrauterina.

3) Objeto Material

É o objeto da ação, ou seja, a pessoa vítima da conduta criminosa.

4) Sujeito Ativo

Qualquer pessoa, de qualquer gênero, pode praticar o crime de homicídio, ou seja, não se exige qualificação especial do sujeito ativo, motivo pelo qual o crime é classificado como comum.

Oportuno registrar que não se admite como sujeito ativo do homicídio a própria vítima, uma vez que não é crime matar a si próprio, mas somente terceira pessoa. 

→ Crime praticado por Xipófagos

Questão interessante diz respeito a figura dos xipófagos (siameses), embora de raríssima aplicação prática.

Caso ambos pratiquem o crime conjuntamente ou em acordo, não há dúvidas de ambos responderão pelo homicídio.

Porém, se o fato é cometido por um, sem ou contra a vontade do outro, o autor do crime deve ser processado e, se condenado, a pena não poderá ser cumprida se não for possível a separação cirúrgica, haja vista o princípio constitucional da intranscendência da pena, o qual garante que a pena não passará da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CF).

Destaque-se a possibilidade do cumprimento individual das sanções de natureza pecuniária como a prestação pecuniária e a pena de multa.

O Professor Euclides Custódio da Silveira[6] defende que, na hipótese em que a separação cirúrgica não é possível, a absolvição se impõe.

5) Sujeito Passivo

Pode ser qualquer pessoa, de qualquer gênero, após nascida com vida, sendo irrelevante sua condição física, ou de saúde, bem como da raça, orientação sexual, cor, idade, estado civil, etc.

O tipo penal não exige a viabilidade do exercício da vida extrauterina para que a pessoa seja sujeito passivo do crime de homicídio, logo, nasceu com vida, pode ser vítima de homicídio.

A doutrina utiliza-se de algumas terminologias relacionadas ao sujeito passivo no delito de homicídio:

1. Feticídio: supressão da vida do feto;
2. Parricídio: hipótese na qual o filho mata o pai;
3. Fratricídio: hipótese na qual o irmão mata o irmão;
4. Femicídio: hipótese de morte da mulher, independentemente do motivo e das circunstâncias;
5. Feminicídio: homicídio praticado contra a mulher em razão de sua condição do sexo feminino.

→ E se o crime for praticado contra Xipófagos, haverá um ou dois homicídios?

Haverá duplo homicídio. A doutrina apresenta a seguinte solução jurídica:

O professor Cezar Roberto Bitencourt[7] explica que, em relação à vítima não visada o agente responde por dolo direto e não eventual porque no dolo direto o agente quer o resultado representado como fim de sua ação que, no caso, é a morte de um dos xipófagos.  O objeto do dolo direto é o fim proposto, mas também os meios escolhidos e os efeitos colaterais representados como necessários à realização do fim pretendido.

Explica o autor:

O dolo direto compõe-se de três aspectos:

1. a representação do resultado, dos meios necessários e das consequências secundárias;
2. o querer o resultado, bem como os meios escolhidos para a sua consecução;
3. o anuir na realização das consequências previstas como certas, necessárias ou possíveis, decorrentes do uso dos meios escolhidos para atingir o fim proposto ou da forma de utilização desses meios.

Em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos, o dolo direto é classificado como de primeiro grau, e, em relação aos efeitos colaterais, representados como necessários, é classificado como de segundo grau.

Como sustenta Juarez Cirino dos Santos, “o fim proposto e os meios escolhidos (porque necessários ou adequados à realização da finalidade) são abrangidos, imediatamente, pela vontade consciente do agente: essa imediação os situa como objetos do dolo direto”.

Por sua vez, os efeitos colaterais representados como necessários (em face da natureza do fim proposto, ou dos meios empregados) são abrangidos, mediatamente, pela vontade consciente do agente, mas a sua produção necessária os situa, também, como objetos do dolo direto: não é a relação de imediatidade, mas a relação de necessidade que os inclui no dolo direto. Por isso, a morte do irmão visado decorre de dolo direto de primeiro grau, ao passo que a morte do outro irmão, como consequência necessária, abrangida mediatamente pela vontade do agente, decorre de dolo direto de segundo grau.

6) Núcleo do Tipo

É o verbo “matar”. O crime é classificado como de forma livre porque admite qualquer meio de execução para obtenção do resultado morte. Porém, o crime pode ser praticado por uma ação ou omissão humana.

Alguns meios de execução qualificam o crime, estabelecendo parâmetros diferenciados de pena privativa de liberdade, como o veneno, fogo, explosivo, asfixia ou outro meio insidioso ou cruel, ou que possa resultar perigo comum, ou no emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, conforme se verá adiante.

O homicídio será comissivo (ou por ação) quando praticado mediante uma ação positiva (ex.: efetuar disparo de arma de fogo; desferir golpes de faca/ machado/ foice/ martelo, etc.; entregar alimento ou bebida com veneno para consumo ou ministrar diretamente o veneno mediante uso de seringa ou outro meio eficiente; asfixia por meios mecânicos como enforcamento[8], estrangulamento[9], esganadura[10]).

Pode, ainda, o crime de homicídio ser praticado de forma indireta que se dá quando o agente manipula o meio de execução. É o caso do agente que se utiliza de um cachorro ou outro animal, manipulando-o para a prática do crime. O animal é o instrumento utilizado para o homicídio.

Contudo, o crime também pode ser praticado por omissão (imprópria), quando o agente tinha o dever legal de agir para evitar o resultado. O agente é garantidor da vítima.  As hipóteses estão previstas no artigo 13, §2º, do Código Penal:

Relação de causalidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(…)

Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

É cediço que a omissão consiste num não fazer que gera responsabilização penal e que no ordenamento jurídico brasileiro a regra é que os crimes são comissivos. No crime omissivo o agente não responde porque sua omissão causou o resultado, mas porque deixou de realizar a conduta que estava obrigado (descumpriu um dever) – omissivos próprios ou porque tinha o dever de agir para evitar o resultado – comissivos por omissão ou omissivos impróprios. Desse modo, ainda que não tenha dado causa ao resultado este lhe será imputado porque com sua omissão descumpriu um dever.

No crime omissivo impróprio/ comissivo-omissivo ou comissivo por omissão o tipo penal prevê uma conduta omissiva, porém o Código pune pela forma omissiva o agente que tinha o dever legal de agir para evitar o resultado. São crimes materiais que admitem a tentativa e podem ser dolosos ou culposos. Os omissivos impróprios não tem tipo específico, gerando uma tipicidade por extensão. [11]

Nos crimes omissivos impróprios, o nexo (entre a omissão e o resultado) é estabelecido pela lei porque não há nexo de causalidade nos crimes omissivos impróprios, daí porque se afirmar que no §2º do art. 13 do CP o legislador adotou a ‘Teoria Normativa’. Fala-se em ‘omissão penalmente relevante’ porque a omissão não é típica, ela não está descrita no tipo penal, todavia, se torna relevante penalmente porque o agente tinha o dever de agir.

De acordo com o §2º do art. 13 do CP, a omissão só será penalmente relevante como causa quando o omisso devia e podia agir para evitar o resultado. Ou seja, a existência do dever não é suficiente, exigindo o legislador a possibilidade de agir de forma a impedir o resultado. Se o agente está fisicamente impossibilitado de atuar, ainda que tenha o dever de agir, não responderá pelo delito.

O STJ entende que para a imputação do crime por omissão imprópria deve ficar evidenciado o nexo normativo:

Sendo imputada a prática de homicídio doloso praticado por omissão imprópria, necessária a descrição do comportamento omissivo voluntário, a consciência de seu dever de agir e da situação de risco enfrentada pelo ofendido, a previsão do resultado decorrente de sua omissão, o nexo normativo de evitação do resultado, o resultado material e a situação de garantidor nos termos do artigo 13, § 2º, do Código Penal, o que se verificou no caso dos autos. RHC n. 46.823/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/4/2016, DJe de 15/4/2016.

Nas imputações pela prática de crime comissivo por omissão, para que se configure a materialidade do delito, é imprescindível a descrição da conduta (omitida) devida, idônea e suficiente para obstar o dano ocorrido. Em crime de homicídio, é mister que se indique o nexo normativo entre a conduta omissiva e a morte da vítima, porque só se tem por constituída a relação de causalidade se, com lastro em elementos empíricos, for possível concluir-se, com alto grau de probabilidade, que o resultado não ocorreria se a ação devida (no caso vertente, o atendimento imediato pela recorrente) fosse realizada. Se tal liame, objetivo e subjetivo, entre a omissão da médica e a morte da paciente não foi descrito, a denúncia é formalmente inepta, porquanto não é lícito presumir que do simples não comparecimento da médica ao hospital na noite em que fora chamada para o atendimento emergencial tenha resultado, 3 (três) dias depois, o óbito da paciente. RHC n. 39.627/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/4/2014, DJe de 30/4/2014.

A teor do § 2º do art. 13 do Código Penal, somente poderá ser autor do delito quem se encontrar dentro de um determinado círculo normativo, ou seja, em posição de garantidor. HC n. 68.871/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 6/8/2009, DJe de 5/10/2009.

Assim, para que um agente seja sujeito ativo de delito omissivo, além dos elementos objetivos do próprio tipo penal, necessário se faz o preenchimento dos elementos contidos no art. 13 do Código Penal: a situação típica ou de perigo para o bem jurídico, o poder de agir e a posição de garantidor.[12]

O dever de agir é um dever genérico, não se exigindo que o garante evite o resultado a qualquer custo, de modo que não responde pelo resultado se mesmo adotando as medidas necessárias e adequadas ele vem a ocorrer. O dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; a quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e a quem com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 

O poder de agir, de acordo com o professor Cleber Masson[13], consiste na “possibilidade real e efetiva de alguém, na situação concreta e em conformidade com o padrão do homem médio, evitar o resultado penalmente relevante”.

Por óbvio, além do dever e poder de agir, exige-se, ainda, que o agente tenha consciência da situação de fato e do dever de agir, de modo que a ausência de consciência da situação de fato implica no erro de tipo, ao passo que o desconhecimento do dever de agir conduz ao erro de proibição.

A Lei impõe a certas pessoas um dever jurídico especial de agir para evitar o resultado, são os denominados garantes e, em razão disso, o resultado não evitado lhe é imputado.

O dever de agir pode decorrer de lei (critério legal) ou de determinação judicial (critério judicial). Pelo critério legal, é a lei quem vai indicar, taxativamente as hipóteses do dever de agir. O §2º do art. 29 adotou o critério legal ao indicar as pessoas a quem incumbe o dever de agir. Por sua vez, o critério judicial permite ao magistrado, no caso concreto, decidir pela ocorrência ou não do dever de agir.

Oportuno esclarecer aqui a diferença do homicídio por omissão praticado pelo garantidor, do crime de abandono de incapaz.

Recentemente, em 02 de junho de 2020, a morte de um menino, filho de uma empregada doméstica que trabalhava no Condomínio de Luxo em Pernambuco- Recife, chocou o país. Miguel Otávio, de apenas cinco anos, estava com Sari Corte Real (empregadora), dentro do apartamento desta, enquanto sua mãe, Mirtes Souza, empregada doméstica de Sari, havia saído do apartamento para levar o cachorro de Sari para passear. A criança saiu do apartamento e dirigiu-se aos elevadores do prédio, imagens da câmera de segurança mostram que após tentar convencer Miguel a sair do elevador, Sari acionou o botão do elevador que dá acesso à cobertura do prédio. No local, após passar pela unidade condensadora de ar e escalar grades, a criança perdeu o equilíbrio e caiu, o que provocou sua morte.

A princípio, Sari Corte Real foi indiciada por homicídio culposo, contudo, o Ministério Público a denunciou pelo crime de abandono de incapaz com resultado morte, previsto no artigo 133, §2º, do Código Penal.

Para o Ministério Público, não se trata a hipótese de homicídio doloso por omissão porque não ficou demonstrado que a intenção de Sari era de matar Miguel porém, a partir do momento em que deixou a criança no elevador e acionou o botão que conduzia para a cobertura do prédio, Sari deixou Miguel à própria sorte, abandonando-o, o que levou à sua morte.

Desse modo, o que diferencia os crimes é o animus (vontade) da agente. A vontade era de matar ou de abandonar? No caso, não demonstrada que a intenção de Sari era de matar, não há que se falar em crime de homicídio.

Sari era garantidora de Miguel porque a criança foi deixada por sua mãe sob os cuidados e vigilância de Sari, enquanto Mirtes cumpria seus afazeres.

O dever de agir incumbe:

(1) Àquele que tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: a obrigação decorre de lei, é o que se dá com os pais em relação aos filhos, os tutores em relação aos tutelados. Guilherme de Souza Nucci[14] leciona que o administrador do presídio é garantidor em relação ao preso, assim, se o detento está gravemente enfermo e o administrador, dolosa ou culposamente, deixa de lhe conferir tratamento adequado, pode responder por homicídio caso sobrevenha o resultado morte. O termo ‘Lei’ é empregado de forma genérica, valendo-se da teoria das fontes, alcançando aqueles impostos pela ordem jurídica em sua totalidade[15].

(2) Àquele que, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado: nessa hipótese a obrigação não decorre de lei, mas das relações contratuais e demais relações cotidianas da vida. É o que se convencionou chamar de ‘garante’. A doutrina cita o exemplo do exímio nadador que leva seu amigo que não sabe nadar assumindo a responsabilidade de ajudá-lo caso precise. Outro exemplo muito citado pela doutrina é do nadador profissional que assume obrigação para com aluno de ensiná-lo a nadar e responsabiliza-se por ele. É o caso também da babá que é garantidora do bebê ou criança que está sob sua responsabilidade, assim também a cuidadora contratada para assistir um idoso diariamente ou a enfermeira contratada. A irmã maior de idade, embora não tenha o dever legal de agir simplesmente pelo parentesco, caso assuma a responsabilidade de levar o irmão menor responde nessa condição, conforme entendeu o STJ num caso em que a irmã mais velha levou suas irmãs menores para sua casa e lá elas foram estupradas pelo esposo da irmã mais velha.[16]

O STF[17] já admitiu que o médico também figura como garantidor:

CRIME DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JURI. RECUSA REITERADA E INJUSTIFICADA DE ATENDIMENTO MÉDICO A PESSOA GRAVEMENTE ENFERMA. DOLO EVENTUAL TRIBUNAL DO JURI REAPRECIAÇÃO DE MATERIALPROBATÓRIO DENEGAÇÃO. (…) Em tese, o único médico plantonista, procurado mais de ume vez durante o exercício de sua atividade profissional na unidade de saúde, cientificado da gravidade da doença apresentada pelo paciente que lhe é apresentado (com risco de vida), ao se recusar a atendê-lo, determinando o retorno para casa, sem ao menos ministrar qualquer atendimento ou tratamento, pode haver deixado de impedir a  ocorrência da morte da vítima, sendo tal conduta omissiva penalmente relevante devido à sua condição de garante.

(3) Àquele que, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (ingerência): o agente cria um risco com seu comportamento que pode ser comissivo ou omissivo e fica obrigado a evitar o resultado. Exemplo: é o caso do Promotor de Justiça que possui arma de fogo e a leva para o gabinete e deixa-a sobre a mesa quando vai ao banheiro, momento em que o estagiário “A” subtrai a arma e efetua disparo contra uma servidora do Ministério Público que vem a falecer. A doutrina cita o exemplo do agente que joga na piscina uma vítima que está embriagada e não sabe nadar e fica obrigado a intervir e evitar o resultado trágico porque criou o risco.                                                                       

7) Homicídio Simples (caput)

É a modalidade de homicídio prevista no caput do artigo 121, ora estudado. Tudo o que foi estudado acima aplica-se ao crime de homicídio simples. Nessa modalidade, o homicídio é livre de qualquer elemento subjetivo (motivação) ou objetivo que possa influenciar o agente na prática da infração, ao contrário do que acontece nas demais modalidades de homicídio, como se verá adiante.

Desse modo, aqui não se exige nenhuma circunstância que se agregue ao tipo fundamental, como o motivo torpe, o relevante valor moral, etc. As únicas elementares do homicídio simples são o “matar” e o “alguém”. Oportuno registrar que a ausência de motivo não caracteriza a futilidade da ação. É possível que o homicídio seja praticado sem nenhuma motivação, sem razão. O agente matou apenas pela vontade de tirar a vida da pessoa, sem que nenhuma circunstância tenha influenciado na sua vontade de ceifar a vida da vítima.

O homicídio simples não é crime hediondo porque a Lei assim não definiu. Contudo, a Lei nº 8.072/90, em seu art. 1º, I, definiu que o homicídio simples, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, é hediondo –  art. 121, §6º, do CP. Estudaremos essa modalidade no tópico “14. Causa de aumento de pena: homicídio praticado por milícia privada (§6º)”.

Ao crime de homicídio simples é cominada a pena de reclusão, de seis a vinte anos.

8) Homicídio privilegiado (§1º) – causa de diminuição de pena

Nesse parágrafo temos duas circunstâncias de natureza subjetiva que se agregam ao tipo fundamental, criando duas figuras que, se presentes (basta a presença de uma), autorizam o juiz a reduzir a pena do agente.

Embora a doutrina e a jurisprudência tenham denominado de ‘homicídio privilegiado’, oportuno esclarecer a ausência de técnica do nome empregado. Isso porque, trata-se na verdade de uma causa de diminuição de pena e que, portanto, incide na terceira fase da dosimetria da pena.

No crime privilegiado, o legislador estabelece uma modalidade do crime na qual fixa patamar mínimo e máximo para aplicação da pena. Desse modo, seria privilegiado, se a redação do dispositivo informasse que, agindo o autor nessas circunstâncias, a pena aplicada seria, por exemplo, de dois a quatro anos.

Convém ponderar que dada sua natureza subjetiva, a causa de diminuição de pena não se comunica aos demais coautores e partícipes, conforme artigo 30 do Código Penal.

Ex.: Fulano toma conhecimento que sua filha Fiona foi estuprada pelo seu namorado Beltrano. Fulano contrata Caio, assassino profissional, para matar Beltrano. Desse modo, Fulano responde pelo homicídio privilegiado (relevante valor moral), enquanto Caio responde por homicídio simples ou qualificado (a depender das circunstâncias do caso concreto). Sendo assim, a circunstância subjetiva do relevante valor moral que motivou o homicídio praticado por Fulano não se comunica a Caio.

8.1  A redução é facultativa ou obrigatória?

Em verdade, a despeito do legislador utilizar o verbo “pode”, trata-se de verdadeiro direito subjetivo do agente. A questão é pacífica na doutrina no sentido de que se trata de direito subjetivo do réu, na hipótese em que o privilégio tiver sido reconhecido pelo júri popular, de modo que o juiz presidente está obrigado a aplicar a redução – posição defendida por Rogério Sanches[18],

Cleber Masson[19], Guilherme de Souza Nucci[20],  Jamil Chaim Alves[21]

O que fica a critério do julgador é o patamar de diminuição, o qual varia de um sexto o a um terço.

O professor Guilherme de Souza Nucci[22]  orienta que o magistrado deve graduar a diminuição conforme (I) a relevância do motivo – maior ou menor – ou (II) de acordo com a espécie de emoção, bem como (III) o tipo de injustiça da provocação da vítima. Certo é que, independentemente do critério adotado, o juiz deve motivar e fundamentar sua escolha.

Nesse sentido, já se manifestou o STJ[23]:

O percentual de redução da pena deve ser aferido com base nos elementos caracterizadores do homicídio privilegiado, ou seja, a relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau emotivo do réu, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima.

Na hipótese a Corte estadual apontou motivação concreta para manter a fração de 1/4 para diminuição da pena em virtude do privilégio, ao destacar que o delito foi cometido por vingança e com extrema violência – o réu teria desferido diversos golpes de faca na região do tórax da vítima, área de órgãos vitais.[24]

No caso concreto a Corte estadual procedeu em conformidade com a jurisprudência deste Superior Tribunal, pois, ao manter a fração de diminuição pelo privilégio estabelecida na sentença , esclareceu que: os jurados reconheceram como injusta provocação da vítima o fato de ela haver supostamente furtado o acusado; o crime se deu durante discussão entre o réu e o ofendido, no qual o denunciado desarmou a vítima, ocasião na qual desferiu os disparos contra ela;
não houve demonstração de transcurso de tempo grande entre a provocação e o delito e não existiram elementos que apontassem para a inidoneidade da violenta emoção do réu.[25]

A jurisprudência do STJ é no sentido de que a escolha do quantum de redução de pena pelo privilégio deve se basear na relevância do valor moral ou social, na intensidade do domínio do réu pela violenta emoção, ou no grau da injusta provocação da vítima.

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. AgRg no HC n. 915.015/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.

O mesmo entendimento foi aplicado em outro julgado no qual a Corte fundamentou que não constitui fundamentação idônea a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) tão somente com base no critério de proporção dos votos dos jurados:

1. 1. 1. 1. É firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que, sendo a qualificadora de caráter objetivo, não haveria, em princípio, nenhum impeditivo para a coexistência com a forma privilegiada do homicídio, vez que ambas as hipóteses previstas no § 1º do art. 121 do CP são de natureza subjetiva. (…). A escolha do quantum de redução de pena pelo privilégio deve se basear na relevância do valor moral ou social, na intensidade do domínio do réu pela violenta emoção, ou no grau da injusta provocação da vítima. 2. Não constitui fundamentação idônea a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) tão somente com base no critério de proporção dos votos dos jurados. [26]

É idôneo o fundamento de aplicação de fração diverso do máximo (1/3) quando se conclui que, entre a provocação e a reação violenta do agressor, decorreu tempo suficiente para que o agente pudesse deliberar de forma diversa.[27]

8.2 Motivo de relevante valor social ou moral

A distinção fundamenta-se na natureza do interesse.

O motivo de relevante valor social é aquele de interesse comum da sociedade. O agente é levado à prática da conduta criminosa diante da aflição social. Exemplo: Tício mata Mévio, homofóbico, que têm tirado a paz e o sossego de uma pequena Cidade ao violentar e assassinar homossexuais.

Ao praticar o crime o agente satisfaz a vontade da coletividade, motivo pelo qual o legislador entendeu por bem criar a hipótese de diminuição da pena. É interessante observar que o motivo deve ser digno de apreço pela sociedade.

Por sua vez, o motivo de relevante valor moral é aquele tido como nobre, de modo que o agente age por motivo de piedade. O motivo de relevante valor moral é aquele de interesse pessoal.

Ex.: Fulano mata Beltrano, que é homofóbico e, mediante intensa tortura causou a morte de Sicrano, filho de Fulano.

Não basta a existência do valor moral e social, é indispensável que eles sejam relevantes. A relevância é analisada de acordo com a importância, a sensibilidade da sociedade e do indivíduo. Ambos devem ser analisados observando o senso comum.

Relevante o destaque feito pelo doutrinador Guilherme de Souza Nucci[28] quando ressalta que não se deve banalizar a motivação relevante, seja no enfoque moral ou social, para a prática do homicídio, convertendo-a num fator emocional ou pessoal, pois não é a exegese do dispositivo e, acredito, não tenha sido a intenção do legislador.

Oportuno registrar que tais motivos também são atenuantes genéricas da pena, com previsão no artigo 65, III, a, do Código Penal. Contudo, diante do Princípio da Especialidade, não se admite a incidência conjunta da causa de diminuição prevista no §1º, ora estudado, com a atenuante genérica prevista no art. 65 do CP. Pelo Princípio da Especialidade, a norma especial afasta a incidência da norma geral. Desse modo, se o legislador criou um tipo penal especial com a causa de diminuição já inserida, não pode o aplicador fazer incidir também a genérica.

Sobre o tema, o professor Jamil Chaim Alves[29] faz a seguinte distinção:

8.3 Análise jurídico-penal do Homicídio piedoso (eutanásia)

Questão de intenso debate diz respeito à eutanásia.

A eutanásia consiste em abreviar a vida daquele paciente que está em fase terminal e não tem previsão de cura ou recuperação pela medicina. Ela será ativa quando praticadas manobras para causar a morte do doente ou passiva que se dá pela omissão de intervenções, alimentos, ministração de remédios que contribuem para causar a morte.

O Código de Ética Médica (Resolução nº 1931/2009) do Conselho Federal de Medicina, em seu artigo 41, veda ao médico a prática da eutanásia:

Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.

Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.

Cleber Masson[30] e Jamil Alves[31] defendem que a eutanásia implica na responsabilidade pelo crime de homicídio privilegiado – esse é o entendimento de  Guilherme de Souza Nucci[32] em relação a eutanásia ativa, ao qual nos filiamos.

Em relação a eutanásia passiva, para Guilherme de Souza Nucci[33] o paciente não é obrigado a se medicar, constituindo um direito seu optar pelo tratamento ou não, motivo pelo qual não há responsabilidade penal – entendimento ao qual nos filiamos.

A eutanásia difere da Ortotanásia, ou eutanásia omissiva, que consiste na abstenção de adoção de providências necessárias para prolongar a vida do doente terminal.

A Ortotanásia é considerada um procedimento ético pela Resolução nº 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina que assim dispõe:

Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.

§1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.

§2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário. § 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica.

Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.

Guilherme de Souza Nucci[34] e Jamil Alves[35] defendem a atipicidade da eutanásia omissiva porque já é praticada sem existência de lei, tendo em vista a admissão pelo Código de Ética.

Por sua vez, a distanásia é a morte vagarosa, que é prolongada por recursos artificiais oferecidos pela medicina. O parágrafo único do artigo 41 do Código de Ética Médica proíbe o emprego de ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas.

Por fim, a mistanásia consiste na morte de alguém ou grupo de pessoas provocada pelo descaso do Poder Público. Pode ocorrer em três situações, conforme aponta Cleber Masson[36]: (a) falecimento de pessoas pela falta de atendimento médico adequado pelo sistema de saúde; (b) falecimento em virtude de erro médico; (c) falecimento em virtude de prática de atos ilícitos ou de má-fé. Para o citado professor, nas duas primeiras hipóteses, a prática da mistanásia pode acarretar na responsabilidade penal pelo crime de homicídio culposo, e  homicídio doloso na terceira hipótese. Ressalta Guilherme de Souza Nucci[37]

Nas duas primeiras situações é possível reconhecer a conduta do homicídio culposo, e a terceira situação autoriza o reconhecimento da figura do homicídio doloso.

 Resumindo os conceitos, temos:

Quanto à responsabilidade penal, temos o seguinte, conforme a doutrina acima citada:

8.4 Sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima

É a segunda causa de diminuição de pena do crime de homicídio. O artigo 28, I, do CP prescreve que a emoção não exclui a imputabilidade penal.

Observa-se que essa causa de diminuição apresenta três requisitos: (I) Domínio de violenta emoção; (II) Injusta provocação da vítima; e (III) Imediatidade da reação.

A emoção consiste num estado de ânimo intenso e passageiro que provoca reações afetivas normalmente desencadeadas por algum tipo de estímulo.

Para incidir a causa de diminuição prevista no §1º exige-se que a intensidade da emoção seja tão expressiva a ponto de influenciar a capacidade de discernimento do agente que é dominado pelo sentimento atingindo o seu autocontrole. Ou seja, o agente age com ímpeto incontrolável porque é dominado pela emoção. A emoção deve, ainda, ser violenta.

O Código Penal valora as hipóteses de emoção. O art. 65, III, “c” do CO traz uma hipótese geral de atenuante genérica da pena que é a influência de violenta emoção. Por sua vez, quando o agente age influenciado pela emoção ele não é dominado por ela. É possível a incidência da atenuante genérica no homicídio doloso quando ausentes os demais requisitos estabelecidos na causa de diminuição prevista no §1º.

Observe a tabela abaixo que foi adaptada do professor Cleber Masson[38]:

O outro requisito da minorante é injusta provocação da vítima. Provocação injusta é o comportamento que desencadeia a violenta emoção no agente, influenciando-o para a prática da infração penal. Consiste no comportamento injustificável. Não se exige que essa provocação se dê mediante agressão física. Conforme leciona Rogério Sanches[41], a provocação compreende condutas incitantes, desafiadoras e injuriosas. Exemplo: A vítima ofende a esposa do agente chamando-a de vagabunda.

Leciona Cleber Masson[42] que não se exige a intenção de provocar, mas que o agente se sinta provocado com o comportamento da vítima. A provocação pode ser direcionada ao agente, a terceiro ou até mesmo um animal[43]. Porém, a injustiça da provocação deve ser intensa a ponto justificar a repulsa no agente.

Exemplo: a mulher, vítima diária de violência doméstica, de ordem física, financeira e psicológica, em determinado dia, após sofrer intenso e duradouro sofrimento psicológico reage, pega um vaso de vidro e quebra na cabeça do marido que cai ao solo e bate a cabeça na quina da mesa de granito, vindo a sofrer traumatismo craniano e morrer no local.

 A agressão injusta pela vítima implica na legítima defesa do agente, o que afasta a tipicidade, desde que preenchidos os demais requisitos previstos no art. 25 do Código Penal.

O professor Fernando Capez leciona que se a provocação for putativa (imaginária), aplicar-se-á a regra relativa à legítima defesa putativa[44] por erro de tipo ou de proibição. Explica o autor que se o erro for de apreciação dos fatos, aplica-se a regra do erro de tipo, excluindo-se o dolo e, se inevitável, também a culpa. Por outro lado, se o agente tem perfeita noção do que está acontecendo, mas imagina-se autorizado a reagir, por uma equivocada apreciação dos limites da norma, o caso será de erro de proibição. Defende, ainda, o mencionado autor, que se o autor da provocação for criança ou deficiente mental, não há falar em homicídio privilegiado, em razão da ausência de idoneidade do ato praticado para efeito de gerar violenta emoção.

Por fim, exige-se, ainda, a imediatidade entre a provocação e a reação. Trata-se de requisito temporal para que seja reconhecida a minorante.

A reação do ofendido deve, necessariamente, ser imediata. A reação não pode ser motivada por sentimento de ódio e vingança. Deve-se considerar o momento em que o sujeito toma ciência da provocação e não aquele em que ela efetivamente ocorreu.

O professor Cezar Roberto Bitencourt[45] defende a ideia de que a expressão “logo em seguida” deve ser analisada com cautela e admitida quando a ação ocorrer em breve espaço de tempo e perdurar o estado emocional dominador, devendo ser reconhecida a minorante quando o agente reage em breve espaço de tempo. Explica que o espaço de tempo não deve permitir a vingança privada ou premeditação.

Conforme destaca Guilherme de Souza Nucci[46], o aspecto temporal deve ser analisado com critério e objetividade. Segundo o autor, embora se admita o decurso de alguns minutos, não se pode estender para horas ou dias.

Por fim, importante ponderar que tal circunstância não se comunica com os demais agentes, haja vista sua natureza subjetiva, incomunicável no concurso de pessoas (art. 30 do CP).

Quanto ao lapso temporal, assim já decidiu a jurisprudência do STJ:

No caso, as instâncias ordinárias, com esteio no acervo fático amealhado aos autos, durante a instrução criminal, concluíram que, entre a provocação e a reação violenta do réu, decorreu tempo suficiente para que o agente pudesse deliberar de forma diversa.
Assim, concluindo que a reação violenta não foi imediata à provocação, a aplicação do redutor em índice diverso do máximo está fundamentada e a alteração do referido entendimento efetivamente demandaria o revolvimento fático-probatório, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.243.724/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024.

8.5  O Ciúme autoriza a causa de diminuição?

O ciúme, por si só, não caracteriza o privilégio nem configura atenuante genérica prevista no art. 65 do CP.

O professor Guilherme de Souza Nucci[47] menciona que o doutrinador Roque de Brito Alves entende que o ciúme é motivo suficiente para aplicação da minoração prevista no art. 121, §1º, se aliado a outras circunstâncias presentes na conduta criminosa.

Todavia, para Guilherme de Souza Nucci o ciúme, exclusiva e automaticamente, não configura o relevante valor moral ou social, tampouco motivo fútil ou torpe, devendo ser analisado o contexto. Destaca o renomado doutrinador que a depender do agente o ciúme pode ser motivação relevante moral quanto fútil: a) o ciúme egoístico, baseado no puro sentimento de posse, pode representar motivação fútil ou torpe; b) o ciúme, quando fundado em excessivos modos de expressar amor, cuidado, carinho e zelo, pode servir de base à motivação relevante.

Quanto a nós, rechaçamos a ideia de que o ciúme configura o relevante valor moral apto a tornar privilegiado o homicídio.

8.6  Distinção entre o domínio de violenta emoção e o erro na execução (aberratio ictus)

É admissível, conforme doutrina de Cleber Masson[48].

 Desse modo, aplica-se a causa de diminuição porque deve ser levado em conta as qualidades da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime e não da vítima, conforme art. 73, primeira parte, e 20, §3º, ambos do Código Penal:

Erro na execução

Art. 73 – Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.        (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(…)

Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§3º– O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ex.: “A” resolve matar “B” que lhe ofendeu, porém, por erro na execução, ao desferir os disparos, acaba por matar Beltrano que passava pelo local.

8.7 Distinção entre o domínio de violenta emoção e a premeditação

A premeditação é incompatível com o domínio de violenta emoção. Isso porque a incidência da causa de diminuição exige um requisito temporal, devendo ser algo instantâneo, na medida em que tão logo o agente seja provocado pela vítima, sob o domínio de violenta emoção, ele reage ceifando a sua vida. Na premeditação o agente planeja, estuda e programa como vai consumar a infração.

O posicionamento é defendido pelos professores Cléber Masson[49], Cezar Roberto Bitencourt[50] e Guilherme de Souza Nucci[51].

8.8 Distinção entre o domínio de violenta emoção e o dolo eventual

Há compatibilidade. É possível que da reação agressiva, o agente acabe por matar a vítima, embora tenha previsto o resultado morte, pretendia apenas lesionar a vítima, porém, acaba matando-a. O posicionamento é defendido pelos professores Cléber Masson[52] e Guilherme de Souza Nucci[53].

8.9 Concomitância de causas de diminuição

Há quem sustente a possibilidade.

O professor Guilherme de Souza Nucci[54] admite a possibilidade em casos excepcionais.

Exemplifica o autor a hipótese do traidor da pátria que agride fisicamente alguém que, com justiça, recriminou seus atos. O ofendido, tomado de violenta emoção, termina por matá-lo. Nesse caso, o juiz levará em conta as duas circunstâncias (Relevante valor social: eliminação do traidor da pátria + domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima) em momentos diferentes, sendo uma delas como atenuante e outra como causa de diminuição de pena, sem que se possa falar em bis in idem. Esse é o entendimento adotado quando o crime comporta mais de uma qualificadora.

8.10 Homicídio privilegiado e Crime hediondo

Considerando que a natureza hedionda é conferida por força da Lei nº 8.072/90, e não por entendimento doutrinário ou jurisprudencial e, diante da ausência de previsão no rol do art. 1º da Lei de regência, o homicídio privilegiado não é hediondo. De acordo com a da Lei nº 8.072/90 apenas as formas simples e qualificadas do homicídio são hediondas.

8.11 Homicídio qualificado-privilegiado

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência admitem a possibilidade, contudo, as qualificadoras são apenas as de natureza objetiva (III, IV, VIII e IX), desde que exista compatibilidade entre as circunstâncias.

São qualificadoras de natureza objetiva:

• com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

• à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

• com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido;

• contra menor de 14 (quatorze) anos:       

Embora não seja compatível com o motivo torpe, há um precedente do STJ que admitiu a compatibilidade da qualificadora do motivo torpe com a atenuante genérica de o agente ter cometido o crime sob relevante valor social ou moral:

De outra parte, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal e desta Corte, é possível a coexistência, no crime de homicídio, da qualificadora do motivo torpe, prevista no art. 121, § 2º, I, do Código Penal, com as atenuantes genéricas inseridas no art. 65, II, “a” e “c”, do mesmo dispositivo, podendo, pois, concorrerem no mesmo fato. (AgRg no Ag n. 1.060.113/RO, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 16/9/2010, DJe de 4/10/2010).

OBS.: embora o julgado mencione a jurisprudência do STF, não foi citado no acórdão nenhum precedente do STF nesse sentido.

OBS.: para Guilherme de Souza Nucci[55] a qualificadora do inciso (VII – autoridade ou agente de segurança pública) é de natureza objetiva.

O professor Euclides Custódio da Silveira[56] sustenta a inadmissibilidade da aplicação, sob o argumento de que o privilégio tem força para repelir qualquer qualificadora e que o legislador, ao preceder o dispositivo concernente ao privilégio ao das qualificadoras, o fez de forma intencional. Compartilha do mesmo entendimento o professor Magalhães Noronha[57].

O entendimento do STJ[58] é antigo sobre o assunto:

PENAL. HOMICIDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO. ADMITE-SE A FIGURA DO HOMICIDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO, SENDO FUNDAMENTAL, NO PARTICULAR, A NATUREZA DAS CIRCUNSTÂNCIAS. NÃO HA INCOMPATIBILIDADE ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS, PELO QUE O MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL NÃO CONSTITUI EMPEÇO A QUE INCIDA A QUALIFICADORA DA SURPRESA[59].

A possibilidade de um homicídio privilegiado pela violenta emoção ser qualificado pelo emprego de recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido é entendimento pacífico da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[60].

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiterado entendimento no sentido de que há compatibilidade entre as qualificadoras de ordem objetiva e as causas de diminuição de penado § 1.º do art. 121 do Código Penal, que, por sua vez, têm natureza subjetiva[61].

É firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que, sendo a qualificadora de caráter objetivo, não haveria, em princípio, nenhum impeditivo para a coexistência com a forma privilegiada do homicídio, vez que ambas as hipóteses previstas no § 1º do art. 121 do CP são de natureza subjetiva.

O Supremo Tribunal Federal compartilha do mesmo entendimento:

A jurisprudência do STF admite a possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso[62]. 

8.11 O homicídio privilegiado-qualificado é hediondo?

O STJ já afirmou que o “homicídio qualificado-privilegiado” é estranho ao elenco dos crimes hediondos[63]. O entendimento foi recentemente reafirmado:

Consoante entendimento firmado por essa Corte, o homicídio privilegiado-qualificado não se caracteriza como crime hediondo, uma vez que a Lei 8.072/90, tanto na sua versão original, quanto na redação dada pela Lei 13.142/2015, apenas se refere ao homicídio simples e ao qualificado, não fazendo qualquer menção ao homicídio privilegiado-qualificado, considerado figura híbrida pela doutrina e pela jurisprudência, ou seja, situação anômala que deve ser interpretada a favor do réu[64].

A doutrina majoritária defende a não hediondez. São adeptos dessa corrente os professores Fernando Capez[65] e Guilherme de Souza Nucci[66].

9) Homicídio qualificado

É a modalidade de homicídio prevista no art. 121, §2º, do CP:

§2° Se o homicídio é cometido:

I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II – por motivo fútil;

III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:     (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)

VIII – com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido:         (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

IX – contra menor de 14 (quatorze) anos:       (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022)     Vigência

Aqui temos circunstâncias de natureza subjetiva e objetiva que se agregam ao tipo fundamental, criando figuras que, se presentes (basta a presença de uma), elevam em abstrato a pena do homicídio.

As qualificadoras dividem-se em:

► motivos (incisos I e II),

► meios (inciso III),

► modos (incisos IV e VIII)

► fins (inciso V),

► condição da vítima (incisos VII e  IX).

Quanto à natureza, observe a tabela abaixo:

As qualificadoras de natureza objetiva, em razão da própria natureza, devem integrar o dolo da conduta do agente, sob pena de incorrer em responsabilidade penal objetiva, assim, não basta usar o meio cruel, é preciso que o agente saiba que se utiliza de um meio cruel para o homicídio.

Quanto à comunicabilidade das qualificadoras, o art. 30 do Código Penal prescreve que não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Partindo da premissa de que as circunstâncias são peculiaridades que se agregam ao tipo penal, as de natureza objetiva, ou seja, que dizem respeito ao fato, ao lugar, ao modo e meios de execução do crime, comunicam-se entre coautores e partícipes, ao passo que as de natureza subjetiva, que dizem respeito ao agente ou motivos do crime, não se comunicam.

Independentemente da qualificadora, consumado ou tentado, o homicídio qualificado é crime hediondo. A natureza hedionda do crime é legal, ou seja, a Lei define o que é crime hediondo. O art. 1º, I, da Lei nº 8.072/90 prescreve que o homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VII, VIII e IX) são hediondos.

Por ser hediondo, sujeitam-se às consequências jurídicas da hediondez:

1. Inafiançabilidade;
2. Insuscetibilidade de anistia, graça e indulto;
3. Prisão temporária – art. 1º da Lei n. 7.960/1989;
4. Cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena para crimes hediondos SEM RESULTADO MORTE, desde que PRIMÁRIOS
5. Cumprimento de 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, COM RESULTADO MORTE, se for PRIMÁRIO, vedado o livramento condicional – esta previsão trazida pela Lei nº 13.964/2019, com vigência a partir de 23/01/2020 não se aplica aos fatos praticados em data anterior porque trata-se de novatio legis in pejus (lei nova mais severa);
6. Cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena para os condenados REINCIDENTES por crimes hediondos ou equiparados SEM RESULTADO MORTE;
7. Cumprimento de 70% (setenta por cento) da pena para os condenados REINCIDENTES por crimes hediondos ou equiparados COM RESULTADO MORTE;
8. Impossibilidade de concessão de livramento condicional aos crimes praticados após 23/01/2020, data da vigência da Lei nº 13.964/2019 que alterou o art. 112 da Lei de Execução Penal nº 7.210/84.

9.1 Espécies de qualificadoras:

a) Motivo Torpe

a.1. Mediante paga ou promessa de recompensa:

O CP considera torpe o motivo praticado mediante paga ou promessa de recompensa.

O homicídio praticado mediante pagamento ou promessa de recompensa é o que a doutrina costuma nomear de homicídio mercenário (ou homicídio por mandato remunerado).

Nesse sentido, já entendeu o STJ[71]:

O reconhecimento da qualificadora da “paga ou promessa de recompensa” (inciso I do § 2º do art. 121) em relação ao executor do crime de homicídio mercenário não qualifica automaticamente o delito em relação ao mandante, nada obstante este possa incidir no referido dispositivo caso o motivo que o tenha levado a empreitar o óbito alheio seja torpe.

 Na paga não se exige que o recebimento seja total. Na promessa de pagamento, não se exige o efetivo pagamento para o reconhecimento da qualificadora, bastando a prova da promessa.

Quanto à natureza do pagamento, a doutrina se divide, conforme tabela abaixo:

De seu turno, esclarece Michael Procopio Avelar[75] que essa discussão não tem relevância prática, já que, não considerada a vantagem não financeira como paga nem como promessa de recompensa, a expressão “outro motivo torpe”, possibilita a interpretação analógica.

Tanto na paga quando na promessa exige-se, necessariamente, o concurso de pessoas (crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário), figurando o mandante (autoria mediata) e o executor (autoria imediata), razão pela qual o crime é classificado de plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário.

Discute-se na doutrina se essa qualificadora aplica-se também ao mandante, conforme tabela abaixo:

a.2. Por outro motivo torpe:

Tendo em vista que o legislador se valeu da técnica da interpretação analógica. Isso porque há no texto uma enumeração casuística (mediante paga ou promessa de recompensa) à qual segue uma formulação genérica (ou qualquer outro motivo torpe), qualquer outro motivo que se adeque ao conceito do motivo torpe será enquadrado neste inciso como qualificadora do homicídio.

O motivo torpe é o motivo reprovável, vil, repugnante, indigno, desprezível. Cuida-se de qualificadora de natureza subjetiva. Aqui o agente pratica o homicídio com um motivo específico. O motivo não pode ser simultaneamente torpe e fútil porque a torpeza afasta a futilidade.

De igual modo, a vingança nem sempre se classifica como torpe, devendo ser analisado o caso concreto – é o entendimento de Rogério Sanches[80] e Cleber Masson[81], com o qual nos filiamos. É cediço que os fundamentos que motivam a vingança, embora não encontre proteção legal, podem ser nobres.

Há precedentes no STJ, admitindo a vingança como motivo torpe:

No caso, a prisão preventiva está justificada, pois a decisão que a impôs delineou o modus operandi empregado na conduta delitiva, revelador da periculosidade do recorrente, consistente na prática, em tese, de tentativa de homicídio mediante emprego de arma de fogo, delito qualificado por motivo torpe, consubstanciado em vingança em razão de a vítima ter realizado denúncias que levaram à prisão do chefe do tráfico da localidade. Tais circunstâncias denotam sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública (STJ, RHC n. 90.941/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 4/6/2018).

Na pronúncia, que não encerra juízo de procedência acerca da pretensão punitiva, somente se admite a exclusão de qualificadoras quando manifestamente improcedentes ou descabidas, sob pena de afrontar a soberania do Júri, o que não se verifica no caso concreto, mormente quando relatado na própria denúncia que o crime foi cometido por vingança, sendo considerada qualificadora do motivo torpe pela jurisprudência firme desta Corte (STJ, AgRg no HC n. 523.029/PE, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019).

O Tribunal de origem manteve a pronúncia com base em indícios de autoria e materialidade, destacando que o acusado teria atirado contra policiais militares por vingança, após ter atendido o casal por desentendimento relacionado à compra de um automóvel. (…)

As qualificadoras de motivo torpe e crime cometido contra agentes do Estado no exercício de suas funções podem coexistir na pronúncia, desde que possuam fundamentos distintos. 

(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.112.865/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024)

Como bem ressaltaram as instâncias de origem, justifica-se a medida constritiva da liberdade, a bem da ordem pública, diante da periculosidade acentuada do agravante, visto que o crime em análise foi praticado motivado por vingança, mediante extrema violência – decapitação das vítimas. As circunstâncias narradas no decreto constritivo evidenciaram a gravidade concreta das condutas, porquanto extrapolam a mera descrição dos elementos próprios do tipo de homicídio triplamente qualificado por motivo torpe, com emprego de meio cruel e mediante emboscada (AgRg no HC n. 805.011/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023).

Há também precedente do STJ que não desconsiderou a classificação da vingança como motivo fútil:

No caso, com base no acervo probatório, entendeu-se que, no que tange ao motivo fútil, há indícios suficientes para sua configuração, uma vez que o crime teria sido praticado em razão de suposta vingança decorrente de desavença existente entre a acusada Dulce e a vítima Jonas. Pretender conclusão diversa acerca dos indícios da existência das qualificadoras levaria ao indevido revolvimento fático-probatório, inviável nesta estreita via (AgRg no HC n. 858.662/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024).

Exemplo: o neto, único herdeiro vivo que mata a avó para ficar com a casa e o carro.

Exemplo: um caso famoso que bem exemplifica o motivo torpe é da estudante de direito Suzane Richthofen. Juntamente com seu namorado e cunhado, a estudante premeditou a morte dos pais porque estes proibiram o relacionamento de Suzane com o namorado. O júri reconheceu a qualificadora do motivo torpe.

Quanto ao ciúme, o STJ[82] já afirmou que o ciúme pode inserir-se no privilégio – esse também é o entendimento do professor Jamil Chaim Alves[83].

→ A qualificadora do motivo torpe é compatível com o dolo eventual?

Há precedente do STJ e do STF que admite a compatibilidade:

A jurisprudência desta Corte reconhece a compatibilidade entre o dolo eventual e as qualificadoras de ordem subjetiva, como o motivo torpe. Precedentes: AgRg no RHC 87.508/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/12/2018 e HC 62.345/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 18/12/2006 (AgRg no HC n. 504.202/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 25/6/2019).

O dolo eventual é compatível, sim, com as qualificadoras subjetivas do motivo torpe ou fútil. STJ, AgRg no REsp n. 1.926.056/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 17/8/2021.

RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA – EXCESSO DE LINGUAGEM DO MAGISTRADO PRONUNCIANTE – INOCORRÊNCIA – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE (CP, ART. 121, § 2º, I) – SUPOSTA INCOMPATIBILIDADE COM O RECONHECIMENTO DE DOLO EVENTUAL (CP, ART. 18, I, “IN FINE”) – INEXISTÊNCIA – ADOÇÃO, NO PONTO, DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

STF, RHC 92571, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30-06-2009, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-042  DIVULG 27-02-2014  PUBLIC 28-02-2014.

→ Condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém podem ser classificadas como motivo torpe?

Em virtude do aumento das práticas homofóbicas e transfóbicas que afligem os homossexuais e os transsexuais e, diante da ausência de Lei que criminalizasse tais condutas, em 2012, a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) impetrou mandado de injunção no STF, no qual pediu o reconhecimento de que a homofobia e a transfobia se enquadrassem no conceito de racismo ou, subsidiariamente, que fossem entendidas como discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais.

Na sequência, em 2013, o Partido Popular Socialista (PPS) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), na qual pediu que o STF declarasse a omissão do Congresso Nacional por não ter votado projeto de lei que criminaliza atos de homofobia.

No julgamento das ações, o STF[84] fixou diversas teses, dentre elas definiu que até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI[85] e XLII[86] do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”).

Como visto, considerando que o legislador adotou a técnica da interpretação analógica, revela-se legítimo o entendimento adotado pelo STF.

 b) Motivo fútil

Trata-se de qualificadora de natureza subjetiva. Fútil é o motivo insignificante, que não possui relevância moral ou social, que não é suficiente para a reação criminosa, revelando-se desproporcional. Desse modo, exige-se, naturalmente, uma reação desproporcional na conduta do agente em decorrência de uma ação ou omissão praticada pela vítima. Ex.: Fulano mata Beltrano porque este furtou as suas roupas para pagar dívida de droga devida por Beltrano a Fulano.

O motivo fútil não se confunde com o motivo injusto. Para o professor Cezar Roberto Bitencourt[87], o motivo fútil não se confunde com o injusto, pois este não apresenta a desproporcionalidade exigida pelo motivo fútil.

Destaca Rogério Sanches[88] que não se deve confundir o motivo fútil com o injusto, que é elemento integrante do crime. Segundo o renomado professor,  para reconhecer a futilidade, faz-se necessário que, além de injusto, o motivo seja insignificante.

O professor Guilherme de Souza Nucci[89], adotando o posicionamento do professor Euclides Custódio da Silveira, defende a ideia de que a futilidade que qualifica o homicídio deve ser imediata à conduta criminosa.  Explica o autor que há futilidade direta ou imediata, que qualifica o homicídio, e há futilidade indireta ou mediata, que não qualifica o homicídio.  Exemplifica o autor que o homicídio em virtude de uma briga de trânsito nem sempre é fútil porque se o motorista após ser “fechado” por outro, sai em perseguição e ao alcançá-lo desfere um tiro, matando-o, trata-se de homicídio qualificado pela futilidade, pois ela é direta e imediata. Diferente é a situação na qual após alcançar o motorista, ambos param na via pública e iniciada uma discussão, trocam ofensas e agressões físicas, de modo que a morte do perseguido, nessas circunstâncias, não qualifica o crime, pois o motivo fútil foi indireto ou mediato.

O STJ[90] já decidiu no sentido contrário posicionamento do professor Guilherme de Souza Nucci:

Segundo o entendimento desta Corte, a discussão anterior entre vítima e autor do homicídio, por si só, não afastaria a qualificadora do motivo fútil.

Em relação a vingança, há precedente no STJ que não desconsiderou a classificação da vingança como motivo fútil:

No caso, com base no acervo probatório, entendeu-se que, no que tange ao motivo fútil, há indícios suficientes para sua configuração, uma vez que o crime teria sido praticado em razão de suposta vingança decorrente de desavença existente entre a acusada Dulce e a vítima Jonas. Pretender conclusão diversa acerca dos indícios da existência das qualificadoras levaria ao indevido revolvimento fático-probatório, inviável nesta estreita via (AgRg no HC n. 858.662/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024).

b.1 O ciúme é motivo fútil ou torpe?

O ciúme é um sentimento comum a todo ser humano, consiste num estado emocional. Contudo, esse estado emocional pode assumir natureza patológica, quando passa a interferir no adequado discernimento da pessoa, dominando suas emoções, pensamentos e comportamentos.

Certo é que quando esse sentimento assume natureza patológica, o agente é levado a praticar um crime, que é o que geralmente acontece no feminicídio.

A doutrina não é uníssona no assunto.

1ª Corrente: defende que o ciúme não é compatível com o motivo fútil nem torpe. Defendem essa ideia os professores Cezar Roberto Bitencourt[91] e Cleber Masson[92].

2ª Corrente: defende que se trata de homicídio simples. Para o professor Guilherme de Souza Nucci[93], o ciúme não é a essência verdadeira do motivo do homicídio, razão pela qual é melhor classificá-lo como neutro para fins de direito penal, devendo, no caso, ser interpretado o homicídio como simples.

3ª Corrente: defende que é fútil. É o entendimento do professor Fernando Capez[94] que discorda do posicionamento de que o ciúme não pode ser qualificado como fútil.

4ª Corrente: defende que é ciúme pode ser classificado como fútil ou torpe ou como circunstância neutra – é o entendimento de Jamil Chaim Alves[95].

O STJ já afirmou que o ciúme pode ser entendido como fútil ou torpe, ou mesmo no privilégio:

O sentimento de ciúme pode tanto inserir-se na qualificadora do inciso I ou II do parágrafo 2º , ou mesmo no privilégio do parágrafo primeiro, ambos do art. 121 do CP, análise feita concretamente, caso a caso (AgRg no AREsp n. 363.919/PR, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/5/2014, DJe de 21/5/2014).

O STJ  entende que o ciúme, por si só, não caracteriza o motivo torpe, contudo, entendeu que a deliberação quanto a sua incidência deve ser submetida ao conselho de sentença:

No caso dos autos, a decisão de pronúncia apontou que, ” [n]o que se refere à qualificadora do motivo torpe (art. 121, § 2º, I, CP), de acordo com os depoimentos colhidos em juízo, o crime teria sido motivado por ciúmes, em razão do suposto relacionamento extraconjugal que a vítima mantinha com a esposa do acusado. Desse modo, a presente qualificadora deve merecer a consideração do Conselho”. A decisão está em harmonia com o entendimento deste Superior Tribunal, que entende que “havendo lastro probatório mínimo, cabe ao conselho de sentença decidir, soberanamente, se o réu praticou o homicídio motivado por ciúmes, assim como analisar se referido sentimento, no caso concreto, constitui o motivo torpe que qualifica o crime de homicídio” (AgRg nos EREsp n.º 1.720.550/PR, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe 24/4/2024).  (AgRg no AREsp n. 2.474.728/PI, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.)

Cabe ao tribunal do júri, considerando as circunstâncias do caso concreto, decidir se o ciúme pode qualificar o crime de homicídio e ainda se caracteriza motivo fútil ou torpe (AgRg no AREsp n. 1.791.170/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 28/5/2021).

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, INCISOS I E III DO CÓDIGO PENAL. PRONÚNCIA. CIÚME. QUALIFICADORA. MOTIVO TORPE. IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA NÃO EVIDENCIADA. I – Na linha da remansosa jurisprudência desta Corte, as qualificadoras somente podem ser excluídas na fase do iudicium accusationis se manifestamente improcedentes (Precedentes). II – O ciúme, por si só, sem outras circunstâncias, não caracteriza o motivo torpe. Não obstante, no presente caso, as peculiaridades do feito não indicam a manifesta improcedência da referida circunstância qualificadora, notadamente se considerado o despropósito da ação praticada bem como a sua crueldade aviltante. Ordem denegada. (STJ – HC: 123918 MG 2008/0277631-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 13/08/2009, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: –> DJe 05/10/2009)

Por sua vez, o STF[96] não entendeu pela incompatibilidade do ciúme com a futilidade, estabelecendo que a análise da sua existência como qualificadora deve ser submetida ao crivo do conselho de sentença.

b.2 A ausência de motivo qualifica o crime?

A ausência de motivo não qualifica o crime. Sendo assim, quando o agente mata alguém sem motivo, sem razão, mas pela simples vontade de matar, não caracteriza motivo fútil porque este é o motivo desproporcional.

Há divergência na doutrina quanto ao assunto.

Para Guilherme de Souza Nucci[98] ninguém mata sem motivação e, por isso a ausência de motivo não pode ser classificada automaticamente como fútil ou torpe – esse também é o entendimento de Jamil Chaim Alves[99].

Guilherme de Souza Nucci cita a doutrina de Fernando Galvão para quem, embora admita que não existe homicídio sem motivação, defende que o desconhecimento do motivo deve qualifica-lo como fútil. Guilherme de Souza Nucci discorda desse entendimento e afirma que se alguém mata por matar o motivo é torpe e não fútil. 

1ª Corrente: a ausência de motivo não qualifica o crime, de modo que o agente deve responder por homicídio simples. É o entendimento do STJ e de Cleber Masson[100].

Para o professor Cezar Roberto Bitencourt[101], a ausência de motivo embora não possa qualificar o crime, permite sua valoração na dosimetria da pena. O autor sustenta a ideia de que a ausência de motivo revela uma perigosa anormalidade moral, o que autoriza a valoração da pena.

2ª Corrente: a ausência de motivo qualifica o homicídio como fútil. São defensores dessa corrente o professor Fernando Galvão[102], Rogério Greco[103] e Fernando Capez[104]. O professor Rogério Greco explica, ainda, que a situação difere do desconhecimento do motivo, hipótese que não autorizaria a incidência da qualificadora.

O entendimento do STJ é no sentido de que a ausência de motivo não caracteriza a futilidade da ação, devendo o agente responder por homicídio simples. Vejamos:

Como é sabido, fútil é o motivo insignificante, apresentando desproporção entre o crime e sua causa moral. Não se pode confundir, como se pretende, ausência de motivo com futilidade. Assim, se o sujeito pratica o fato sem razão alguma, não incide essa qualificadora, à luz do princípio da reserva legal. (STJ – REsp: 769651 SP 2005/0124029-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 04/04/2006, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 15/05/2006 p. 281).

Embora o homicídio sem qualquer motivo parece tão ou mais reprovável do que a ação movida por motivo fútil, o legislador apenas previu este último como circunstância qualificadora – ou seja, deve existir uma razão específica para a prática da infração -, não sendo possível, ao julgador, aplicar, analogicamente, a norma incriminadora em prejuízo do Réu, sob pena de afronta ao princípio da legalidade penal (AgRg no HC n. 756.852/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).

b.3  A embriaguez configura motivo fútil?

O professor Fernando Capez[105] explica que há quatro correntes sobre o assunto:

1ª Corrente: defende que a embriaguez exclui a futilidade do crime.

2ª Corrente: defende que a embriaguez é incompatível com o motivo fútil quando comprometa inteiramente a capacidade de discernimento do agente, de modo que este não tem condições de realizar um juízo de proporção entre o motivo e a sua ação. Para o professor Cleber Masson[106], a embriaguez é incompatível com a futilidade.

3ª Corrente: a embriaguez, ainda que incompleta, afastaria o motivo fútil porque não permite ao agente analisar a proporção entre o motivo e sua ação.

4ª Corrente: defende que a embriaguez não exclui a futilidade da motivação, isso porque, quando a embriaguez for voluntária ou culposa, o princípio da actio libera in causa (ação livre na causa) deve ser analisado nas qualificadoras e nas agravantes. É o entendimento de Fernando Capez.

Contudo, o professor Guilherme de Souza Nucci[107] apresenta uma quinta corrente. Sustenta que a aplicação vai depender do grau da embriaguez. Se for incompleta pode caracterizar a futilidade, se demonstrada a desproporção entre o motivo do crime e o resultado morte. Por sua vez, a embriaguez completa dificulta o cabimento da qualificadora de ordem subjetiva. Contudo, a embriaguez letárgica (coma alcoólico) não viabiliza o motivo fútil.

b.4 A prática de racha afasta o motivo fútil?

O STJ[108] já teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto e entendeu que sim.

Na hipótese, a vítima atingida era estranha à disputa, motivo pelo qual a Corte entendeu que não houve reação do agente a uma ação ou omissão da vítima:

1. Motivo fútil corresponde a uma reação desproporcional do agente a uma ação ou omissão da vítima. No caso de “racha”, tendo em conta que a vítima (acidente automobilístico) era um terceiro, estranho à disputa, não é possível considerar a presença da qualificadora de motivo fútil, tendo em vista que não houve uma reação do agente a uma ação ou omissão da vítima. 2. A qualificadora de motivo fútil é incompatível com o dolo, tendo em vista a ausência do elemento volitivo.

E se a vítima atingida fosse o adversário, incidiria o motivo fútil?

Entendo que sim porque, na hipótese, temos a reação do agente à uma ação da vítima e esta é desproporcional. Ou seja, há uma relação entre o agente e a vítima. A morte ocorreu das consequências advindas da conduta do agente motivada pela futilidade que levou à disputa.

b.5 A qualificadora do motivo fútil é compatível com o homicídio praticado com dolo eventual?

A questão já foi submetida ao crivo do STJ[109] que entendeu pela possibilidade sob o fundamento de que o dolo do agente, direto ou indireto, não se confunde com o motivo que ensejou a conduta:

O fato de o Recorrente ter assumido o risco de produzir o resultado morte, aspecto caracterizador do dolo eventual, não exclui a possibilidade de o crime ter sido praticado por motivo fútil, uma vez que o dolo do agente, direto ou indireto, não se confunde com o motivo que ensejou a conduta, mostrando-se, em princípio, compatíveis entre si.

No dolo eventual, o agente assume o risco de produzir o resultado que era previsível, porém não desejado pelo agente, o que não impede o reconhecimento do motivo fútil. O motivo é o que levou o agente a praticar o crime. Sendo assim, ainda que o agente não tivesse o dolo direto de matar, a sua conduta provocou o resultado.

Exemplo: o pai que, após discussão com a esposa, decide vingar sua raiva momentânea no filho comum, ocasião em que desfere um soco no filho, que é recém-nascido, e vem a falecer.

No exemplo dado, o pai não tinha o dolo direto de matar, embora tenha previsto o resultado, haja vista a estrutura física da criança permitir concluir que tal conduta poderia lhe provocar a morte. O que motivou o pai a agir dessa forma foi a discussão com a esposa, ou seja, o motivo que o levou a desferir o soco no filho era fútil.

De outro vértice, em caso específico, o STJ[110] excluiu a qualificadora, sob o argumento de que, no caso concreto, a descrição do motivo fútil confundia-se com a figura do dolo eventual:

Em que pese a jurisprudência firme no sentido de reconhecer a compatibilidade entre o dolo eventual e as qualificadoras do homicídio, no caso concreto, a qualificadora deve ser afastada, tendo em vista que a descrição do motivo fútil na denúncia, no sentido de que o paciente teria atuado “pouco se importando com as consequências do que fazia, agindo de modo egoístico, para mera satisfação de seu desejo de dirigir na contramão”, confunde-se com a figura do dolo eventual que também lhe é imputada, em razão da indiferença quanto ao resultado morte. 

Observa-se que os julgados não são semelhantes e, por isso, não apresentam a mesma solução. Num caso, é possível diferenciar o motivo fútil do dolo eventual; no outro, a definição de ambos se confunde na denúncia, o que motivou o decote da qualificadora.

c) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

Trata-se de qualificadora de natureza objetiva, que prevê os meios utilizados para a prática do homicídio. O Código Penal autoriza que qualquer outro meio insidioso, cruel ou que possa resultar perigo comum pode qualificar o crime. Isso porque, o legislador se valeu da técnica da interpretação analógica, tendo em vista que há no texto uma enumeração casuística (com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura) à qual segue uma formulação genérica (ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum).

c.1. Emprego de veneno

Trata-se de meio insidioso, portanto, exige-se que a vítima desconheça tal circunstância para que o envenenamento constitua um meio insidioso.

O veneno é toda substância tóxica (sólida, líquida ou gasosa), de natureza biológica ou química, com aptidão para lesionar ou causar a morte quando ministrada no organismo da pessoa humana.

Até mesmo uma substância aparentemente inofensiva pode assumir a natureza venenosa, a depender do quadro de saúde da vítima. É o caso do açúcar, que pode ser fatal para o diabético, a depender da dose que lhe é ministrada.

Se a vítima é forçada a ingeri-lo ou presta consentimento para a ingestão, não se configura o meio insidioso. Contudo, se o agente utiliza de violência física para administrá-lo na vítima, configura-se o meio cruel.

Para Cleber Masson[111]  e Jamil Chaim Alves[112] exige-se o laudo pericial para o reconhecimento da qualificadora.

Ex.: A esposa, vítima de violência doméstica física e psicológica, cansada do intenso sofrimento vivido diariamente, ministra veneno na marmita do marido que vem a falecer.

Denomina-se venefício, o homicídio praticado mediante o emprego de veneno.

Sobre o vidro moído, Guilherme de Souza Nucci[113], valendo-se da doutrina de Ricardo Levene, leciona que uma primeira corrente, defendida por Groizard, sustenta que toda substância alheia ao organismo que seja capaz de danificá-lo constitui veneno, ao passo que uma segunda corrente entende que é veneno apenas o que produz alteração química no organismo. Guilherme de Souza Nucci e Jamil Chaim Alves[114] são adeptos da segunda corrente. Conclui Jamil Chaim Alves[115] que a introdução velada do vidro moído no organismo humano constitui o meio insidioso e a introdução forçada configura o meio cruel.

c.2. Emprego de fogo ou explosivo

O emprego de fogo ou explosivo tanto pode configurar meio cruel, como pode configurar meio de que pode resultar perigo comum, dependendo das circunstâncias apresentadas no caso concreto. Será meio cruel se for empregado contra a vítima sem expor a risco a vida das demais pessoas, hipótese na qual pode resultar perigo comum.

O fogo é o resultado de uma reação de combustão de materiais inflamáveis.  Por sua vez, o explosivo, é um artefato que contém substâncias que reagem rapidamente em determinada condição apto a provocar uma explosão.

Um caso famoso de emprego de fogo foi o do índio Galdino Jesus dos Santos que dormia num ponto de ônibus na W3 Sul em Brasília, quando cinco jovens, sendo um deles adolescente, jogaram combustível e incendiaram o índio que veio a falecer dias depois.

No caso do índio, o crime não resultou em perigo comum porque não colocou em risco (perigo abstrato) a vida de pessoas indeterminadas, haja vista que apenas o índio estava no ponto de ônibus. Contudo, se tivesse outras pessoas no ponto de ônibus, que pudessem ser atingidas pela conduta, então seria o ato classificado como que resulta em perigo comum.

É possível que do emprego de fogo ou explosivo resulte dano a coisas alheias. Caso o emprego do fogo ou explosivo para consumar o homicídio provoque o dano a coisa alheia, o crime de dano é afastado em razão da sua subsidiariedade expressa, devendo o agente responder tão somente pelo crime de homicídio, todavia, nada impede que o dano seja valorado na primeira fase da dosimetria da pena quando da análise das consequências do crime.

c.3. Asfixia

Consiste na supressão de oxigênio, impedindo o correto funcionamento do aparelho respiratório do indivíduo e pode ter origem mecânica ou tóxica.

A asfixia por meios mecânicos dá-se com o enforcamento, estrangulamento, esganadura, sufocação, afogamento e soterramento.

1. O enforcamento consiste no uso de força compressiva no pescoço causada pelo peso da própria vítima, que decorre da gravidade empregada pela suspensão de laço ou corda.
2. O estrangulamento consiste no uso de força compressiva no pescoço que não é causada pela gravidade, que é exercida por mãos, cordas ou outro tipo de objeto que impõe uma força externa.
3. A esganadura consiste no uso de força compressiva no pescoço aplicada manualmente pelas mãos do agressor que é suficiente para obstruir as vias aéreas e os vasos sanguíneos.
4. A sufocação é provocada pela presença de objetos que impedem o ingresso do ar pelo nariz ou boca da vítima. Ex.: cobrir a cabeça da vítima com saco plástico, impedindo a respiração.
5. O afogamento ocorre com a inspiração de líquido. Não exige que a vítima esteja imersa. Ex.: afundar a vítima numa banheira.
6. Soterramento consiste na supressão do ar com emprego de material sólido. Ex.: enterrar pessoa com vida.

A asfixia tóxica pode ser por uso de gás asfixiante ou inalação ou mediante confinamento:

1. Uso de gás asfixiante. O gás asfixiante dificulta a circulação de oxigênio e pode causar a morte da pessoa. Ex.: numa refinaria de petróleo, Fulano, querendo matar Beltrano, amante de sua esposa, resolve trancá-lo numa sala em que dispensa no sistema de ar monóxido de carbono. São exemplos de gases asfixiantes: metano, butano e monóxido de carbono (CO).
2. Confinamento: consiste em colocar a vítima num ambiente fechado que não permite a circulação de oxigênio. Ex.: a madrasta que, querendo matar o enteado de dois anos, o coloca dentro de uma mala e, em decorrência da falta de oxigênio, a criança vem a falecer.

Lecionam Cleber Masson[116] e Guilherme de Souza Nucci[117] que a asfixia pode constituir meio cruel (exemplos: afogamento ou soterramento, entre outros) ou insidioso (exemplo: uso de gás tóxico, inalado pela vítima sem notá-lo).

c.4 Tortura

É o meio cruel  que causa a morte de forma prolongada. O Decreto nº 40/91, que promulga a Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes conceitua a tortura como sendo  “qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram”.

A Lei nº 9.455/97 (art. 1º, §3º[118]) define o crime de tortura com resultado morte e prescreve uma pena mais severa quando da tortura sobrevier a morte da vítima. Cuida-se de crime preterdoloso, ou seja, a intenção, o dolo, do agente é torturar a vítima, que, entretanto, vem a falecer em razão do intenso sofrimento físico que lhe é dispensado. Há dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente.

Não se pode confundir as duas condutas criminosas. Uma coisa é empregar a tortura com o propósito deliberado de matar a pessoa, hipótese na qual resta configurado o crime de homicídio qualificado pelo emprego de tortura; outra coisa é submeter alguém a tortura, sem vontade de matar, com uma das finalidades previstas nos incisos I e II do art. 1[119] da Lei nº 9.455/97, e provocar a sua morte. Desse modo, a diferença entre os crimes consiste no elemento subjetivo.

Uma terceira situação, mencionada por Cleber Masson[120],  permite o concurso material dos crimes de tortura e homicídio. Ocorre quando o agente tortura a vítima para obter uma informação e, depois, para assegurar a impunidade do crime de tortura, resolve matá-la. Nessa hipótese, há concurso material de crimes: inicialmente, o crime de tortura (Art. 1º, I, “a”, da Lei nº 9.455/97) e, na sequência, o de homicídio qualificado pela conexão (art. 121, §2º, V, do CP).

c.5. Meio insidioso

Meio insidioso é o traiçoeiro, que decorre de engano. Aqui a vítima é surpreendida.   O meio insidioso não se confunde com o modo insidioso, que está previsto no inciso IV (traição, emboscada, dissimulação, etc).

A exposição de motivos do Código Penal diz que é o meio “dissimulado na sua eficiência maléfica”.

Ex.: danificar os freios do veículo da vítima que, quando acionado não funciona e provoca a morte da vítima.

c.6. Meio Cruel

Meio cruel é o impiedoso, que excede o sofrimento da vítima. Se a crueldade é empregada após a morte não incide a qualificadora.

A exposição de motivos do Código Penal diz que é o meio que “aumenta inutilmente o sofrimento da vítima, ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade”.

Um exemplo famoso de meio cruel foi o caso do empresário Marcos Kitano Matsunga (à época, diretor executivo da empresa Yoki), morto por sua esposa que, após desferir um tiro à queima roupa, esquartejou a vítima com uso de uma serra elétrica. Contudo, a perícia da acusação demonstrou que Marcos foi degolado vivo porque respirava quando teve o pescoço cortado e que morreu por aspirar o sangue da degola, e não pelo tiro. Apesar de pronunciada pelo homicídio qualificado pelo motivo torpe e pelo meio cruel, o Júri não reconheceu as qualificadoras.  

A reiteração de golpes contra vítima indefesa, empregando sofrimento inútil, configura o meio cruel, conforme leciona a doutrina.  Fernando Capez[121] e Cleber Masson[122] defendem que a reiteração de golpes ou disparos, de forma isolada, não configura a qualificadora, dependendo do intenso e desnecessário sofrimento causado à vítima.

Acerca do tema, leciona Jamil Chaim Alves[123] que se a vítima morrer já no primeiro golpe, os subsequentes não poderão ser considerados meio cruel.

O STJ[124] já manifestou no sentido de que a reiteração de golpes configura a qualificadora do meio cruel e deve ser submetida ao crivo do Conselho de Sentença:

É entendimento desta Corte que a reiteração de golpes na vítima, ao menos em princípio e para fins de pronúncia, é circunstância indiciária do ‘meio cruel’ previsto no inciso III do parágrafo 2º do artigo 121 do Código Penal, não se tratando, pois, de qualificadora manifestamente improcedente que autorize o excepcional decote pelo juiz da pronúncia, pena de usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao Tribunal do Júri .

→ A qualificadora do meio cruel é compatível com o dolo eventual?

O STJ[125] entendeu de forma positiva:

(…) 2. Inexiste incompatibilidade entre o dolo eventual e o reconhecimento do meio cruel para a consecução da ação, na medida em que o dolo do agente, direto ou indireto, não exclui a possibilidade de a prática delitiva envolver o emprego de meio mais reprovável, como veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel. (AgRg no RHC 87.508/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 03/12/2018) 3. É admitida a incidência da qualificadora do meio cruel, relativamente ao fato de a vítima ter sido arrastada por cerca de 500 metros, presa às ferragens do veículo, ainda que já considerado ao reconhecimento do dolo eventual, na sentença de pronúncia. (…)

Não há dúvidas da compatibilidade, haja vista que o resultado era previsível, embora não fosse desejado pelo agente. O meio empregado foi cruel porque a vítima foi perseguida, atropelada, arrastada por 500 e imprensada na parede, o que a levou a ficar presa nas ferragens vindo a óbito.

No mesmo sentido:

Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, possível o reconhecimento da compatibilidade do dolo eventual com a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima. Não obstante a existência de julgados desta Corte Superior a respeito da incompatibilidade entre o dolo eventual e a qualificadora objetiva referente ao recurso que dificultou a defesa da vítima, tem-se a recente orientação no sentido de que: “elege-se o posicionamento pela compatibilidade, em tese, do dolo eventual também com as qualificadoras objetivas (art. 121, § 2º, III e IV, do CP). Em resumo, as referidas qualificadoras serão devidas quando constatado que o autor delas se utilizou dolosamente como meio ou como modo específico mais reprovável para agir e alcançar outro resultado, mesmo sendo previsível e tendo admitido o resultado morte” (AgRg no AgRg no REsp 1.836.556/PR, Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe de 22/6/2021). […] No caso, as instâncias de origem fundamentaram adequadamente a preservação da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, notadamente diante dos suficientes indicativos de que os golpes de instrumento cortante realizados pelo acusado teriam ocorrido de inopino, sem a vítima esperar ataque semelhante, sendo incabível, portanto, a sua exclusão no presente momento processual (AgRg no HC n. 678.195/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/9/2021). REsp n. 1.903.295/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.)

No julgado, o fato foi o seguinte: o agente, na direção de veículo automotor, perseguiu, atropelou, arrastou a vítima usando do veículo automotor, imprensando-a, por fim, numa parede. A vítima veio a óbito em razão das lesões sofridas.

No mesmo sentido, foi o entendimento do STF:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. DOLO EVENTUAL. QUALIFICADORA DO MEIO CRUEL. COMPATIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO: (…) o dolo do agente, direto ou indireto, não se confunde com o modo pelo qual praticou sua conduta, não se afigurando evidente a apontada incompatibilidade”. Mesmo porque, se o acusado não quis produzir o resultado morte, reconheceu-se que assumiu o risco de produzi-lo, fazendo-o por conduta cruel, propositadamente atropelando a vítima e “imprensando-a numa parede, o que causou à ela sofrimento intenso e desnecessário”. 

(HC 166526 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201  DIVULG 12-08-2020  PUBLIC 13-08-2020)

→ A qualificadora do meio cruel é compatível com o homicídio tentado?

O STJ já entendeu que sim num caso em que o acusado alegava a incomunicabilidade do meio cruel com o homicídio tentado sob o argumento de que o legislador, quando previu a qualificadora, queria punir a conduta daquele que submete a vítima a tratamento degradante efetivo e não a probabilidade de ocorrência desse sofrimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. QUALIFICADORA DO EMPREGO DE MEIO CRUEL. CRIME COMETIDO NA MODALIDADE TENTADA. COMPATIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não há ilegalidade na aplicação da qualificadora do emprego de meio cruel na hipótese de homicídio doloso tentado, quando admite o tribunal como configurado o intento de sofrimento desnecessário na ação de buscar matar a vítima esmagando-a com um veículo contra a parede, só não sendo atingindo o intento homicida por razões alheias à vontade do agente. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 568.544/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020)

Ou seja, para o relator, restou demonstrada a intenção do agente em praticar o homicídio com emprego de meio cruel, posto que chegou a praticar os meios executórios do homicídio com crueldade, não consumando o crime apenas por circunstâncias alheias à sua vontade.

Evidentemente que o Código Penal Brasileiro não pune a intenção do agente, mas apenas os atos executórios propriamente ditos. Sendo assim, se o agente quisesse praticar o crime com crueldade, mas não tivesse praticado nenhum ato cruel, não haveria que se falar na incidência da qualificadora.

Não foi isso que aconteceu no caso concreto, isso porque restou demonstrado que o agente iniciou os atos executórios do meio cruel consistentes em esmagar a vítima com uso de um veículo. Logo, sua conduta submeteu a vítima a um sofrimento desnecessário, não se consumando seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade.

c.7. Meio de que possa resultar perigo comum

Meio que possa resultar perigo comum é qualquer situação que possa causar dano à vítima e colocar em risco um número indeterminado de pessoas. Ex.: desferir, a certa distância, diversos tiros contra a vítima que se encontra numa praça pública que tem grande movimentação de pessoas.

Contudo, se o meio empregado pelo agente, além de se dirigir à vítima, expõe (perigo concreto) um número indeterminado de pessoas, o agente responderá pelos crimes de homicídio e de perigo comum (previstos nos artigos 250 a 259 do CP[126]) em concurso formal, nos termos do art. 70 do CP.

Para reconhecimento da referida qualificadora, o STJ entende que ela deve incidir nos casos em que o agente atua de forma deliberada e preordenada na escolha de um meio potencialmente lesivo a número indeterminado de pessoas a fim de garantir o êxito do intento criminoso.[127]

O STJ entende que o mero disparo em via pública não configura a qualificadora:

Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, somente devem ser excluídas da decisão de pronúncia as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes ou sem nenhum amparo nos elementos dos autos, sob pena de usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri. Precedentes.

Conforme já decidiu esta Corte, “o perigo comum de que trata a qualificadora prevista no inciso III exige que o meio utilizado – o qual não deve ser insidioso ou cruel, porque, se assim o fosse, a lei não o teria tratado como outra forma alternativa (‘ou outro meio insidioso ou cruel, ou que possa resultar perigo comum’) – exponha um número indeterminado de pessoas a um perigo, com uma única conduta e consequências também indeterminadas” (REsp n.1.351.249/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017).

AgRg no REsp 1621651/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. em 11/02/2020.

Ainda segundo o STJ, a deflagração de único disparo em direção às pessoas presentes no local não atrai a qualificadora:

A configuração do perigo comum (121, § 2º, III, do CP) por disparo de arma de fogo tem como pressuposto que mais de um disparo tenha sido direcionado aos presentes no local ou que único disparo a eles direcionado tivesse potencialidade lesiva apta para alcançar mais de um resultado, o que não foi constatado. Para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ (STJ, (AgRg no AgRg no REsp n. 1.836.556/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 22/6/2021).

Também não atrai a incidência da qualificadora o disparo de arma de fogo em erro na execução:

Disparo de arma de fogo em erro de execução não se ajusta ao conceito de perigo comum previsto no art. 121, § 2º, III, haja vista que o referido inciso prevê o que a doutrina chama de fórmula genérica, ou seja, os meios insidiosos, cruéis ou que possam resultar em perigo comum devem seguir a mesma linha da parte exemplificativa, qual seja: veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura (STJ, AgRg no REsp n. 1.843.821/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021).

→  O dolo eventual é compatível com a qualificadora do meio de que possa resultar perigo comum ?

O STJ já entendeu pela incompatibilidade sob o argumento de que no dolo eventual, embora o agente tenha assumido o risco de produzir o resultado, não o desejou, não dirigiu sua conduta na intenção de alcançá-lo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DO DESPACHO DE INADMISSIBILIDADE INATACADOS. REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, INCISOS III E IV, DO CÓDIGO PENAL). ACIDENTE DE TRÂNSITO. DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB EFEITO DE ÁLCOOL. DOLO EVENTUAL E QUALIFICADORAS DESCRITAS NO ART. 121, §2º, INCISOS III (PERIGO COMUM) E IV (RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA), DO CÓDIGO PENAL. INCOMPATIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. (…)

2. Conquanto a incidência da Súm. n. 182/STJ, verifico a ocorrência de constrangimento ilegal a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício, tendo em vista a incompatibilidade entre o dolo eventual e as circunstâncias qualificadoras do perigo comum e do recurso que dificultou a defesa da vítima, previstas na parte final dos incisos III e IV do § 2º do artigo 121 do Código Penal. Precedentes.

3. O agente, quando atua imbuído em dolo eventual, não quer o resultado lesivo, não age com a intenção de ofender o bem jurídico tutelado pela norma penal. O resultado, em razão da sua previsibilidade, apenas lhe é indiferente, residindo aí o desvalor da conduta que fez com o que o legislador equiparasse tal indiferença à própria vontade de obtê-lo. (…)(AgRg no AREsp 1682533/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020)

As qualificadoras do perigo comum e do meio que dificultou a defesa da vítima são compatíveis com o dolo eventual. STJ, AgRg no REsp n. 2.095.975/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.

d) À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido

Trata-se de qualificadora de natureza objetiva, que prevê os modos insidiosos utilizados para a prática do homicídio. Mais uma vez, o legislador se valeu da técnica da interpretação analógica, tendo em vista que há no texto uma enumeração casuística (traição, emboscada, dissimulação) à qual segue uma formulação genérica (outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido).

A traição é a violação da fidelidade. É a deslealdade. Exige-se prévia confiança da vítima em relação ao ofensor para configurar a traição. Ela pode ser moral ou física. A traição física consiste no ataque brusco, sorrateiro. Por sua vez, a traição moral consiste na quebra da confiança.

A qualificadora da traição não será reconhecida quando a vítima teve tempo de fugir e na situação que pode caracterizar a surpresa.

O homicídio qualificado pela traição é denominado de homicidium proditorium.

Emboscada é a tocaia (ou cilada), configura-se quando o agente espera escondido pela vítima, surpreendendo-a. O homicídio qualificado pela emboscada é denominado de homicidium ex-insidiis.

Dissimulação é a ocultação da verdadeira intenção (disfarce). Ela pode ser material, quando o agente se disfarça utilizando-se de aparato; ou moral, quando o agente demonstra uma falsa amizade pela vítima, com objetivo de facilitar a prática da conduta criminosa.

Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa consiste no emprego de qualquer modo semelhante à traição, emboscada e dissimulação para a prática da conduta criminosa. A surpresa é um exemplo. Exige-se, contudo, que seja inesperado, que a vítima não desconfie da ação criminosa, de modo que a conduta seja suficiente para dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima.   Um exemplo comum ocorre quando a vítima é surpreendida pela ação enquanto está dormindo.

O professor Guilherme de Souza Nucci[128] adverte que a existência anterior de ameaça de morte não descaracteriza automaticamente a qualificadora se, no caso concreto, a vítima não poderia esperar, naquele exato momento, a investida criminosa – esse também é o entendimento de Jamil Chaim Alves[129].

Importante distinguir o tiro “pelas costas” do tiro “nas costas”. Quando o agente dispara pelas costas, significa que age com surpresa, hipótese da qualificadora em discussão, uma vez que a vítima é surpreendida com o ato, na medida em que o ato não era esperado por ela. Por sua vez, no tiro nas costas nas há surpresa, consistindo apenas na região atingida.

Embora a surpresa não se confunda com a traição, por muitas vezes é possível confundi-las. Na traição o agente é desleal, na surpresa o ataque é inesperado.

A superioridade do agente, em força física ou no emprego de armas, por si só, não configura a qualificadora, devendo tal circunstância ser analisada no caso concreto – é a doutrina de Cleber Masson[130]  e Jamil Chaim Alves[131].

Modo que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: no meio que dificulta a defesa, há possibilidade, ainda que mínima, de defesa da vítima, mesmo que seja difícil de ocorrência. Por sua vez, o modo que torna impossível a defesa da vítima, é aquele que elimina sua chance de sobrevivência.

→  O dolo eventual é compatível com a qualificadora de traição, emboscada, dissimulação?

Não há dúvidas quanto a incompatibilidade, haja vista que a surpresa exige o dolo (direto) de surpreender no ataque.

Ou seja, para agir com surpresa, traição, emboscada ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido, exige-se que o indivíduo tenha direcionado sua vontade nesse sentido de surpreender a vítima, de modo que ela tivesse dificuldade de defesa ou que esta fosse impossível.

O STF[132] já teve oportunidade de se manifestar nesse sentido:

Dolo eventual não se compatibiliza com a qualificadora do art. 121, § 2º, IV (traição, emboscada, dissimulação).

No caso concreto julgado pelo STF, o agente, conduzindo veículo automotor, em estado de embriaguez alcoólica e em alta velocidade, ao cruzar o sinal vermelho, colidiu com outro veículo conduzido pela vítima, que veio a falecer, ainda no local, em razão das lesões sofridas.

Explicou o ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que a qualificadora é incompatível porque imprescindível a intenção, o propósito do agente de atingir a vítima. Ponderou que no dolo eventual a despeito de o agente ter assumido o risco de produzir o resultado, por certo não o quis, de modo que, se não deseja a produção do resultado, conclui-se que o agente não direciona sua vontade para impedir, dificultar ou impossibilitar a defesa do ofendido.

Por seu turno, a quinta turma do STJ[133], no julgamento de um agravo regimental no agravo regimental em recurso especial entendeu que sim.

Num caso em que a recorrente foi denunciada como incurso no art. 121, §2º, II, III e IV, do CP e pronunciada nos termos contido no art. 121, caput, do CP, o recurso especial ministerial foi provido para restabelecer as três qualificadoras na decisão de pronúncia (motivo fútil, recurso que dificultou a defesa da vítima e perigo comum).

Contra a decisão, foi interposto agravo regimental e, em decisão monocrática, o ministro relator, ressaltando a jurisprudência da Corte, segundo o qual, não é incompatível a qualificadora do motivo fútil com o dolo eventual[134], e de que é compatível o dolo eventual com a qualificadora subjetiva do motivo fútil[135] e do meio cruel[136] e de que a qualificadora de natureza objetiva do inciso III do §2º do art. 121, do CP não se compatibiliza com o dolo eventual[137], deu provimento ao agravo para excluir as qualificadoras objetivas do recurso que impossibilitou a defesa da vítima e do perigo comum, mantendo-se apenas a do motivo fútil face a sua compatibilidade com o dolo eventual. A decisão foi em 13/02/2020.

Interposto agravo regimental no agravo regimental, a decisão monocrática foi reformada e a turma, por unanimidade, entendeu que “as qualificadoras objetivas serão devidas quando constatado que o autor delas se utilizou dolosamente como meio ou como modo específico mais provável para agir e alcançar outro resultado, mesmo sendo previsível e tendo admitido o resultado morte”. Como reforço argumentativo, a Corte considerou que “aqueles que não admitem a compatibilidade do dolo eventual com as qualificadoras de natureza objetiva retiram, definitivamente, do mundo jurídico a possibilidade fática de existir um autor que opte por utilizar meio e modo específicos mais reprováveis para alcançar fim diverso, mesmo sendo previsível o resultado morte e admissível a sua concretização. Ainda, a justificativa de incompatibilidade entre o dolo eventual e as qualificadoras objetivas, inexistência de dolo direto para o resultado morte, se contrapõe à admissão nesta Corte de compatibilidade entre o dolo eventual e o motivo específico e mais reprovável (Art. 121, §2º, I e II do CP)”.

Segue a ementa do julgado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. 1) DOLO EVENTUAL. COMPATIBILIDADE COM AS QUALIFICADORAS DO ART. 121, § 2º, III E IV, DO CÓDIGO PENAL – CP. PERIGO COMUM E RECURSO QUE DIFICULTOU OU IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. 2) PERIGO COMUM. MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. ÚNICO DISPARO EM DIREÇÃO AOS PRESENTES NO LOCAL. CONSTATAÇÃO QUE PARA SER AFASTADA ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. 3) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte e do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF oscila a respeito da compatibilidade ou incompatibilidade do dolo eventual no homicídio com as qualificadoras objetivas (art. 121, § 2º, III e IV). Precedentes.

1.1. Aqueles que compreendem pela incompatibilidade do dolo eventual com as qualificadoras objetivas do art. 121, § 2º, III e IV, do CP, escoram tal posição na percepção de que o autor escolhe o meio e o modo de proceder com outra finalidade, lícita ou não, embora seja previsível e admitida a morte.

1.2. Tal posicionamento, retira, definitivamente do mundo jurídico, a possibilidade fática de existir um autor que opte por utilizar meio e modo específicos mais reprováveis para alcançar fim diverso, mesmo sendo previsível o resultado morte e admissível a sua concretização. Ainda, a justificativa de incompatibilidade entre o dolo eventual e as qualificadoras objetivas, inexistência de dolo direto para o resultado morte, se contrapõe à admissão nesta Corte de compatibilidade entre o dolo eventual e o motivo específico e mais reprovável (art. 121, § 2º, I e II, do CP).

1.3. Com essas considerações, elege-se o posicionamento pela compatibilidade, em tese, do dolo eventual também com as qualificadoras objetivas (art. 121, § 2º, III e IV, do CP). Em resumo, as referidas qualificadoras serão devidas quando constatado que o autor delas se utilizou dolosamente como meio ou como modo específico mais reprovável para agir e alcançar outro resultado, mesmo sendo previsível e tendo admitido o resultado morte.

2. A configuração do perigo comum (121, § 2º, III, do CP) por disparo de arma de fogo tem como pressuposto que mais de um disparo tenha sido direcionado aos presentes no local ou que único disparo a eles direcionado tivesse potencialidade lesiva apta para alcançar mais de um resultado, o que não foi constatado. Para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental parcialmente provido para também incluir na sentença de pronúncia a qualificadora do art. 121, § 2º, IV, do CP.

(AgRg no AgRg no REsp n. 1.836.556/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 22/6/2021 – informativo Edição Extraordinária nº 1, de 2 de agosto de 2021).

→ A premeditação configura essa qualificadora? 

Premeditar significa planejar, decidir com antecedência a prática do crime, planejando com que meio ou modo, em que local, e qual o horário será praticada a conduta criminosa.

A premeditação ela não está contida em nenhuma das qualificadoras do homicídio nem é prevista como causa de aumento de pena ou agravante genérica.

Sendo assim, até o homicídio simples pode ser premeditado, haja vista que o homicídio simples é aquele praticado sem as circunstâncias previstas nos §§ 2º a 7º do art. 121 do Código Penal.

Na doutrina, Jamil Chaim Alves[138] defende que a premeditação pode integrar alguma qualificadora, a exemplo da emboscada. Por sua vez, Cleber Masson[139] entende que ela não qualifica o homicídio por falta de previsão legal, todavia, pode ser valorada na primeira fase da dosimetria da pena como circunstância judicial (art. 59 do Código Penal).

A premeditação pode ser valorada na primeira fase da dosimetria da pena como circunstância judicial (culpabilidade) – art. 59 do Código Penal.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

Não há falar em bis in idem, pois o fato de o crime ter sido premeditado não se confunde com a qualificadora prevista no art. 121, § 2.°, IV, do Código Penal (recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima), sendo devido o acréscimo da pena-base pela premeditação, bem como pela incidência da referida qualificadora (HC 276.357/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 24/6/2014).

AgRg no REsp 1838050/MT, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 28/04/2020.

A premeditação no cometimento do delito, considerando que os agentes “(a) traziam consigo um simulacro de arma de fogo, (b) utilizaram um veículo Gol onde os outros acusados esperavam para a fuga” , o que demonstra que os réus planejaram antecipadamente a prática criminosa, justifica a manutenção da elevação da pena-base, pois resta demonstrado o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. AgRg no HC n. 792.057/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.

e) Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime  

Cuida-se de qualificadora de natureza subjetiva, que prevê a finalidade pretendida pelo agente com a prática do homicídio (especial fim de agir). A doutrina a denominou de conexão, em razão da ligação (objetiva ou subjetiva) entre os crimes. A conexão é de duas espécies: teleológica e a consequencial.

Dá-se a conexão teleológica quando o homicídio é praticado para assegurar a execução de outro crime. Não se exige a prática efetiva de outro crime, mas a finalidade de assegurar a execução desse outro crime.

Para incidência da qualificadora, são circunstâncias irrelevantes: (1) que o homicídio tenha sido praticado antes ou depois do crime que se pretende assegurar e o tempo decorrido; (2) se o agente agiu no interesse próprio ou de terceiro; (3) se o crime-fim foi praticado e se foi tentado ou consumado.

Nessa modalidade, o agente responde por ambos os crimes praticados em concurso material, haja vista que há pluralidade de condutas e pluralidade de crimes.

Ex.: o pai da vítima de estupro que, pretendendo matar o autor do fato, resolve matar o agente penitenciário que faz a sua guarda até a viatura.

De acordo com o exemplo acima, ainda que o pai da vítima não venha a matar o seu desafeto, incidirá a qualificadora por ter matado o agente penitenciário.

Por sua vez, dá-se a conexão consequencial, quando o homicídio é cometido para assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime.

Na modalidade “assegurar a ocultação ou a impunidade”, o objetivo do agente é destruir a prova do outro crime, impedindo a sua descoberta, ou evitar as consequências. A ocultação diz respeito ao crime, ao passo que a impunidade diz respeito ao sujeito.

Na ocultação, o agente almeja impedir que o outro crime seja descoberto. Por sua vez, na impunidade, o agente pretende se furtar ao cumprimento da pena do crime anterior. A vantagem consiste naquilo que o agente obteve com o produto ou proveito do crime.

Ex.: matar uma potencial testemunha ocular do crime de roubo (assegurar a ocultação).

Ex.: matar a vítima do crime de estupro (assegurar a impunidade).

Para incidência da qualificadora, são circunstâncias irrelevantes: (1) o tempo decorrido entre os crimes; (2) se o crime-fim foi praticado e se foi tentado ou consumado.

Na modalidade “assegurar vantagem de outro crime”, o objetivo do agente é garantir o proveito de sua empreitada criminosa.

Ex.: matar o coautor do furto para ficar com toda a vantagem patrimonial obtida na empreitada criminosa.

Esclarece Rogério Sanches[140] que não se exige que o “outro crime” de que fala o dispositivo seja de autoria do próprio homicida.

Para incidência da qualificadora, são circunstâncias irrelevantes: (1) o tempo decorrido entre os crimes;(2) se o crime-fim foi praticado e se foi tentado ou consumado.

Em qualquer das modalidades apresentadas, se o crime-fim também for praticado, haverá concurso material de crimes. Oportuno esclarecer que ainda que seja extinta a punibilidade do crime que se pretende assegurar, a qualificadora não é excluída, conforme art. 108, 2ª parte, do Código Penal.

Art. 108 – A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.          (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A doutrina fala também da conexão ocasional, que se configura quando um crime é cometido em face da ocasião proporcionada pela prática de outro delito. Essa conexão não qualifica o crime. Na conexão ocasional, conforme leciona Cleber Masson[141], opera-se o concurso material de crimes.

→ E se o agente deseja assegurar a execução de uma contravenção penal?

Se o agente deseja assegurar a execução de uma contravenção penal, não incidirá a qualificadora, uma vez que o dispositivo fala apenas em “crime”. Aplicam-se aqui os princípios da taxatividade e da vedação da analogia in malam partem.

De igual modo, não incidirá a qualificadora se o agente pretendia assegurar a execução de um crime impossível ou de um crime putativo, isso porque, nos dois casos, não há crime, mas fato atípico.

Contudo, devemos ficar atentos para as hipóteses de crimes que afastam a qualificadora, como no caso do latrocínio, ante o princípio da especialidade.

10) Homicídio qualificado praticado contra integrantes de órgãos da segurança pública e seus familiares

A novidade foi inserida pela Lei nº 13.142/2015 que acrescentou o inciso VII no § 2º do art. 121 do CP. Posteriormente, a Lei n. 15.134/2025 apenas alterou a redação do inciso para dividi-lo em duas alíneas, conforme tabela abaixo:

A Lei n. 15.134/2015 não fez modificação nessa qualificadora, apenas acrescentou nova qualificadora que estudaremos no tópico a seguir.

O fundamento dado pelo Congresso para aprovar a Lei foi no sentido de prevenir ou reduzir os crimes contra as autoridades ou agentes integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela.

Consiste no homicídio praticado contra autoridade ou agente integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até o terceiro grau (irmãos, tios e sobrinhos), em razão dessa condição.

Cuida-se de norma penal em branco, que é complementada pelos artigos 142 e 144 da Constituição Federal que indicam os agentes de segurança pública.

O art. 142 da CF abrange as Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica.

O art. 144 lista os órgãos de segurança pública: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, polícias militares e corpo de bombeiros militares e polícias penais federal, estadual e distrital.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

VI – polícias penais federal, estaduais e distrital.           (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 104, de 2019)

Além deles, o dispositivo ainda inclui os integrantes do sistema prisional, classificação que será especificada adiante.

► Natureza jurídica: há divergência na doutrina.

1ª Corrente: é objetiva, pois o crime não ocorre em razão da condição da vítima. Pode ser cumulada com a qualificadora do motivo torpe sem configurar bis in idem. Defende esse posicionamento o professor Guilherme de Souza Nucci[142].

2ª Corrente: é subjetiva, pois diz respeito à motivação do agente, na medida em que a ligação da vítima com a segurança pública é o que fundamenta o homicídio, haja vista que o agente mata em razão da condição da vítima ser agente ou autoridade de segurança pública. Defendida pelo professor Cleber Masson[143].

3ª Corrente: é objetiva quando praticado no exercício da função e subjetiva quando ocorre em decorrência da função ou em razão da condição de cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau. É a posição do professor Rogério Sanches[144].

►Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, não se exigindo qualidade especial.

► Sujeito passivo: são as autoridades ou agentes relacionados nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal. Incluem-se, ainda, no rol dos sujeitos passivos, os familiares das autoridades, agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública.

Desse modo, será qualificado quando cometido contra:

• Militares do Exército, da Marinha e da Aeronáutica;
• Agentes e Autoridades da Polícia Federal;
• Agentes e Autoridades da Polícia Rodoviária Federal;
• Agentes e Autoridades da Polícia Ferroviária Federal;
• Agentes e Autoridades das Polícias Civis;
• Agentes e Autoridades das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares;
• Agentes e Autoridades das Guardas Municipais;
• Agentes e Autoridades Polícias penais federal, estaduais e distrital.        Integrantes da Força Nacional de Segurança Pública;
• Integrantes do sistema prisional;
• Cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau de quaisquer dos agentes ou autoridades acima descritos.

O professor Michael Procopio Avelar[145] inclui no rol acima os agentes de trânsito.

Observa-se que o dispositivo apresenta qualidades especiais da vítima:

• A vítima deve ser morta no exercício da função;
• A vítima deve ser morta em decorrência da função;
• A vítima pode ser cônjuge ou companheiro da autoridade ou agente integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública;
• A vítima pode ser parente consanguíneo até o terceiro grau (irmãos, tios e sobrinhos), da autoridade ou agente integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública;

Integrantes do sistema prisional: O dispositivo que criou a qualificadora é anterior à Emenda Constitucional 104/19 que inseriu a polícia penal no rol dos órgãos que integram a Segurança Pública no País. Em 04/12/2019 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 104 que alterou o inciso XIV do art. 21, o §4º do art. 32 e o art. 144 da Constituição Federal para criar a Polícia Penal, passando a considerá-la como integrante do órgão de segurança pública. A EC 104/19 entrou em vigor em 05/12/2019, data de sua publicação.

A polícia penal é a responsável pela segurança dos estabelecimentos prisionais. Ela está vinculada ao órgão que administra o sistema penal da unidade federativa que integram, que no âmbito federal é o Departamento Penitenciário Nacional. Por sua vez, no âmbito estadual, a polícia penal pode ser vinculada à Secretaria de Administração Penitenciária, à Secretaria de Justiça ou à Secretaria de Segurança Pública, dependendo do órgão responsável pela administração do sistema prisional na entidade federada). De acordo com o art.4º da EC 104/19, o preenchimento do quadro de servidores das polícias penais será feito, exclusivamente, por meio de concurso público e por meio da transformação dos cargos isolados, dos cargos de carreira dos atuais agentes penitenciários e dos cargos públicos equivalentes.

Antes mesmo da mencionada alteração, o professor Rogério Sanches[146], seguido pelo professor Cezar Roberto Bitencourt[147], já defendia que não estão abrangidos apenas os agentes penitenciários, diretor e guardas, mas também aqueles que atuam em determinadas etapas da execução, como os membros da comissão técnica de classificação, da comissão de exame criminológico, do conselho penitenciário etc – esse também é o entendimento de Jamil Chaim Alves[148].

Integrantes da Força Nacional de Segurança Pública: Consiste num programa de cooperação entre os Estados e a União criado para garantir a segurança pública no Brasil, composta por policiais civis e militares, bombeiros militares e peritos e coordenado pela Secretaria Nacional de Segurança Pública (SENASP), do Ministério da Justiça. Ela geralmente é empregada em situações excepcionais de conflitos sociais nos estados brasileiros.

 Cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até o terceiro grau: os parentes também são sujeitos passivos, contudo, o legislador limitou os parentes consanguíneos aos de terceiro grau (linha reta ou colateral), a que corresponde os ascendentes, descendentes, irmãos, tios e sobrinhos). Importante ressaltar que a expressão “companheiro” abrange, inclusive, o homoafetivo. O agente pratica o crime contra essas pessoas, em razão dessa condição pessoal que elas apresentam.

Discute-se se a qualificadora alcança o filho adotivo, haja vista que a expressão utilizada pelo legislador não permitiria tal alcance.

Essa distinção no Código Penal é manifestamente inconstitucional, pois distingue filhos de sangue de filhos adotivos, o que é vedado pela Constituição Federal (art. 227, § 6º, da CF). Andou mal o legislador. O correto seria prever somente parentes, sem dizer consanguíneos. Se o agente mata filho de sangue, incide a qualificadora. Se mata filho adotivo não incide a qualificadora. Na doutrina, o professor Cezar Roberto Bitencourt[149] defende que a solução para o problema é reconhecer a inconstitucionalidade sem redução de texto da expressão “parente consanguíneo” para alcançar o filho adotivo – esse entendimento é seguido pelo professor Guilherme de Souza Nucci[150]

Diante desse cenário pode o juiz reconhecer essa qualificadora na pronúncia caso o filho seja adotado, como decorrência do controle de constitucionalidade difuso, que pode ser exercido por qualquer juiz no caso concreto?

O professor Cleber Masson[151] leciona que não porque não se admite a analogia in malam partem no direito penal.

Por mais absurdo que seja essa distinção, o controle de constitucionalidade pode ser feito somente em benefício do réu, não em prejuízo do réu, pois senão o juiz estaria criando uma qualificadora inexistente e a depender do caso até mesmo um crime, o que cabe exclusivamente ao legislador. Ainda que seja inconstitucional essa distinção, a  Constituição Federal é clara ao dizer que “não há crime sem lei anterior que o defina…” (princípio da reserva legal).

Quanto ao procedimento a ser adotado, há divergência na doutrina:

1ª Corrente: defende que não incide a qualificadora porque não cabe ao intérprete do direito fazer essa analogia para incluir o filho adotivo, haja vista que o direito penal não admite a analogia in malam partem. É o posicionamento do professor Cleber Masson[152].

2ª Corrente: Defende que deve ser declarada a inconstitucionalidade com redução de texto da expressão “consanguíneo”, para admitir o filho adotivo, haja vista a proibição constitucional de conferir tratamento discriminatório ao filho adotivo. Contudo, a expressão “parente” não deve abranger o parente civil nem o parente por afinidade porque o legislador não quis incluí-los. É o entendimento do professor Cezar Roberto Bitencourt[153] com o qual o professor Guilherme de Souza Nucci[154] concorda.

Quanto aos parentes por afinidade (adquiridos em decorrência de casamento ou união estável como sogro, genro, nora e cunhado) também não incide a qualificadora por ausência de previsão legal.

→ O homicídio praticado contra guardas civis está abrangido na qualificadora?

Aplica-se a qualificadora, haja vista que o dispositivo não restringiu a incidência às autoridades descritas no caput do art. 144 da CF.

O §8º do art. 144 menciona que os guardas municipais integram a segurança pública, o que autoriza a incidência da qualificadora. Defendem esse posicionamento os professores Rogério Sanches [155], Cleber Masson[156], Márcio André Lopes Cavalcante[157], Cezar Roberto Bitencourt[158]e Jamil Chaim Alves[159].

Ademais, o Pleno do STF, no julgamento da ADPF 995 decidiu que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), nos termos do art. 144, §8º, da CF[160], afastando, desse modo, qualquer dúvida acerca do tema.

Art. 144, § 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

Confira a seguir a tabela do professor Jamil Chaim Alves[161]  que dispõe sobre os sujeitos passivos do crime:

→ A qualificadora funcional pode concorrer com o privilégio?

Cleber Masson[162] defende que a qualificadora funcional é incompatível com o privilégio, excluindo a possibilidade do homicídio privilegiado-qualificado, de modo que, se o jurado reconhece o privilégio, automaticamente, nega a incidência dessa qualificadora.

De outro vértice, Rogério Sanches[163] defende que na situação em que a qualificadora é subjetiva (em decorrência da função ou em razão da condição de cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo de quem exerce a função) não nhá possibilidade de coexistência de circunstâncias que privilegiam o homicídio por ser impensável que o homicídio funcional seja movido por interesses da coletividade ou por sentimentos de piedade. Destaca, ainda, que não se visualiza a possibilidade de que alguém cometa o homicídio ao mesmo tempo movido pela condição da vítima e sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima.

Com isso, vislumbramos a existência de duas correntes, sintetizadas na tabela abaixo:

→ A qualificadora funcional pode concorrer com outra qualificadora?

O STJ foi instado a se manifestar a respeito e admitiu a coexistência da qualificadora funcional com a qualificadora do motivo torpe pela vingança:

As qualificadoras de motivo torpe e crime cometido contra agentes do Estado no exercício de suas funções podem coexistir na pronúncia, desde que possuam fundamentos distintos. 

(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.112.865/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024)

Desse modo, subentende-se que o STJ adotou o entendimento de que a qualificadora funcional tem natureza objetiva. Portanto, ela seria compatível com as qualificadoras de natureza subjetiva: (I) mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; (II) por motivo fútil; (III) mediante traição; (IV) para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.

→ Incidirá a qualificadora no homicídio praticado contra agentes de segurança viária?

Para Rogério Sanches[164], a interpretação é a mesma conferida aos guardas municipais, haja vista que os agentes de segurança viária integram a segurança pública, conforme o § 10 do art. 144 da Constituição Federal.

§10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: 

Desse modo, considerando que o legislador não se limitou ao caput, mas a todo o artigo 144 da Constituição Federal, incide a qualificadora.  Não se trata de analogia in malam partem, mas de interpretação literal.

Contudo, no julgamento da ADI 3996, da relatoria do ministro Luiz Fux, no qual se discutia a constitucionalidade de Lei do Distrito Federal que conferia o porte de arma de fogo aos agentes de trânsito, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei distrital por inconstitucionalidade material porque violou o rol taxativo dos órgãos encarregados de segurança pública previstos no art. 144/CF. No seu voto, o ministro destacou que a organização do trânsito não se confunde com as forças policiais, que tem por objetivo a proteção da sociedade ante condutas delitivas. Destacou que a atividade desenvolvida pelos agentes viários não se confunde com segurança pública. Ressaltou que as atividades de natureza policial, típicas dos órgãos policiais incumbidos do exercício da segurança pública, não se confunde com o exercício genérico do poder de polícia atribuído aos órgãos administrativos.

Desse modo, atento a diferenciação feita no julgado, é possível concluir que o STF não permitirá a incidência da causa de aumento no caso em que a vítima for agente de segurança viária.

→ Incidirá a qualificadora se o agente de segurança for aposentado?

Há divergência doutrinária.

1ª Corrente: admite-se a possibilidade apenas na hipótese em que praticado “em decorrência da função”, mas não “no exercício da função”, haja vista que com a aposentadoria não desenvolve mais a função, deixando de ser alcançado pela qualificadora. Ex.: o sujeito mata o delegado de polícia que efetuou a sua prisão. O homicídio foi praticado como retaliação da atuação funcional do delegado, o que admite a qualificadora. Defendem esse posicionamento os professores Rogério Sanches[165] e Cezar Roberto Bitencourt[166].

2ª Corrente: Defende que não alcança a qualificadora, sob o argumento de que a vítima não é mais autoridade ou agente de segurança pública, ainda que o fato guarde relação com a atividade anteriormente desempenhada pela vítima. É o entendimento do professor Cleber Masson[167] e Jamil Chaim Alves[168].

Contudo, adotamos o posicionamento de que a situação deve ser analisada no caso concreto, isso porque é possível que um policial esteja aposentado[169] e, ainda assim, desempenhe a atividade. Logo, se o homicídio for praticado no exercício da função do policial que, mesmo aposentado a exerce, não há motivos para afastar a qualificadora.

Ex.: um policial civil aposentado que continua na ativa, em razão de na Cidade só possuir um policial civil, além do delegado de polícia. Durante uma prisão em flagrante, para garantir sua fuga, o sujeito ativa no policial aposentado que vem a falecer. Incide a qualificadora porque o crime foi praticado no exercício da função.

→ Incidirá a qualificadora quando praticado contra agentes de polícia Legislativa?

A polícia legislativa não foi incluída no art. 144 da Constituição Federal, isso porque os arts. 51, IV e 52, XIII, disciplinam que compete, respectivamente, à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal dispor sobre sua polícia.

Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:

IV – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

XIII – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Desse modo, leciona, Rogério Sanches[170], a interpretação que admite o alcance da qualificadora aos integrantes da polícia legislativa incorre em analogia in malam partem porque desfavorável ao réu.

► Circunstâncias: exige-se, ainda, que o homicídio seja praticado no exercício da função ou em razão dela. Em todas as hipóteses da qualificadora exige-se a presença de uma dessas circunstâncias, do contrário, não incide a qualificadora.

Exemplo 01: Recentemente, em São Paulo, um delegado de Polícia andava pelas ruas quando foi abordado por um criminoso disfarçado de entregador. O delegado não foi abordado por ser policial, a escolha foi aleatória. Todavia, no momento da abordagem o criminoso constatou a arma de fogo que o delegado portava e em razão disso efetuou disparos, furtando a arma de fogo da autoridade estatal. Nesse caso, incide a qualificadora porque o delegado foi morto em razão da função.                 

Exemplo 02: Um policial civil é morto pelo ex-namorado da sua atual namorada que vinha perseguindo a vítima, bem como, a ex-namorada. A morte se dá porque o acusado não se conforma com o término do relacionamento. Nesse caso, o homicídio não foi praticado no exercício da função nem em decorrência dela, portanto, a hipótese não atrai a qualificadora funcional.

Exemplo 03: Durante legítima defesa de terceiro, um policial, no exercício da função, é baleado pelo criminoso e vem a falecer. Nesse caso, incide a qualificadora porque o policial foi morto no exercício da função.

11. Homicídio praticado contra membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da Advocacia Pública, ou oficial de justiça

A Lei nº 15.134, de 6 de maio de 2025, promoveu alterações significativas em diversas legislações brasileiras, visando reforçar a proteção a membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, da Advocacia Pública e aos oficiais de justiça. A lei foi publicada em 07/05/2025 e entrou em vigor na data de sua publicação (art. 11), portanto, aplica-se aos crimes praticados a partir dessa data. Dentre as alterações, encontramos nova qualificadora do homicídio.

Quanto à qualificadora do inciso VII observa-se que a Lei modificou a redação do inciso para inserir duas alíneas. A alínea “a” contempla a qualificadora já inserida pela Lei n. 13.142/2015, ao passo que a alínea “b” apresenta uma nova qualificadora do homicídio praticado contra:

• Membro do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da Advocacia Pública, conforme os arts. 131 e 132 da Constituição Federal;
• Oficial de justiça;
• Cônjuge, companheiro ou parente, inclusive por afinidade, até o terceiro grau, dessas autoridades;
• Desde que o crime seja no exercício da função ou em decorrência dela, ou em razão dessa condição.

Cuida-se de norma penal em branco, que é complementada pelos artigos 92, 128, 131 e 132 da Constituição Federal.

→ Membros do Poder Judiciário (Art. 92 da CF):

• Juízes federais
• Juízes estaduais
• Juízes do trabalho
• Juízes militares
• Desembargadores (Tribunais de Justiça, TRFs, TRT etc.)
• Ministros do STJ, STF, TST e STM
• Juízes eleitorais (inclusive juízes de direito que atuam na Justiça Eleitoral)

OBS.: Não se incluem servidores administrativos ou auxiliares (como técnicos ou analistas), pois não exercem função jurisdicional.

→ Membros do Ministério Público (art. 128 da CF):

• Promotores de Justiça (MP estadual)
• Procuradores de Justiça (2ª instância estadual)
• Procuradores da República (MPF – federal)
• Procuradores do Trabalho (MPT)
• Procuradores Regionais da República ou do Trabalho
• Subprocuradores e o Procurador-Geral da República (PGR)

OBS.: Não se incluem assessores, servidores administrativos ou estagiários do MP.

→ Membros da Defensoria Pública (Art. 134 da CF):      

• Defensores Públicos Estaduais
• Defensores Públicos Federais
• Defensores Públicos da União
• Subdefensores, Corregedores e Defensor Público-Geral

OBS.: Apenas os defensores públicos (em atuação ou função de direção) são membros, não se incluem servidores ou assistentes.

→ Membros da Advocacia Pública (arts. 131 e 132 da CF):       

São os advogados públicos que representam os entes federativos judicial e extrajudicialmente e prestam consultoria jurídica interna:

• Advocacia-Geral da União (AGU):

• Advogados da União
• Procuradores da Fazenda Nacional
• Procuradores Federais
• Consultores da União

• Procuradorias estaduais e municipais (art. 132 da CF):
  • Procuradores do Estado
  • Procuradores do Município
  • Procuradores do Distrito Federal

Essa alteração reconhece a vulnerabilidade desses profissionais e seus familiares, agravando a pena para homicídios cometidos nessas circunstâncias, equiparando-os a crimes praticados contra autoridades de segurança pública.

De início já verificamos um diferença no alcance dos parentes abrangidos na nova qualificadora em relação aos parentes dos agentes de segurança pública, conforme apontado na tabela abaixo

São parentes consanguíneos até o 3º grau:

→ 1º Grau (linha reta):

• Pai e mãe
• Filho(a)

→ 2º Grau:

• Avô e avó (pais dos pais)
• Neto(a) (filho(a) do filho ou filha)
• Irmão ou irmã (mesmo pai e/ou mãe)

→ 3º Grau:

• Bisavô e bisavó
• Bisneto(a)
• Tio(a) (irmão/irmã do pai ou da mãe)
• Sobrinho(a) (filho(a) do irmão ou da irmã)

São parentes por afinidade até o 3º grau (excluídos da alínea “a” e incluídos na alínea “b”):

→ 1º Grau por afinidade:

• Sogro(a) (pai ou mãe do cônjuge/companheiro)
• Enteado(a) (filho do cônjuge/companheiro)

→ 2º Grau por afinidade:

• Cunhado(a) (irmão ou irmã do cônjuge/companheiro)

→ 3º Grau por afinidade:

• Tio(a) do cônjuge/companheiro (irmão/irmã do sogro ou da sogra)
• Sobrinho(a) do cônjuge/companheiro (filho do cunhado ou da cunhada)

► Hediondez do homicídio

O homicídio (tentado ou consumado) praticado contra membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da Advocacia Pública, ou oficial de justiça é hediondo em razão da redação da Lei dos Crimes Hediondos já contemplar as hipóteses do inciso VII:

Art. 1^o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados:       (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei nº 7.210, de 1984)

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por 1 (um) só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VII, VIII e IX);      (Redação dada pela Lei nº 14.994, de 2024)

Por ser hediondo, sujeitam-se às consequências jurídicas da hediondez:

1. Inafiançabilidade;
2. Insuscetibilidade de anistia, graça e indulto;
3. Prisão temporária – art. 1º da Lei n. 7.960/1989;
4. Cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena para crimes hediondos SEM RESULTADO MORTE, desde que PRIMÁRIOS
5. Cumprimento de 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, COM RESULTADO MORTE, se for PRIMÁRIO, vedado o livramento condicional – esta previsão trazida pela Lei nº 13.964/2019, com vigência a partir de 23/01/2020 não se aplica aos fatos praticados em data anterior porque trata-se de novatio legis in pejus (lei nova mais severa);
6. Cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena para os condenados REINCIDENTES por crimes hediondos ou equiparados SEM RESULTADO MORTE;
7. Cumprimento de 70% (setenta por cento) da pena para os condenados REINCIDENTES por crimes hediondos ou equiparados COM RESULTADO MORTE;
8. Impossibilidade de concessão de livramento condicional aos crimes praticados após 23/01/2020, data da vigência da Lei nº 13.964/2019 que alterou o art. 112 da Lei de Execução Penal nº 7.210/84.

12. Homicídio qualificado praticado com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido

Cuida-se de qualificadora de natureza objetiva que se relaciona ao meio de execução do crime de homicídio.

Face sua natureza objetiva, tal circunstância comunica-se aos coautores e partícipes no concurso de pessoas, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes.

A incidência dessa qualificadora independe da existência ou inexistência de registro ou autorização para o porte de arma de fogo. É preciso que haja o emprego da arma no crime de homicídio para que ela seja reconhecida.

Como o emprego da arma constitui meio para alcançar o resultado morte pretendido, o agente não responde pelos crimes da Lei do Estatuto do Desarmamento no caso de ficar demonstrado que a posse ou o porte se deu apenas para a prática do crime, em razão do princípio da subsunção. Todavia, nada impede o reconhecimento do concurso de crimes quando as condutas (homicídio e porte ou posse) forem praticadas em diversos contextos fáticos.[171]

A qualificadora foi inserida pela Lei nº 13.964/2019 (pacote anticrime). Todavia o dispositivo foi vetado pelo Presidente da República e, por essa razão, não teve a vigência em 23/01/2020 com os demais. No entanto, em 19/04/2021 o Congresso Nacional derrubou 16 (dezesseis) dos 24 (vinte e quatro) vetos presidenciais, sendo um deles o da presente qualificadora que foi resgatada e inserida na Lei. A publicação da derrubada dos vetos ocorreu em 30/04/2021, data a partir da qual a qualificadora pode ser considerada.

A qualificadora constitui espécie de norma penal em branco porque os conceitos de arma de fogo de uso restrito ou proibido é dado por Decreto Presidencial.

Atualmente, o Decreto n. 11.615/2023 regulamenta a Lei n. 10.826/03  para estabelecer regras e procedimentos relativos à aquisição, ao registro, à posse, ao porte, ao cadastro e à comercialização nacional de armas de fogo, munições e acessórios, disciplinar as atividades de caça excepcional, de caça de subsistência, de tiro desportivo e de colecionamento de armas de fogo, munições e acessórios, disciplinar o funcionamento das entidades de tiro desportivo e dispor sobre a estruturação do Sistema Nacional de Armas – Sinarm.

Observe abaixo os dispositivos do referido Decreto que tratam sobre as armas de fogo de uso permitido, restrito e proibido:

Armas e munições de uso permitido 

Art. 11. São de uso permitido as armas de fogo e munições cujo uso seja autorizado a pessoas físicas e a pessoas jurídicas, especificadas em ato conjunto do Comando do Exército e da Polícia Federal, incluídas:

I – armas de fogo de porte, de repetição ou semiautomáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano de prova, energia de até trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete joules, e suas munições;

II – armas de fogo portáteis, longas, de alma raiada, de repetição, cuja munição comum não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; e

III – armas de fogo portáteis, longas, de alma lisa, de repetição, de calibre doze ou inferior.

Parágrafo único. É permitido o uso de armas de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, com calibre igual ou inferior a seis milímetros, e das que lançam esferas de plástico com tinta, como os lançadores de paintball.

Armas e munições de uso restrito

Art. 12. São de uso restrito as armas de fogo e munições especificadas em ato conjunto do Comando do Exército e da Polícia Federal, incluídas:

I – armas de fogo automáticas, independentemente do tipo ou calibre;

II – armas de pressão por gás comprimido ou por ação de mola, com calibre superior a seis milímetros, que disparem projéteis de qualquer natureza, exceto as que lancem esferas de plástico com tinta, como os lançadores de paintball;

III – armas de fogo de porte, cuja munição comum tenha, na saída do cano de prova, energia superior a trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete joules, e suas munições;

IV – armas de fogo portáteis, longas, de alma raiada, cuja munição comum tenha, na saída do cano de prova, energia superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules, e suas munições;

V – armas de fogo portáteis, longas, de alma lisa:

a) de calibre superior a doze; e

b) semiautomáticas de qualquer calibre; e

VI – armas de fogo não portáteis.

Art. 13. É vedada a comercialização de armas de fogo de uso restrito e de suas munições, ressalvadas as aquisições:

I – por instituições públicas, no interesse da segurança pública ou da defesa nacional;

II – pelos integrantes das instituições a que se refere o inciso I;

III – pelos atiradores de nível 3, na forma prevista no § 3º do art. 37; e

IV – pelos caçadores excepcionais, na forma prevista no inciso III do caput do art. 39.

Armas e munições de uso proibido

Art. 14. São de uso proibido:

I – as armas de fogo classificadas como de uso proibido em acordos ou tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária;

II – os brinquedos, as réplicas e os simulacros de armas de fogo que com estas possam se confundir, exceto as classificadas como armas de pressão e as réplicas e os simulacros destinados à instrução, ao adestramento ou à coleção de usuário autorizado, nas condições estabelecidas pela Polícia Federal;

III – as armas de fogo dissimuladas, com aparência de objetos inofensivos; e 

IV – as munições:
a) classificadas como de uso proibido em acordos ou tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária; ou

b) incendiárias ou químicas.

A Portaria Conjunta – C EX-DG-PF Nº 2, DE 06 DE NOVEMBRO DE 2023 dispõe sobre os parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo das munições de uso permitido e restrito:

Anexo A

Listagem de calibres nominais de armas de fogo, de porte, de repetição ou semiautomáticas e munições de uso permitido.

Anexo B

Listagem de calibres nominais de armas de fogo, de porte, de repetição ou semiautomáticas e munições de uso restrito.

Anexo C

Listagem de calibres nominais de armas de fogo portáteis, longas, de alma raiada, de repetição e munições de uso permitido.

Anexo D

Listagem de calibres nominais de armas de fogo portáteis, longas, de alma raiada, de repetição e munições de uso restrito.

13. Homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos 

Antes da Lei n. 14.344/2022 (Lei Henry Borel), o homicídio praticado contra pessoa menor de quatorze anos não era qualificado. Tal circunstância servia como causa de aumento de pena no percentual de 1/3 (um terço). A referida causa de aumento foi inserida pelo art. 263 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Posteriormente, em 2022, o legislador decidiu tornar qualificado o homicídio praticado contra pessoa menor de quatorze anos, inserindo-o no rol do §2º do art. 121 do CP, conforme tabela comparativa abaixo.

OBS.: O art. 34 da Lei n. 14.344/2022 previu um período de vacatio legis de 45 dias. Como sua publicação ocorreu em 24 de maio de 2022, ela entrou em vigor no dia 08 de julho de 2022. Desse modo, somente os homicídio praticados a partir do dia 08 de julho de 2022 em diante, contra menores de 14 anos, serão qualificados em razão da idade da vítima, por ser hipótese de lei mais gravosa que não pode retroagir para prejudicar o réu.

Todavia, a referida causa de aumento ainda não foi revogada expressamente pelo legislador. Desse modo, se o homicídio se qualificar apenas com fundamento no inciso IX do §2º, torna-se inviável aplicar, cumulativamente, o aumento do §4º, sob pena de bis in idem.

Porém, quando o homicídio praticado contra menor de quatorze anos também admitir a incidência de outra qualificadora, a exemplo do motivo torpe, o juiz pode considerar a qualificadora de natureza subjetiva para alterar a faixa de fixação da pena para reclusão de doze a trinta anos e reservar a qualificadora do inciso IX do §2º para utilizá-la como causa de aumento em razão da previsão contida no §4º.

Oportuno anotar que o desconhecimento da idade da vítima por parte do sujeito ativo configura erro de tipo (erro quanto às elementares do tipo penal), afastando, portanto, a qualificadora. Todavia, o STJ[179], ao examinar a agravante relativa a delito praticado contra “maior de 60 anos” (Art. 61, “h”, do CP), entendeu que essa circunstância pode ser aplicada independentemente  do prévio conhecimento do réu quanto à idade da vítima, pois a vulnerabilidade é presumida. Desse modo, acreditamos na possibilidade do STJ adotar o mesmo entendimento para a qualificadora ora em estudo.  Na doutrina, Jamil Chaim Alves[180] discorda do entendimento do STJ porque constitui hipótese de responsabilidade penal objetiva.

Por sua vez, se o acusado  tem dúvidas quanto a idade do ofendido e mesmo assim resolve praticar a conduta, incide a qualificadora porque tal circunstância caracteriza o dolo eventual, na medida em que assumiu o risco de produzir o resultado independentemente da idade do ofendido.

Por força da adoção da teoria da atividade prevista no art. 4º do Código Penal, segundo a qual, considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado, para incidência da causa de aumento, a vítima deve ter sofrido a ação quando possuía menos de quatorze. Não incide a qualificadora quando o homicídio é praticado no dia do aniversário da vítima porque nesse caso ela não é “menor de 14 anos”.

Sendo assim, se a vítima é atingida quanto tinha menos de quatorze anos e a morte sobrevém depois de completada a idade, deve ser reconhecida a qualificadora. De outro vértice, se a vítima é atingida quanto tinha menos de sessenta e vem a falecer quando ultrapassada a idade, não incide a qualificadora.

O STJ[181] considera que a tenra idade da vítima é fundamento idôneo para majorar a pena-base do crime de homicídio pela valoração negativa das consequências do crime. Todavia, se reconhecida a qualificadora ou aplicada como causa de aumento, a pena-base não deve ser valorada pela mesma circunstância. Logo, se a vítima possuía a idade acima dos quatorze anos, essa circunstância deve ser valorada na primeira fase da dosimetria. Além disso, deve ser valorada as consequências do homicídio da vítima dentro do núcleo familiar.

A referida qualificadora tem natureza objetiva, não se exigindo motivação especial para sua incidência nem que o crime seja praticado no contexto de violência doméstica ou familiar.

14. Causa de aumento de pena no homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos (§ 2º-B)

§2º-B. A pena do homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos é aumentada de:      (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022)Vigência

I – 1/3 (um terço) até a metade se a vítima é pessoa com deficiência ou com doença que implique o aumento de sua vulnerabilidade;       (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022)     Vigência

II – 2/3 (dois terços) se o autor é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela.     (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022)     Vigência

III – 2/3 (dois terços) se o crime for praticado em instituição de educação básica pública ou privada.   (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)

A Lei n. 14.344/2022 (Lei Henry Borel) ainda acrescentou duas causas de aumento ao crime de homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos, inserindo o § 2º-B com os incisos I e II. Posteriormente, a Lei n. 14.811/2024 inseriu a majorante do inciso III, também restrita ao homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos. Ambas as leis são prejudiciais ao réu e por essa razão, aplicam-se apenas aos fatos posteriores à sua vigência. Todavia, nada impede que essas circunstâncias sejam valoradas pelo juiz na primeira fase da dosimetria da pena, caso não configurem circunstâncias agravantes (segunda fase da dosimetria). 

Na tabela abaixo explicamos a vigência das leis:

A primeira majorante (inciso I) incide se a vítima é pessoa com deficiência ou com doença que implique o aumento de sua vulnerabilidade.

O conceito de pessoa com deficiência é fornecido pela Lei n. 13.146/2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência:

Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Acerca da doença que implique aumento de sua vulnerabilidade, não há disposição legal sobre o tema, mas pode ser qualquer doença que favoreça a ação do acusado em razão da menor capacidade de resistência da vítima que a doença provoca. Ela deve ser verificada no caso concreto e pode ser de qualquer natureza, conforme lições de Cleber Masson[182], haja vista que a lei não fez limitação.

Cleber Masson[183] cita como exemplo a doença de Charcot, conhecida como ELA – Esclerose Lateral Amiotrófica, que consiste numa doença neurodegenerativa que afeta o sistema nervoso, causando a perda progressiva de movimentos musculares.[184]

O professor Jamil Chaim Alves[185] cita como exemplo a hipotonia muscular infantil, que consiste na redução do tônus muscular e da força, que pode causar moleza e flacidez. “A condição manifesta-se através da redução da resistência ao movimento passivo das articulações, ou seja, o bebê enfrentará dificuldades em manter sua cabeça ereta, assim como outras partes do corpo, como braços e pernas”.[186]

Citamos como exemplo a esclerose múltipla (EM), que consiste num transtorno que afeta o sistema nervoso central (cérebro e medula espinhal). Outro exemplo é a condição de paraplégico da pessoa que não consegue se mover e necessita dos cuidados de terceiro para realizar todas as atividades do dia a dia.

Cleber Masson[187] e Rogério Sanches[188] lecionam ser imprescindível que o agente conheça a deficiência ou doença para o reconhecimento da causa de aumento, sob pena de responsabilidade penal objetiva.

O dispositivo estabelece uma variação de aumento entre um terço até a metade, que incide na terceira fase da dosimetria da pena. A fração fica a critério do juiz que deve considerar o grau de vulnerabilidade da vítima.

Acerca da escolha da fração, esclarece Michael Procopio Avelar[189]:

Pode-se supor, por exemplo, uma vítima, criança, com deficiência auditiva, condição que não foi determinante para a violência e a vulnerabilidade no caso concreto. Como a maior vulnerabilidade decorreu primordialmente da idade e não da deficiência, o juiz pode aplicar uma fração menor de aumento, como a de um terço. Por outro lado, se a vulnerabilidade for maior, a fração de auemnto deve se aproximar do máximo. Pode-se imaginar um adolescente de 13 anos de idade que é paraplégico, o que o tornou  muito mais vulnerável à ação homicida. Como a deficiência potencializou a fragilidade da vítima diante da ação violenta, diminuindo ou impossibilitando a sua defesa, o juiz deve aproximar a fração do máximo fixado pelo legislador, que é de metade da pena. A vulnerabilidade maior também pode decorrer de doença, como no caso de uma criança que seja portadora de uma enfermidade que causa epilepsia e o delito tenha sido praticado no exato momento em que ela sofria de uma crise. Também nesse caso uma fração mais elevada, talvez a máxima, se adéqua mais à situação.

A segunda majorante (inciso II) incide quando o  autor é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela.   A fração de aumento é fixa em 2/3. 

Conforme leciona Rogério Sanches[190] e Michael Procopio Avelar[191] justifica-se o agravamento da pena em razão da maior reprovação moral da conduta e na relação de confiança entre a vítima e o agente, haja vista a projeção social causada que torna os membros da sociedade menos vigilantes e confiantes no tratamento que o autor do fato dispensa ao ofendido.

Preceptor é a pessoa responsável por acompanhar , orientar e instruir outra pessoa. No caso, criança ou adolescente porque deve ter menor de quatorze anos. O agente pode ser preceptor nas áreas de educação, saúde e profissional.

A expressão “ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”, esclarece Cleber Masson[192], diz respeito a uma relação de direito (exemplo: carcereiro com o detento) ou de fato (exemplo: criança abandonada que passa a noite na casa de quem a recolhe da rua).

Leciona Michael Procopio Avelar[193] que possui autoridade sobre a vítima o líder religioso, o responsável pela instituição de ensino, especialmente na modalidade internato, a pessoa que detém a guarda de fato, dentre outros.

Esclarece Rogério Sanches[194] que o crime cometido por professor contra aluno também atrai a majorante, conforme já decidiu o STJ ao analisar o art. 226, II, do CP, com idêntica redação:

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a majorante do artigo 226, inciso II, do CP não possui sua aplicação restrita apenas às relações afetivas, mas toda aquela que, de alguma forma, imponha reverência e temor, como no caso apresentado nos autos.
2. Reconhecida a autoridade que o acusado exercia sobre a vítima, considerando a sua condição de professor, incide a causa de aumento prevista no inciso II do artigo 226 do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.

STJ, AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.699.724/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019.

Por fim, a terceira majorante (inciso III) foi inserida pela Lei n. 14.811/2024 e impõe o aumento de 2/3 (dois terços) se o crime for praticado em instituição de educação básica pública ou privada.

A majorante foi inserida no Código Penal como resposta do legislador aos crescentes casos envolvendo ataques em escolas como o massacre que aconteceu em 13 de março de 2019 na Escola Estadual Raul Brasil, na Cidade de Suzano/SP e no ataque a creche em Blumenau/SC no dia 05 de abril de 2023.

O dispositivo fala em educação básica que é disciplinada pela Lei n. 9.394/1996 e dispõe:

Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

I – educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma:            (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

a) pré-escola;             (Incluído pela Lei nº 12.796, de 2013)

b) ensino fundamental;            (Incluído pela Lei nº 12.796, de 2013)

c) ensino médio;           (Incluído pela Lei nº 12.796, de 2013)

Logo, a majorante não compreende outros tipos de ensino como cursos técnicos, especializantes e de nível superior. Além disso, é limitada à vítima menor de quatorze anos.

Resumindo:

15. Homicídio cometido nas dependências de instituição de ensino (§ 2º, X, e § 2º-C)

X – nas dependências de instituição de ensino: (Incluído pela Lei n. 15.159/2025, de 03/07/2025)

§ 2º-C. A pena do homicídio cometido nas dependências de instituição de ensino é aumentada de: (Incluído pela Lei n. 15.159/2025, de 03/07/2025)

I – 1/3 (um terço) até a metade se a vítima é pessoa com deficiência ou com doença que acarrete condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental; (Incluído pela Lei n. 15.159/2025, de 03/07/2025)

II – 2/3 (dois terços) se o autor é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela ou, ainda, se é professor ou funcionário da instituição de ensino. (Incluído pela Lei n. 15.159/2025, de 03/07/2025)

A Lei 15.159/2025 incluiu uma nova qualificadora no crime de homicídio, quando praticado nas dependências de instituição de ensino. Cuida-se de qualificadora de natureza objetiva, ela consiste num elemento espacial, isso significa que, independentemente de outras circunstâncias, o crime praticado dentro de uma escola, faculdade ou qualquer estabelecimento de ensino já eleva a pena-base para o patamar de homicídio qualificado, com reclusão de 12 a 30 anos. A medida reforça a ideia de que o ambiente escolar deve ser resguardado como espaço protegido, livre de violência letal, além de sinalizar uma resposta penal mais severa diante de ataques ou assassinatos nesse contexto.

A mesma lei criou o § 2º‑C, inciso I, que prevê causa de aumento de pena de 1/3 até a metade quando o homicídio na instituição de ensino tem como vítima pessoa com deficiência ou portadora de doença que gere condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental. Essa previsão específica demonstra o reconhecimento, pelo legislador, da maior reprovabilidade da conduta dirigida a quem possui uma fragilidade adicional, sendo coerente com o princípio da proteção integral às pessoas vulneráveis. Na prática, essa majorante reforça a tutela penal da dignidade humana em sua dimensão mais sensível.

Recordamos que se considera pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 2º da Lei n. 13.146/2015).

A Lei, infelizmente, não traz uma lista taxativa de doenças que configuram “condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental”, mas na prática, o intérprete aplica critérios médicos, jurídicos e doutrinários para caracterizar essa situação.

→ São exemplos de doenças que podem gerar condição limitante ou vulnerabilidade física:

• Paralisia cerebral moderada ou grave;
• Lesões medulares com paraplegia ou tetraplegia;
• Esclerose múltipla avançada;
• Doença de Parkinson em estágio que afete mobilidade;
• Amputações de membros que comprometam locomoção;
• Distrofias musculares (ex.: Distrofia Muscular de Duchenne);
• Fibrose cística com limitação respiratória grave;
• Osteogênese imperfeita em grau severo.

São doenças que reduzem substancialmente a autonomia motora, o equilíbrio, a capacidade de locomoção ou a força física, deixando a vítima mais exposta a agressões.

→ São exemplos de deficiências que podem gerar condição limitante ou vulnerabilidade mental

• Transtorno do espectro autista (TEA), em qualquer nível.
• Deficiência intelectual moderada ou profunda (ex.: Síndrome de Down com retardo mental significativo);
• Demências (ex.: Alzheimer em estágio intermediário ou avançado);
• Transtornos psicóticos graves não compensados (ex.: Esquizofrenia em surto);
• Paralisia cerebral associada a déficits cognitivos severos.

A vulnerabilidade decorre da menor autonomia psíquica e cognitiva.

→ São doenças que podem gerar condição de vulnerabilidade mista (física e mental)

• Síndromes genéticas múltiplas com comprometimento físico e mental (ex.: Síndrome de Rett);
• Doenças degenerativas raras, como Doença de Huntington;
• Lesões cerebrais traumáticas com sequelas permanentes de mobilidade e cognição.

Em qualquer desses casos, pensamos ser imprescindível um relatório médico circunstanciado atestando que a doença provocava na vítima uma condição limitante ou vulnerabilidade física e/ou mental indicando quais seriam essas limitações funcionais relevantes que tornavam a vítima vulnerável ou que colocam a vítima em condição de maior exposição e incapacidade de defesa.

É importante diferenciar doença de meras fragilidades da idade, pois o aumento previsto na nova lei trata de doenças ou condições permanentes/incapacitantes.

Ainda no § 2º‑C, inciso II, o legislador previu causa de aumento de pena de 2/3 caso o autor do homicídio seja ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou detenha qualquer forma de autoridade sobre ela. O aumento também se aplica se o agente for professor ou funcionário da instituição de ensino onde o crime ocorreu. Essa previsão amplia a pena quando o crime é praticado por quem deveria, justamente, proteger ou zelar pela vítima, evidenciando o abuso de relação de confiança ou poder hierárquico, o que torna a conduta ainda mais reprovável do ponto de vista jurídico-penal.

“Preceptor” é a pessoa responsável por acompanhar , orientar e instruir outra pessoa. No caso, criança ou adolescente porque deve ter menor de quatorze anos. O agente pode ser preceptor nas áreas de educação, saúde e profissional.

A expressão “ou detenha qualquer forma de autoridade sobre ela”, esclarece diz respeito a uma relação de direito (exemplo: professor e aluno, coordenador pedagógico e estudante, diretor escolar em relação aos alunos) ou de fato (exemplo: monitor voluntário ou estagiário, responsável momentâneo por excursão escolar).

Assim, o dispositivo alcança não apenas vínculos formais previstos no contrato de trabalho ou regimento da escola, mas também relações em que exista, na prática, poder de direção, cuidado, vigilância ou ascendência moral, ainda que circunstancial, sobre a vítima no âmbito da instituição de ensino.

Assim, temos:

16. Pluralidade de circunstâncias qualificadoras

É possível que o homicídio apresente mais de uma qualificadora.

Rogério Sanches[195] cita a doutrina de Fernando Capes para quem é impróprio falar em homicídio duplamente ou triplamente qualificado (expressões utilizadas pelos juristas de forma geral e pelos leigos) porque somente uma qualificadora para tornar o homicídio qualificado.

Discute-se na doutrina qual a função assumiria as demais qualificadoras quando concorrem várias e somente uma é utilizada para deslocar a conduta do caput para o §2º do art. 121 do CP.

Uma 1ª Corrente defende que a qualificadora sobressalente deve ser utilizada como agravante (2ª fase da dosimetria) e, apenas se não for possível, como circunstância judicial desabonadora, na primeira fase. É a corrente majoritária defendida por Ricardo Schmitt^[196], Cleber Masson[197] e adotada no STJ^[198] e no STF[199].

A 2ª Corrente defende que a segunda qualificadora deve ser utilizada como circunstancia judicial na primeira fase da dosimetria da pena.

Por fim, a 3ª Corrente sustenta que deve-se desprezar as demais qualificadoras.

17. Homicídio culposo (§3º)

Homicídio culposo

§3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)

Pena – detenção, de um a três anos.

O crime culposo é a exceção na legislação brasileira. O crime só será culposo se o dispositivo legal admitir tal modalidade, de modo que se o dispositivo é silente quanto ao assunto, logo, não se admite a culpa, de modo que se o agente não age com dolo em sua conduta e a lei não admite a modalidade culposa, o fato é atípico.

Ante a concepção finalista adotada pelo Código Penal Brasileiro, a culpa é o elemento normativo da conduta. O Código Penal, em seu artigo 18, II, preceitua que o crime será culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Ou seja, será culposo o crime quando o agente pratica voluntariamente uma conduta (comissiva ou omissiva), porém, por imprudência, negligência ou imperícia, não observa o dever objetivo de cuidado, levando a obtenção de um resultado que não foi previsto nem desejado, porém era previsível, de modo que podia ser evitado se empregasse as cautelas devidas.

Desse modo, são elementos do tipo culposo: tipicidade, conduta voluntária do agente, inobservância do dever objetivo de cuidado, produção de resultado naturalístico involuntário, nexo causal, previsibilidade objetiva do resultado.

A tipicidade consiste na previsão legal da modalidade do crime culposo. A conduta voluntária do agente consiste na prática de uma conduta desejada e aceita pelo agente praticada sem intervenção. A inobservância do dever objetivo de cuidado significa dizer que o agente agiu sem atenção às normas que prescrevem um comportamento imposto. A produção de resultado naturalístico involuntário significa dizer que o resultado da ação era decorrência lógica da conduta praticada, embora não desejado, nem aceito pelo agente. O nexo causal consiste na relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o resultado obtido. A previsibilidade objetiva do resultado significa dizer que o resultado, embora não desejado nem aceito pelo agente, era previsto, era previsível ao homem médio.

A culpa admite três modalidades: negligência, imprudência e imperícia.

A imprudência (culpa positiva) é a atuação positiva do agente, por precipitação, ou seja, sem a observância dos cuidados necessários. O exemplo mais comum é o do motorista de trânsito em dirige o veículo em excesso de velocidade.

A negligência (culpa negativa) é a atuação negativa do agente, que age sem precaução, de modo que deixa de adotar as condutas que deveria praticar. Ex.: o enfermeiro que deixa uma seringa, cujo conteúdo é um remédio que é fatal ao paciente, à disposição do paciente no seu quarto, que vem a injetar no seu corpo vindo a falecer.

A imperícia, por sua vez, é a ausência de aptidão técnica do agente no exercício de arte, profissão ou ofício. Se ela ocorre por inabilidade ocorre a imprudência ou a negligência.

Ex.: um médico que se especializou em neurocirurgia decide se afastar da atividade de médico por 20 anos e ao retornar não procurou se atualizar e exercitar os conhecimentos que possuía há mais de 20 anos, assumindo, logo no primeiro ato médico após o retorno, o comando de uma neurocirurgia complexa, vindo o paciente a morrer. Haverá o crime de homicídio por imperícia médica, pois o médico já não detinha mais os conhecimentos técnicos para o exercício da atividade, o que resultou na morte do paciente.

A imperícia não se confunde com o erro profissional, no qual o agente conhece as regras para a realização da sua atividade e as aplica da forma devida, contudo elas se mostram ineficientes para o caso. Sendo assim, nessas circunstâncias, o erro exclui a culpa.

A culpa possui cinco espécies:

(1) Culpa consciente: Na culpa consciente o resultado é previsível, contudo, o agente não o deseja e acredita que ele não ocorrerá, ou seja, ele não assume o risco de produzir o resultado. Diferente do dolo eventual, no qual o resultado é previsto pelo agente que não o aceita, assumindo o risco de produzi-lo. Tanto na culpa consciente, quanto no dolo eventual, há previsão do resultado.

Resultado previsível + agente acredita que não ocorrerá

(2) Culpa inconsciente: Na culpa inconsciente o resultado é previsível, contudo, o agente não o prevê.

Resultado previsível + agente não prevê o resultado

Na culpa consciente e na inconsciente, o Código Penal não lhes confere tratamento diferenciado, contudo, pode ser aferida pelo juiz na primeira fase da dosimetria da pena quando analisa as circunstâncias do crime, haja vista que há uma maior censurabilidade na conduta daquele que age com culpa inconsciente.

(3) Culpa própria: é a culpa propriamente dita, haja vista que o agente não quer nem assume o risco de produzir o resultado.

(4) Culpa imprópria: também denominada de culpa por extensão, por equiparação ou por assimilação. Encontra previsão no art. 20, §1º, segunda parte, do CP.[200] Nessa hipótese o agente, por erro inescusável/evitável, acreditando que age acobertado por uma excludente de ilicitude, supõe uma situação fática que, se existisse, tornaria a sua ação legítima, provocando deliberadamente um resultado ilícito. Ex.:  Caio encontra Tício na rua, seu desafeto, e acreditando que Tício vai lhe matar ao retirar a mão do bolso da camisa, se antecipa efetuando 2 disparos de arma de fogo que provocam a morte de Tício.

(5) Culpa mediata ou indireta: ocorre quando o sujeito produz o resultado indiretamente. Ex.: o agente constrange a vítima, mediante uso de violência física, levando-a para um matagal, que fica às margens da estrada, na intenção de estupra-la, contudo, a vítima consegue se livrar do agente e foge para a rodovia, ocasião em que é atropelada por um veículo que passava, vindo a falecer.

► Tentativa: a tentativa é incompatível com o crime culposo, haja vista que ela exige o elemento subjetivo para a prática da conduta criminosa, que não existe no crime culposo. Contudo, admite-se a tentativa na culpa imprópria.  Pela mesma razão que não se admite a tentativa no crime culposo, também não se admite os institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz porque constituem modalidades de tentativa, exceto na culpa imprópria.

→ Homicídio culposo na direção de veículo automotor. A conduta está prevista no art. 302 do CTB:

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas – detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Se o homicídio culposo for praticado na direção de veículo automotor, o agente responderá pelo crime previsto no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB, Lei nº 9.503/97), em virtude do Princípio da Especialidade, segundo o qual, no conflito aparente de normas, a regra especial sobrepõe-se à geral.

Há aqui uma circunstância (praticar o homicídio na direção de veículo automotor) que modifica o homicídio culposo previsto no Código Penal, recebendo tratamento diferenciado, face a maior reprovabilidade da conduta.

O professor Cezar Roberto Bitencourt[201] menciona que Rui Stoco e Sérgio Salomão Shecaira defendem a inconstitucionalidade do dispositivo em razão da violação ao princípio da isonomia.

Contudo, o STF[202] já teve oportunidade de afirmar a constitucionalidade do art. 302 do CTB:

(…) 2. É inegável a existência de maior risco objetivo em decorrência da condução de veículos nas vias públicas -conforme dados estatísticos que demonstram os alarmantes números de acidentes fatais ou graves nas vias públicas e rodovias públicas – impondo-se aos motoristas maior cuidado na atividade. 3. O princípio da isonomia não impede o tratamento diversificado das situações quando houver elemento de discrímen razoável, o que efetivamente ocorre no tema em questão. A maior frequência de acidentes de trânsito, com vítimas fatais, ensejou a aprovação do projeto de lei, inclusive com o tratamento mais rigoroso contido no art. 302, parágrafo único, da Lei nº 9.503/97. (…)

► Concorrência de culpas: ocorre quando duas ou mais pessoas concorrem, culposamente, para a produção do resultado, sem que haja liame subjetivo entre elas. A presença do liame subjetivo é requisito do concurso de pessoas. Na culpa concorrente todos os envolvidos respondem pelo resultado produzido, conforme art. 13 do Código Penal quando prescreve que “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”.

Relação de causalidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Exemplo: num cruzamento, um motorista invade o sinal do vermelho, vindo a chocar-se com outro que embora estivesse na via correta, dirigia com excesso de velocidade, de modo que ambos vêm a atropelar um ciclista que passava pelo local e morre em virtude do fato.

Exemplo: A enfermeira, ao verificar o prontuário do paciente, aplica a medicação, mesmo indicando no painel da cabeceira da cama que o paciente era alérgico à medicação. No caso, não havia informação acerca da alergia porque a enfermeira anterior que fez a triagem não anotou no prontuário a informação quanto a alergia. O paciente vem a falecer devido a reação provocada pelo medicamento.

► Homicídio culposo e concurso de pessoas: admite-se a coautoria em crime culposo, hipótese em que os agentes cooperam com inobservância do dever objetivo de cuidado, de modo que há um vínculo na realização da conduta, ao passo que não há quanto ao resultado, que não é desejado por nenhum dos agentes.

Ex.: dois médicos querem curar um paciente e, para tanto, resolvem fazer uma cirurgia, contudo, durante a intervenção optam, conjuntamente, por não observar as cautelas necessárias, provocando a morte do paciente.

18. Causa de aumento de pena do homicídio culposo (§4º)

Aumento de pena

§ 4^oNo homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

Aqui temos quatro hipóteses de causa de aumento aplicáveis ao crime culposo:

(1) Se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício

A inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício não se confunde com a imperícia. Nessa circunstância, o profissional detém a aptidão necessária para o desempenho da profissão, arte ou ofício, contudo, por desleixo, não as observa, deixa de empregá-los durante a atuação profissional, o que resulta na morte do paciente.

Desse modo, enquanto na imperícia o agente não possui conhecimentos técnicos e científicos suficientes para o exercício da atividade, razão pela qual causa a morte da vítima.

Exemplo: um médico formado há décadas que sempre atuou como cirurgião cardíaco, sem, no entanto, possuir o título de especialista. Passados 50 anos de atuação como cirurgião cardíaco, o médico erra em uma cirurgia ao cortar, por descuido, determinada veia, o que resulta na morte do paciente. Haverá o crime de homicídio culposo por imperícia ou por inobservância de regra técnica de profissão? Homicídio por inobservância de regra técnica de profissão, pois, em que pese não possuir a titulação formal de especialista, possui conhecimentos técnicos e científicos para exercer a atividade e, no caso concreto, deixou de observá-lo por descuido.

Exemplo: o médico cardiologista que prescreve determinado medicamento para o paciente hipertenso, quando na verdade, deveria prescrever outro que tivesse a mesma funcionalidade, mas diversa propriedade, face as especificidades do paciente. O paciente vem a falecer em virtude do medicamento prescrito pelo médico que não era o adequado para o paciente. Esse também é um exemplo de inobservância de regra técnica de profissão, pois o profissional é o adequado para prescrição do medicamento.

→ Admite-se a comunicabilidade da causa de aumento da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício com o núcleo do tipo culposo (negligência, imprudência ou imperícia)?

O tema é controverso, existindo julgados tanto no STF, como no STJ com interpretações diferentes.

Há julgados, tanto no STF, quanto no STJ, afastando a comunicabilidade se for utilizado o mesmo fato para classificar o crime como homicídio culposo e majorar a pena e julgado admitindo a comunicabilidade, ainda que utilizado o mesmo fato como núcleo do tipo e como causa de aumento.

A diferença entre os julgados concentra-se nos seguintes fundamentos:

Na doutrina, o professor Guilherme de Souza Nucci[203] defende a inaplicabilidade da causa de aumento, sob o argumento de que se confundiria com a própria culpa, incorrendo em bis in idem, tendo em vista que a intenção do legislador com a causa de aumento dirigia-se ao homicídio praticado na condução de veículo automotor que, na época não era regido por lei especial.  Citando a distinção feita por Flávio Monteiro de Barros, segundo a qual, age por imperícia o médico o médico que faz uma cirurgia cardíaca sem ser especialista e age com inobservância da regra técnica o médico especialista que em cirurgia cardíaca, por descuido, corta um nervo do paciente, esclarece Nucci:

Ora, não se pode aceitar tal postura, pois o desvalor da conduta do primeiro médico é muito menor que o do segundo, mas a penalidade do primeiro torna-se maior, além do que o fato de ter “cortado o nervo por descuido”, antes de se constituir em causa de aumento, serve para configurar a culpa (não fosse assim, qual teria sido a imprudência, negligência ou imperícia do médico?). O medico especialista que cortou um nervo, por descuido, mas tinha condições técnicas de realizar a cirurgia, recebe uma pena aumentada em um terço, enquanto o outro médico aventureiro e inexperiente porque não habilitado para proceder à intervenção cirúrgica no coração, recebe a pena do homicídio culposo sem qualquer aumento. Uma total contradição. A situação não se coaduna com o fundamento da lei, pois o primeiro médico, ao se descuidar de modo a configurar erro grosseiro (e não um simples erro médico, que não é punido penalmente), demonstrou sua imperícia, justamente por não observar o que a regra de sua profissão demandava. O outro profissional, por sua vez, também foi imperito, porque lançou-se a uma cirurgia para a qual não estava preparado, o que também configura erro grosseiro e tipifica a culpa, na modalidade imperícia.

Por sua vez, Cleber Masson[204] e Cezar Roberto Bitencourt, este último citado por Nucci[205], defendem que a causa de aumento somente incide para o profissional (culpa profissional), na medida em que lhe impõe um elevado dever objetivo de cuidado, revelando uma maior gravidade da conduta em seu descumprimento, conforme entendimento do STJ, segundo o qual a causa de aumento situa-se no campo da culpabilidade, demonstrando que o comportamento do agente merece uma maior reprovabilidade.[206] É esse o entendimento que prevalece.

Para o professor Rogério Greco[207], a majorante somente poderá incidir nas hipóteses que disserem respeito às condutas praticadas mediante imperícia.

Em que pese a doutrina e a jurisprudência sustentarem ser inaplicável a causa de aumento de pena da inobservância de regra técnica da profissão ao se reconhecer o homicídio culposo, quando pautado no mesmo fato, sob pena de constituir bis in idem ou sob o argumento de que a inobservância de regra técnica é a própria imperícia[208], tal raciocínio não merece prosperar, pois é perfeitamente possível reconhecer que o médico agiu com imperícia, mas não inobservou regra técnica da profissão, quando ficar demonstrado que não possuía os conhecimentos técnicos suficientes para a realização do ato médico.

Para que haja inobservância de determinada regra técnica, é necessário conhecê-la e saber aplicá-la e no caso concreto, por descuido, o médico pode deixar de observar este conhecimento técnico que possuía. Logo, não há nenhuma incompatibilidade no reconhecimento simultâneo do homicídio culposo com a causa de aumento de pena por inobservância de regra técnica quando o homicídio decorrer de um único fato, pois a finalidade do tipo penal é exatamente reconhecer a maior reprovabilidade daquele que possuidor de conhecimento técnico não o observa no exercício da profissão.

Todo médico é habilitado a exercer a medicina em sua plenitude, em todas as áreas, ainda que não seja especialista. Dessa forma, caso o médico realize uma cirurgia sem possuir o conhecimento técnico suficiente para realizá-la, em que pese ser habilitado para tal, deverá responder por homicídio culposo, sem o reconhecimento da causa de aumento de pena, pois foi imperito e não deixou de observar regra técnica no exercício da profissão, pois esta regra técnica sequer era de conhecimento do médico.

(2) Se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima

Extrai-se do item 39 da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal, que tal circunstância tinha por objetivo punir mais severamente os crimes culposos praticados na direção de veículo automotor. Contudo, com o Código de Trânsito Brasileiro, a circunstância também aparece como causa de aumento de pena no crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, previsto no art. 302.

A ideia é punir com mais rigor aquele que, por culpa, contribui para o resultado, e, além disso, não presta socorro à vítima, abandonando-a à própria sorte.  Para sua configuração é suficiente o dolo de perigo, não se exigindo a vontade de matar a vítima.

Ex.: Uma médica resolve realizar um procedimento estético em sua clínica e ao aplicar o anestésico na paciente, esta passa mal. A médica não possui o aparelhamento necessário para prestar o suporte à vítima, e tenta socorrê-la fazendo reanimação com as mãos, omitindo-se quanto a necessidade de chamar uma ambulância para levar o paciente ao hospital. Desse modo, responde pelo homicídio culposo com a causa de aumento da omissão de socorro, afinal, em razão da sua conduta de aplicar o anestésico, provocou a morte da paciente.

De outro vértice, a causa de aumento não se confunde com o crime de omissão de socorro previsto no art. 135 do CP, tendo em vista que incide a causa de aumento quando a pessoa que criou a situação deixa de prestar socorro à vítima.

Ex.: no exemplo acima citado, responderia apenas pelo crime de omissão de socorro previsto no art. 135 do CP a auxiliar da médica que, embora não tenha causado o perigo (aplicado a anestesia), ao perceber que a paciente está passando mal, deixa de prestar assistência.

Não cabe ao agente causador do perigo avaliar acerca da utilidade ou não da prestação de socorro. Nesse sentido decidiu o STJ:

I ? É inviável a desconsideração do aumento de pena pela omissão de socorro, se verificado que o réu estava apto a acudir a vítima, não existindo nenhuma ameaça a sua vida nem a sua integridade física.
II ? A prestação de socorro é dever do agressor, não cabendo ao mesmo levantar suposições acerca das condições físicas da vítima, medindo a gravidade das lesões que causou e as conseqüências de sua conduta, sendo que a determinação do momento e causa da morte compete, em tais circunstâncias, ao especialista legalmente habilitado.

STJ, REsp n. 277.403/MG, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 4/6/2002.

Logicamente, não incidirá o aumento na hipótese de morte incontestável. De outro vértice, no caso de dúvida quanto a morte da vítima, o STJ[209] entende pela incidência da causa de aumento, face a observância do dever de solidariedade.

Da mesma forma, não configura a causa de aumento quando o agente deixa de prestar socorro porque não tinha condições físicas de fazê-lo (ex.: foi atingido pela conduta que matou a vítima), ou porque tal comportamento representa risco para a sua integridade física (ex.: ameaça de linchamento).

→ Incidirá a causa de aumento quando o socorro é prestado por terceiro?

Aqui temos duas situações que implicam em resultados distintos:

1ª hipótese – se o sujeito que causou o perigo não presta o socorro seja porque não tinha condições físicas de fazê-lo, seja porque colocaria em risco a sua integridade física, seja porque havia no local pessoa mais capacitada para prestar o socorro (profissional de saúde, ou transeunte que não estivesse em estado de choque), não incide a causa de aumento.

2ª hipótese – se o sujeito que causou o perigo não presta o socorro sem motivo lícito ou porque fugiu para evitar as consequências legais do seu ato, responderá pela causa de aumento, ainda que terceiro tenha prestado o socorro.

Ambas as soluções constituem entendimento majoritário da doutrina.

O professor Fernando Capez[210] manifesta pela incidência da causa de aumento na hipótese em que o agente não tinha condições de prestar socorro à vítima porque estava atordoado. Explica que se a perturbação tiver fundo patológico, poderá ser alegada exclusão da imputabilidade por doença mental.

→ Aplica-se a atenuante prevista no art. 65, III, b, do Código Penal?

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:    III – ter o agente:  b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

Nesse caso, se o sujeito que causou o perigo presta socorro à vítima, não incide tal minorante, isso porque tinha o dever legal de prestar o socorro.

Nesse sentido é o entendimento do STJ[211]:

(…) 2. No homicídio culposo, a ausência de imediato socorro à vítima é causa de aumento da pena (art. 121, § 4o. do CPB), descabendo cogitar da atenuante genérica da alínea b do inciso III do art. 65 do referido Código, quando esse socorro foi efetivamente prestado, eis que traduz dever legal do agente causador do delito, não sendo causa de diminuição da sanção. 

(3) Se o agente não procura diminuir as consequências do seu ato

Para Jamil Chaim Alves[212] aqui incidem outras hipóteses nas quais o autor deixa de ajudar o ofendido, e exemplifica que no caso em que se recusa a custear tratamento médico e medicamentos.

Para Cleber Masson[213] essa hipótese constitui desdobramento normal da causa de aumento de pena anterior. No mesmo sentido, Rogério Sanches[214] cita a doutrina de Heleno Fragoso para quem a previsão é redundante.

O professor Guilherme de Souza Nucci[215] leciona que essa hipótese constitui desdobramento normal da causa de aumento de pena anterior, de modo que aplicar conjuntamente esta circunstância com a omissão de socorro incorreria em bis in idem.

(4) Se o agente foge para evitar prisão em flagrante

Nessa hipótese o agente foge para evitar as consequências jurídico-penais da sua conduta culposa e, por esse motivo, o legislador entendeu que o agente que assim age deve ser punido mais severamente.

Essa causa de aumento não se aplica para o homicídio culposo na direção de veículo automotor, haja vista o tipo especial previsto no art. 305 do CTB (Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída).

Guilherme de Souza Nucci[216], Rogério Sanches[217],  Jamil Chaim Alves[218] sustentam a inconstitucionalidade do dispositivo sob o argumento de que ninguém pode produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), todavia, o STF, julgando ação direta de constitucionalidade sobre o crime do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (“afastar-se o condutor do veículo do local do sinistro, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída”) declarou a constitucionalidade do crime, que tem redação semelhante à causa de aumento ora estudada. Veja o fundamento da Corte:

A regra que prevê o crime do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97) é constitucional, posto não infirmar o princípio da não incriminação, garantido o direito ao silêncio e ressalvadas as hipóteses de exclusão da tipicidade e da antijuridicidade. Precedente.

(…)

A evasão do local do acidente não constitui exercício do direito ao silêncio ou do princípio do nemo tenetur se detegere. Referidos direitos limitam o Estado de impor a colaboração ativa do condutor do veículo envolvido no acidente para produção de provas que o prejudique. A escolha do legislador infraconstitucional está em consonância com o escopo da regra convencional sobre trânsito de “aumentar a segurança nas rodovias mediante a adoção de regras uniformes de trânsito”.  ADC 35, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 13-10-2020.

Em seu livro, Jamil Chaim Alves[219] assim sintetiza as duas correntes:

19. Perdão judicial (§5º)

§5º – Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

O dispositivo traz o instituto do perdão judicial, que consiste na extinção da punibilidade do agente (art. 107, IX, do CP), haja vista que o resultado produzido com sua conduta já o penalizou de forma suficiente, satisfazendo o caráter retributivo da sanção penal.  Logicamente que a gravidade das consequências deve ser analisada no caso concreto, de acordo com critérios subjetivos das pessoas do agente e da vítima.  Ele incide tanto na hipótese em que o agente é atingido diretamente, como na situação que é atingido indiretamente.

O instituto tem aplicação restrita ao homicídio culposo.

Ex.: Em 1991, a atriz Christiane Torloni ao dar ré em seu veículo na garagem de casa, atingiu fatalmente seu filho de apenas 12 anos.

Ex.: o genitor que esquece o filho no banco de trás do veículo (aqui não pode ficar demonstrado o animus de abandono, do contrário, não se concede o perdão judicial).

A doutrina não exige que o delito atinja exclusivamente o próprio agente ou seus familiares, admitindo o instituto quando afetar terceiro com quem o causador do evento morte tenha vínculo afetivo. O que se exige é o vínculo de parentesco ou afinidade. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

(…) 4. A melhor doutrina, quando a avaliação está voltada para o sofrimento psicológico do agente, enxerga no § 5º a exigência de um vínculo, de um laço prévio de conhecimento entre os envolvidos, para que seja “tão grave” a consequência do crime ao agente. A interpretação dada, na maior parte das vezes, é no sentido de que só sofre intensamente o réu que, de forma culposa, matou alguém conhecido e com quem mantinha laços afetivos.

5. Entender pela desnecessidade do vínculo seria abrir uma fenda na lei, que se entende não haver desejado o legislador, pois, além de difícil aferição – o tão grave sofrimento -, serviria como argumento de defesa para todo e qualquer caso de delito de trânsito, com vítima fatal.
6. O que se pretende é conferir à lei interpretação mais razoável e humana, sem jamais perder de vista o desgaste emocional (talvez perene) que sofrerá o acusado dessa espécie de delito, que não conhecia a vítima. Solidarizar-se com o choque psicológico do agente não pode, por outro lado, conduzir a uma eventual banalização do instituto, o que seria, no atual cenário de violência no trânsito – que tanto se tenta combater -, no mínimo, temerário.

A melhor doutrina, quando a avaliação está voltada para o sofrimento psicológico do agente, enxerga no § 5º a exigência de um vínculo, de um laço prévio de conhecimento entre os envolvidos, para que seja “tão grave” a consequência do crime ao agente. A interpretação dada, na maior parte das vezes, é no sentido de que só sofre intensamente o réu que, de forma culposa, matou alguém conhecido e com quem mantinha laços afetivos.

A doutrina defende ser direito subjetivo do réu e não uma faculdade do juiz, ou seja, satisfeitos os requisitos, o juiz deve conceder o perdão judicial.

De fato, considerando que o perdão judicial possui previsão legal e a lei fixa os parâmetros para sua fixação, trata-se de direito subjetivo do agente, de modo que preenchidos os requisitos, a concessão é medida que se impõe.

Cuida-se de ato unilateral, ou seja, que não exige a aceitação pelo réu, diferente do perdão do ofendido, este aplicável nas ações penais privadas e exige a aceitação do agente.

Sua natureza jurídica é de causa extintiva da punibilidade, conforme art. 107, IX, CP e a sentença afasta os efeitos penais da condenação, conforme súmula 18 do STJ:

A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Atento a essa exigência de que a infração deve atingir o agente de forma grave, o STJ[220] já deixou de conceder o perdão judicial num caso em que a mãe, embora não tivesse na direção do veículo, entregou a filha ao seu companheiro, que conduzia o veículo. Entendeu a corte que a mãe se omitiu para evitar o resultado que lhe era previsível e que tal omissão teve relação direta com o resultado morte produzido. Ponderou o ministro relator que a genitora tinha conhecimento da maneira habitual que seu companheiro e corréu conduzia o veículo e, ainda assim, entregou a menor sem se assegurar das precauções tomadas para seu transporte. Salientou que era de se esperar que o companheiro e pai da menor não fosse observar a segurança minimamente necessária para a condução da criança, ante seu histórico relatado pelas testemunhas e pela própria paciente.

→ Exige-se a persecução penal para concessão do perdão?

1ª Corrente: não se exige a persecução penal, possibilitando ao juiz a rejeição da peça acusatória na hipótese em que não se exija dilação probatória para apurar a gravidade das consequências. É defensor dessa corrente o professor Renato Brasileiro de Lima[221] para que há falta de interesse de agir (utilidade) quando manifestada a presença de situação que autoriza a concessão do perdão, devendo o inquérito policial ser arquivado, cabendo ao juiz rejeitar a denúncia em caso de seu oferecimento, nos termos do art. 395, II, in fine, do CPP, ou absolver sumariamente o acusado na forma do art. 397 do CPP combinado com o art. 107, IX, do CP.

2ª Corrente: O perdão só pode ser concedido na sentença que declara a extinção da punibilidade após enfrentamento do mérito, conforme súmula 18 do STJ. É o que defende os professores Rogério Sanches[222], Cleber Masson[223] e Jamil Chaim Alves[224]

→ Aplica-se o perdão judicial se no mesmo contexto o agente mata culposamente terceira pessoa?

Destaca Guilherme de Souza Nucci[225] que o que se deve levar em conta para concessão da clemência é a profunda dor – física ou psíquica – gerada no autor do homicídio, sendo irrelevante o número de vítimas porque não se trata de uma troca. Assim, o professor admite, por exemplo, a concessão do benefício num caso em que há a morte de diversas pessoas e inclusive do filho do autor do homicídio.

O STJ[226] já teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto e entendeu que não se aplica o perdão judicial. No caso, o réu provocou acidente automobilístico levando a óbito o seu genitor e pessoa desconhecida com a qual não tinha vínculo. No voto, o ministro Felix Fischer adotou como razão de decidir o parecer ministerial. Asseverou que ficou demonstrado nos autos que embora os óbitos tenham ocorrido no mesmo contexto fático, o recorrido não tinha laços de parentesco, nem amizade com a outra vítima e que o vínculo afetivo entre autor e vítima é imprescindível para a concessão do perdão judicial.

19.1 O perdão judicial no Código de Trânsito Brasileiro 

Antes do Código de Trânsito Brasileiro, quando os motoristas causavam lesões corporais ou homicídios, na direção de veículos automotor, respondiam pelas sanções dos arts. 121, §3º e 129, §6º, de modo que era possível o perdão judicial.

O projeto de lei CTB previu o perdão judicial expressamente no art. 300, todavia, o dispositivo foi vetado pelo então Presidente da República. Confira a redação:

Art. 300 – Nas hipóteses de homicídio culposo e lesão corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem, exclusivamente, o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente, irmão ou afim em linha reta, do condutor do veículo.

 Confira as razões do veto presidencial:

 O artigo trata do perdão judicial, já consagrado pelo Direito Penal. Deve ser vetado, porém, porque as hipóteses previstas pelo §5º do art. 121 e §8º do art. 129 do Código Penal disciplinam o instituto de forma mais abrangente.

Face as razões do veto, boa parte da doutrina defende[227] que a intenção do Presidente não foi vetar o instituto aos crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor e por isso admitem sua aplicação nos crimes de homicídio culposo na direção de veículo automotor (Art. 302 do CTB) e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303 do CTB).

É possível encontrar julgados no banco de jurisprudência do STJ nos dois sentidos:

Não admitindo a aplicação do instituto ao homicídio culposo na direção de veículo automotor:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA. DESNECESSIDADE. HOMICÍDIO CULPOSO. ABSOLVIÇÃO. PROVA. PERDÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. ADEQUAÇÃO DAS PENAS PELO CRIME DE HOMICÍDIO AOS MOLDES DO ANTIGO ARTIGO 302, §2º, DO CTB E NÃO PELOS DOIS CRIMES A QUE RESTOU CONDENADO PENA-BASE E PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. SÚM. 7/STJ.

1. O crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato, sendo suficiente, para a sua caracterização, que o condutor do veículo esteja com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou outra substância entorpecente, dispensada a demonstração da potencialidade lesiva da conduta.

2. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluíram que o recorrente praticou homicídio culposo. Chegar a entendimento diverso proclamando a absolvição, implica exame aprofundado do material fático-probatório, inviável em recurso especial, a teor da Súm. n. 7/STJ.

3. O perdão judicial é ato de clemência do Estado, que, em hipóteses expressamente previstas em lei, como é o caso do homicídio culposo praticado no trânsito, deixa de aplicar a pena, afastando, assim a punibilidade.

4. No caso dos autos, o recorrente, após ingerir bebida alcoólica, desenvolvendo velocidade excessiva e incompatível com as condições da pista (madrugada e com veículoS estacionados do lado esquerdo), perdeu o controle do automóvel, colidindo com um poste de concreto, causando a morte do carona.

5. As instâncias ordinárias, soberanas nas circunstâncias fáticas da causa, entenderam não ser a hipótese de concessão da benesse.

Concluir de forma diversa, implica exame aprofundado de provas, vedado em sede de recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ, valendo aqui ressaltar que foi concedida ao recorrente a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

6. A Lei 12.971/14, que veio a ser revogada pela Lei 13.281/16, não é mais benéfica ao réu, pois prevê pena de reclusão, que possibilita, em tese, o desconto da reprimenda corporal no regime fechado, ou seja, com a total segregação do condenado, o que é impossível na pena de detenção, aplicada ao apelante.

7. A fixação da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

8. Na hipótese, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, de forma razoável e proporcional, em razão das particularidades do caso em comento que desbordam das elementares do tipo, não havendo que se falar em ilegalidade a ser reparada por esta Corte.

9. O valor da prestação pecuniária foi concretamente motivado, em observância à situação econômica do acusado, não cabendo ao Superior Tribunal de Justiça desconstituir o quantum, por demandar indevido revolvimento de fatos e provas.

10. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.854.277/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 31/8/2020.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO PRATICADO NO TRÂNSITO. ACUSADO QUE DIRIGIA MOTOCICLETA SEM HABILITAÇÃO E EMBRIAGADO CAUSANDO A MORTE DE SUA ESPOSA, TRANSPORTADA NA GARUPA SEM CAPACETE. PERDÃO JUDICIAL NEGADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUM. 7/STJ.

I – O perdão judicial é ato de clemência do Estado que afasta a punibilidade e o efeitos condenatórios da sentença penal. Pressupõe o preenchimento de determinados requisitos – grau de parentesco e insuportável abalo físico ou emocional.

II – O instituto deve ser aplicado com cautela, evitando-se a banalização, diante do atual cenário de violência no trânsito, que tanto se tenta combater.

III – O recorrente, agindo com imprudência, sem habilitação e embriagado, perdeu a direção de sua motocicleta, causando a morte de sua esposa, transportada na garupa sem capacete, sendo beneficiado com a substituição da pena.

IV – Afirmando as instâncias ordinárias, soberanas nas circunstâncias fáticas da causa, não ser a hipótese de concessão do perdão judicial, chegar a conclusão diversa, implica em exame aprofundado de provas, vedado em sede de recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.

V – Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.339.809/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 29/2/2016.)

Admitindo o perdão judicial no crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, desde que presentes os requisitos do vínculo afetivo e da grave consequência:

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. ART. 302, CAPUT, DA LEI N. 9.503/1997. PERDÃO JUDICIAL. ART. 121, § 5º, DO CÓDIGO PENAL. VÍNCULO AFETIVO ENTRE RÉU E VÍTIMA. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. (…) Não há empecilho a que se aplique o perdão judicial nos casos em que o agente do homicídio culposo – mais especificamente nas hipóteses de crime de trânsito – sofra sequelas físicas gravíssimas e permanentes, como, por exemplo, ficar tetraplégico, em estado vegetativo, ou incapacitado para o trabalho. (…). Entender pela desnecessidade do vínculo seria abrir uma fenda na lei, que se entende não haver desejado o legislador, pois, além de difícil aferição – o tão grave sofrimento -, serviria como argumento de defesa para todo e qualquer caso de delito de trânsito, com vítima fatal. STJ – REsp: 1455178 DF 2012/0008332-1, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 05/06/2014, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/06/2014 REVJUR vol. 440 p. 143 RT vol. 949 p. 402

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIOS DOLOSO E CULPOSO. PERDÃO JUDICIAL. ART. 121, § 5º, DO CÓDIGO PENAL. VÍNCULO AFETIVO ENTRE RÉU E VÍTIMA. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O texto do § 5º do art. 121 do Código Penal não definiu o caráter das consequências, mas não deixa dúvidas quanto à forma grave com que essas devem atingir o agente, ao ponto de tornar desnecessária a sanção penal. 2. Não há empecilho a que se aplique o perdão judicial nos casos em que o agente do homicídio culposo – mais especificamente nas hipóteses de crime de trânsito – sofra sequelas físicas gravíssimas e permanentes, como, por exemplo, ficar tetraplégico, em estado vegetativo, ou incapacitado para o trabalho. 3. A análise do grave sofrimento, apto a ensejar, também, a inutilidade da função retributiva da pena, deve ser aferido de acordo com o estado emocional de que é acometido o sujeito ativo do crime, em decorrência da sua ação culposa. 4. A melhor doutrina, quando a avaliação está voltada para o sofrimento psicológico do agente, enxerga no § 5º a exigência de um vínculo, de um laço prévio de conhecimento entre os envolvidos, para que seja “tão grave” a consequência do crime ao agente. A interpretação dada, na maior parte das vezes, é no sentido de que só sofre intensamente o réu que, de forma culposa, matou alguém conhecido e com quem mantinha laços afetivos. 5. O que se pretende é conferir à lei interpretação mais razoável e humana, sem jamais perder de vista o desgaste emocional (talvez perene) que sofrerá o acusado dessa espécie de delito, uma vez que era irmão da vítima. 6. Recurso especial a que se dá provimento, para declarar extinta a punibilidade do réu pelo homicídio culposo do irmão, em decorrência da concessão de perdão judicial, mantidos os demais termos da condenação. (STJ – REsp: 1871697 MA 2020/0095646-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 25/08/2020, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2020)

19.2 O perdão judicial no Código Penal Militar

Anteriormente a Lei n. 14.688/2023 havia a discussão se no CPM causas de perdão judicial apesar da ausência de previsão no art. 123.

No Código Penal Militar, antes da Lei n. 14.688/2023, havia uma única hipótese de perdão judicial prevista no art. 255, parágrafo único, do Código Penal Militar (receptação culposa).[228][229].

Guilherme Rocha[230] entende que no CPM há previsões específicas de perdão judicial como no crime conspiração (art. 152, parágrafo único, do CPM) [231] e receptação culposa (art. 255, parágrafo único do CPM). Em relação ao crime de conspiração trata-se de um entendimento minoritário, pois prevalece ser o caso de escusa absolutória[232], posição com a qual nos filiamos.

Cícero Coimbra Neves, Anna Beatriz Luz Podcameni e Práticia Silva Gadela defendem a aplicação do perdão judicial ao crime militar por extensão contra fauna, conforme preconiza o art. 29, § 2º, da Lei n. 9.605/1998.[233]

Ataliba Dias Ramos entende que o julgador não deve ficar preso ao texto expresso da legislação penal militar, pois essa está sujeita às omissões legislativas, e deve analisar a peculiaridade do caso concreto, à luz da dignidade da pessoa humana, o que permite a aplicação do perdão judicial na Justiça Militar como excludente de punibilidade.[234]

A Lei n. 14.688/2023 acrescentou o inciso VII ao art. 123 do CPM e passou a prever expressamente o perdão judicial como causa extintiva de punibilidade, o que até então era um tema controverso.

A doutrina castrense defendia a aplicação do perdão judicial do art. 121, § 5º, do CP, aos crimes militares[235] em razão da analogia in bonam partem. Havia posição minoritária pela inaplicabilidade em razão da ausência de previsão no Código Penal Militar.[236]

Na jurisprudência o tema é controvertido.

O Supremo Tribunal Federal possui precedentes mais antigos da 1ª Turma (2013[237] e 2007[238]) que não aplicaram o perdão judicial para o homicídio culposo e lesão corporal culposa em razão de ausência de previsão legal no CPM.

O Superior Tribunal Militar possui jurisprudência pela aplicabilidade do perdão judicial no Direito Penal Militar sob o fundamento de que “O perdão judicial é medida de política criminal, com previsão apenas na Lei Penal comum, permitindo ao juiz deixar de aplicar a pena em situações excepcionais. No âmbito da JMU, também pode ser aplicado, mas somente se as consequências, advindas pelo cometimento do crime, atingirem o agente de forma tão grave, que tornem a sanção penal cruel e desnecessária.” [239]

O TJM/RS[240] possui precedente pela inaplicabilidade do perdão judicial ao crime militar de homicídio culposo em razão da impossibilidade, mesmo que por analogia in bonam partem, da aplicação do art. 121, § 5º, do Código Penal ao Direito Penal Militar, pois não há previsão do perdão judicial como causa de extinção de punibilidade no rol do art. 123 do CPM.

No TJM/SP há precedentes que tratam da aplicação do perdão judicial no direito penal militar que podem assim serem sintetizados:

1. Possibilidade de se aplicar o perdão judicial ao homicídio culposo, como decorrência da analogia in bonam partem (art. 121, § 5º, do CP).[241]
2. Possibilidade de se aplicar o perdão judicial ao crime militar de abandono de posto (art. 195 do CPM), consoante o art. 107, IX, do CP, c/c a Súmula n. 18 do STJ, em razão do réu se encontrar em grave estado de saúde (o réu se encontrava em estado vegetativo).[242]
3. Possibilidade, por analogia in bonam partem, de se aplicar o perdão judicial à lesão corporal culposa, desde que preenchidos os requisitos do art. 129, § 8º, c/c art. 121, § 5º, ambos do CP. [243]
4. Impossibilidade de se aplicar o perdão judicial ao crime de extravio culposo de armamento (art. 265, c/c. art. 266, ambos do CPM) em razão da ausência de previsão legal. A defesa requereu o perdão judicial por clemência pelo fato de o réu ter adquirido deficiência física após o fato.[244]
5. Impossibilidade de aplicação do perdão judicial ao crime de furto (art. 240, caput, do CPM) em razão da ausência de previsão legal. A defesa requereu o perdão judicial por clemência pelo fato de o réu ter sido expulso da corporação.[245]

Nota-se que o TJM/SP aplicou uma espécie de perdão judicial sem previsão legal, razão pela qual pode ser denominado de perdão judicial inominado ou anômalo.

No âmbito do TJM/MG há precedente pela impossibilidade de se aplicar o perdão judicial ao crime de peculato-furto (art. 303, § 2º, do CPM) por ausência de previsão legal na legislação castrense. A defesa havia requerido o perdão judicial por clemência, uma vez que o réu se encontrava em grave estado de saúde. [246]

A par de todas as controvérsias a Lei n. 14.688/2023 inseriu expressamente no Código Penal Militar, além da previsão de perdão judicial na parte geral como causa extintiva da punibilidade, a previsão de que se aplica ao homicídio culposo (§ 3º do art. 206 do CPM), à lesão corporal culposa (§ 3º do art. 210 do CPM) e à injúria (§ 1º do art. 216 do CPM).

O perdão judicial incide sobre a pretensão punitiva e todos os efeitos penais são eliminados, portanto, não gera reincidência e não serve como título executivo judicial na esfera cível, conforme a Súmula n. 18 do STJ.

Diante dos entendimentos anteriores e posteriores à Lei n. 14.688/2023, com a possibilidade de haver crime militar por extensão/extravagante, listamos na tabela abaixo as hipóteses de perdão judicial aplicáveis no direito penal militar:

20. Causa de aumento de pena: por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio (§6º)

§6^oA pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.       (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

A novidade foi incluída pela Lei nº 12.720/2012, que criou o crime de constituição de milícia privada previsto no art. 288-A, do CP[248], ocasião em que também acrescentou a causa de aumento no crime de lesão corporal.

Entende-se como milícia privada o grupo armado de pessoas (civis ou militares) que têm por objetivo garantir a segurança das comunidades carentes, controlados pela criminalidade mediante atuação com emprego de violência ou grave ameaça.

Por sua vez, entende-se como grupo de extermínio a reunião de pessoas (civis ou militares) que atuam sob o argumento de ausência do poder público na repressão dos crimes para a prática de assassinatos de pessoas marginalizadas ou indesejadas na sociedade. São os chamados justiceiros, que promovem chacina de pessoas que entendem como perigosas.

Tal causa de aumento incide na terceira fase da dosimetria da pena e aplica-se ao homicídio doloso simples ou qualificado, de modo que sua análise demanda a apreciação pelo jurado.

Importante registrar que o homicídio praticado por milícia privada não é hediondo porque não houve alteração na Lei nº 8.072/90 nesse sentido. Contudo, o homicídio (ainda que simples), mesmo que praticado por um só agente, desde que em atividade típica de grupo de extermínio é hediondo, conforme art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.072/90.

O professor Cleber Masson[249] defende que o homicídio praticado por milícia privada é hediondo sob o argumento de que não há como se praticar esse crime sem a presença de alguma qualificadora, notadamente o motivo torpe (paga ou promessa de recompensa) ou recurso que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido.  O professor lembra, ainda, que a expressão “grupo de extermínio” já permitia a incidência das regras da Lei dos Crimes Hediondos, de modo que, bastava a prática do delito “em atividade típica de grupo de extermínio” – não se falava em “milícia privada” – ainda que por um só agente. Esclarece que essa circunstância era utilizada na fixação da pena-base, como circunstância judicial desfavorável, com fundamento no art. 59, caput, do Código Penal.

Já o professor Guilherme de Souza Nucci[250] defende que o homicídio praticado por grupo de extermínio ou milícia privada sempre foi considerado qualificado, em razão da torpeza (§2º, inciso I), que qualifica o crime, de modo que não se conhece da figura do homicídio simples praticado por grupo de extermínio. Para o autor, reconhecida a circunstância como motivo torpe, afasta-se a aplicação da causa de aumento do §6º para evitar o bis in idem. Admite, porém, a aplicação dessa causa de aumento sempre que o crime de homicídio se qualificar em razão de qualquer outra de caráter objetivo. Exemplifica o autor que se o crime for praticado pelo meio cruel, deve ser adotada tal qualificadora, o que permitiria a incidência da causa de aumento do §6º.

Observa-se que o dispositivo exige uma finalidade específica, qual seja, que o grupo haja sob o pretexto de serviço de segurança.

→ Qual o número mínimo de pessoas para caracterizar o grupo de extermínio ou a milícia privada?

Há três correntes.

1ª Corrente: adota o conceito de organização criminosa definida pela Lei nº 12.850/13 que exige no mínimo quatro pessoas. Adota esse posicionamento o professor Rogério Sanches[251].

2ª Corrente: como a lei não fixou o parâmetro, admite-se duas pessoas. É o entendimento de Guilherme de Souza Nucci[252].

3ª Corrente: como a lei não fixou o parâmetro, o número de agentes deve coincidir com o da associação criminosa (art. 288 do CP), ou seja, três ou mais pessoas. É o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, citado por Guilherme de Souza Nucci[253], e também de Jamil Chaim Alves[254].

→ Qual o parâmetro de aumento?

O professor Guilherme de Souza Nucci[255] sugere que o quantum seja valorado de acordo com o número de integrantes do grupo, independentemente de eventual tipificação do crime do art. 288-A do CP.

→ Há possibilidade de se cumular a causa de aumento com o crime do art. 288-A?

O professor Rogério Sanches[256] leciona que o agente deve responder pelos dois crimes, homicídio com a causa de aumento do §6º e constituição de milícia privada, em concurso material, não incorrendo em bis in idem porque são crimes autônomos e protegem bens jurídicos distintos. Recorda que o mesmo raciocínio é utilizado pelo STF para não reconhecer bis in idem na hipótese de associação criminosa armada e roubo majorado pelo emprego de arma.

Concordamos com o renomado professor, isso porque a proteção jurídica dos crimes é distinta.

 No homicídio protege-se a vida humana, o crime é material e o perigo é concreto. Por sua vez, no crime do art. 288-A, protege-se a coletividade, a paz pública uma vez que se pune a conduta de constituir, organizar, integrar, manter ou custear milícia privada. O crime é de perigo abstrato e é formal, ou seja, não se exige a prática de qualquer outro crime, bastando que os agentes constituam, organizem, integrem, mantenham ou custeiem milícia privada com finalidade de praticar crime. Desse modo não há dupla punição pelo mesmo fato, mas por razões distintas.

Em razão dessa interpretação é que o STJ há muito tempo admite a cumulação dos crimes de roubo em concurso de pessoas (art. 157) com associação criminosa (art. 288):

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2.º,INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL) E QUADRILHA ARMADA (ART. 288,PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM.IMPROCEDÊNCIA. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA ENTRE OS CRIMES. ORDEM DEHABEAS CORPUS DENEGADA. 1. É perfeitamente possível a coexistência entre o crime de formação de quadrilha ou bando armado e o de roubo circunstanciado pelo uso de arma e concurso de agentes, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e os crimes, autônomos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Ordem de habeas corpus denegada. (STJ – HC: 250219 SP 2012/0159763-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 16/10/2012, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA QUALIFICADA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. IMPROCEDÊNCIA. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA ENTRE OS CRIMES PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS CAPAZ DE ALTERAR O ENTENDIMENTO ANTERIORMENTE FIRMADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO(…)  II – Como destacado na decisão agravada, não há que falar em bis in idem, ante a imputação concomitante das majorantes do emprego de arma e concurso de pessoas do crime de roubo com as majorantes da quadrilha armada – prevista no parágrafo único do art. 288 do Código Penal (antiga redação) -, na medida em que se tratam – os crimes de roubo circunstanciado pelo emprego de arma e concurso de pessoas e de formação de quadrilha armada – de delitos autônomos e independentes, cujos objetos jurídicos são distintos – quanto ao crime de roubo: o patrimônio, a integridade jurídica e a liberdade do indivíduo e, quanto ao de formação de quadrilha (atual associação criminosa): a paz pública -, bem como diferentes as naturezas jurídicas, sendo o primeiro material, de perigo concreto, e o segundo formal, de perigo abstrato. (…) (STJ – AgRg no HC: 470629 MS 2018/0247772-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 19/03/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/03/2019)

21. Homicídio e a transmissão do vírus HIV

Discute-se na doutrina se pratica crime de homicídio o agente que, tendo conhecimento de que é portador de HIV, oculta a doença da parceira e com ela mantém conjunção carnal.

Para o professor Rogério Sanches[257], a tipificação vai depender da vontade do agente, de modo que se a vontade era a transmissão da doença pratica tentativa de homicídio (ou homicídio consumado caso sobrevenha a morte como desdobramento da doença), contudo, se o agente não quis e nem assumiu o risco, adotando as cautelas necessárias com métodos preservativos, mas transmite o vírus, deve responder por lesão corporal culposa ou homicídio culposo, se sobrevier a morte em virtude da doença.

Por sua vez, o professor Cleber Masson[258] defende que se o portador, consciente da letalidade da doença, efetua intencionalmente com terceira pessoa ato libidinoso que transmite a doença, matando-a, responderá por homicídio doloso consumado, devendo responder pela forma tentada caso a vítima não faleça. O professor descarta a classificação pelo crime de perigo de contágio venéreo (art. 130 do CP) porque o dolo do agente se dirige à morte da vítima.[259]

Salienta que igual entendimento se aplica no caso em que o sujeito, fazendo uso de uma seringa contendo sangue com o vírus HIV, injeta o líquido em outra pessoa, contaminando-a, de modo que responde por homicídio tentado ou consumado, a depender do resultado. O professor defende a aplicação desse entendimento também para a hipótese de transmissão dolosa da COVID-19 (coronavírus), sobretudo quanto às vítimas do ‘grupo de risco’, até que sobrevenha um método eficaz de cura.  Explica o autor que não concorda que seja o fato classificado como lesão corporal gravíssima sob o argumento de que doença incurável não leva à morte – cita a doutrina de Juarez Tavares. Todavia, o renomado professor discorda desse posicionamento, sob o fundamento de que enfermidade incurável é doença que não possui solução na ciência atualmente, mas que não leva à morte, como a AIDS.

Para Guilherme de Souza Nucci[260] e Jamil Chaim Alves[261], a transmissão intencional do vírus da AIDS, em regra, não pode ser tipificada como tentativa de homicídio, face os avanços no tratamento da doença, devendo responder pelo crime de perigo de contágio de moléstia grave (Art. 131 do CP) caso mantenha relação sabendo que está contaminado e tenha a intenção ou assuma o risco de transmitir a doença. Todavia, caso ocorra efetivamente a transmissão, deverá responder pelo crime de lesão corporal gravíssima, por resultar enfermidade incurável (art. 129,, §2º, II, CP).

Resumindo, temos:

O caso já foi submetido ao crivo do STF[262] que determinou a desclassificação do crime de homicídio, ante a divergência instalada na Corte, haja vista que o relator (ministro Marco Aurélio) entendeu que se tratava de crime de perigo de contágio de moléstia grave (art. 131 do CP), ao passo que o ministro Ayres Britto entendeu que se tratava de crime de lesão corporal qualificada pela enfermidade incurável (Art. 129, §2º, II). Todavia, a Suprema Corte não tipificou a conduta, limitando-se a afastar o entendimento de que seria homicídio.

Por sua vez, o STJ[263] já decidiu que a transmissão consciente da síndrome da imunodeficiência adquirida (HIV) caracteriza lesão corporal de natureza gravíssima, enquadrando-se como doença incurável. No voto, a ministra Laurita Vaz ressaltou a ponderação feita pelo ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do HC 98.712/SP, quando disse que no atual estágio da ciência, a enfermidade é incurável, quer dizer, ela não é só grave, nos termos do art. 131″. Salientou, ainda, a ministra relatora, que a alegação de que a vítima não manifestou os sintomas não serve para afastar a configuração do delito previsto no art. 129, § 2, inciso II, do Código Penal.

22. Homicídio e Erro de proibição

O art. 231 da Constituição Federal reconhece a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos índios, inclusive os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, atribuindo à União a responsabilidade de demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Depreende-se da leitura do texto que a Carta Constitucional protege a cultura do povo indígena e a respeita, de modo que não cabe ao Estado intervir no sentido de modificar seus costumes e tradições. Visando garantir tais direitos e proteger os costumes do povo indígena foi criada a Funai, Fundação Nacional do Índio que desempenha um papel crucial no na implementação de políticas de proteção ao povo indígena.

Desse modo, atento a esta ideia protetiva da Constituição, não há interferência do Estado na forma com a qual os índios solucionam suas questões, ainda que a forma como lidam com determinados assuntos seja completamente alheia ao ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que dentro de sua tradição há princípios e regras a serem observados e que devem ser respeitados pelo Estado brasileiro.

Sabemos que nas tribos indígenas há certos rituais e condutas que muitas vezes são contrárias à Constituição Federal Brasileira. Uma dessas práticas consiste em matar o recém-nascido que apresenta algum tipo de deficiência física. O ato é praticado por cerca de treze trib1s indígenas no Brasil[264], sobretudo nas mais isoladas como suruwahas, ianomâmis e camaiurá.

Sem adentrar na discussão se a conduta seria homicídio ou infanticídio, o fato é que tais práticas não podem sofrer a intervenção do Estado, razão pela qual se entende que houve erro de proibição.

O erro de proibição consiste na ignorância quando ao conteúdo proibitivo da norma penal. Ou seja, o agente não tem conhecimento de que aquele fato configura crime, ou que, o fato praticado sobre determinadas circunstâncias afronta uma norma penal. O art. 21 do Código Penal prescreve que o erro sobre a ilicitude do fato isenta de pena.

Desse modo, as mães dessas tribos indígenas que praticam o homicídio em razão da existência de alguma deficiência age sob uma excludente de ilicitude da conduta, razão pela qual não deve ser processada.

23. Legítima Defesa da Honra

O Partido Democrático Trabalhista (PDT) ajuizou Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no STF com a pretensão de que seja dada interpretação conforme à Constituição aos artigos 23, II[265], e 25, caput[266], e parágrafo único, ambos do Código Penal e ao art. 65[267] do Código de Processo Penal, para que seja afastada a tese jurídica da legítima defesa da honra, bem como fixar entendimento acerca da soberania dos vereditos, além de, se a Corte considerar necessário, conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 483, III, §2º[268], do Código de Processo Penal.

Em 26/02/2021, o ministro relator Dias Toffoli, monocraticamente, concedeu parcialmente a medida cautelar pleiteada e em 15/03/2021, a decisão foi referendada pelo plenário do STF que assim decidiu:

1. a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional por contrariar os princípios constitucionais da pessoa humana (Art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (Art. 5º, caput, da CF);
2. Conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 23, II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto legítima defesa;
3. Obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese da legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante o julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento.

A legítima defesa da honra não tem previsão expressa no Código Penal nem em qualquer lei brasileira. O instituto da legítima defesa é uma causa de exclusão da ilicitude prevista no art. 23, II e 25, caput, do Código Penal. Seus requisitos são: (I) agressão injusta; (II) agressão atual ou iminente; (III) proteção a direito próprio ou alheio; (IV) uso moderado dos meios necessários e (V) conhecimento da situação de fato justificante.

No âmbito do feminicídio, a legítima defesa da honra é usada pela defesa do agente para justificar a conduta daquele que mata a mulher em razão do adultério. A prática do adultério não deve autorizar qualquer tipo de resposta violenta que ofenda a integridade física, psíquica e emocional da mulher, sobretudo autorizar o homicídio, como se fosse uma resposta justa à mulher adúltera.

No julgamento do mérito da ADPF 779, o Pleno do STF firmou o seguinte entendimento:

É inconstitucional a tese defensiva da “legítima defesa da honra” nos crimes de feminicídio porque viola a dignidade da pessoa humana e os direitos à vida e à igualdade entre homens e mulheres, pilares da ordem constitucional brasileira. Deve-se conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 23, inciso II; ao art. 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por consequência. Veda-se à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante o julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento.

Os fundamentos considerados pelo Relator foram os seguintes:

O relator argumenta que a tese não pode ser considerada como um motivo válido para absolvição, por ser incompatível com os princípios fundamentais da Constituição, especialmente o princípio da dignidade da pessoa humana e o objetivo de construir uma sociedade livre, justa e solidária.

Segundo o relator, o uso dessa defesa nos tribunais do júri, especialmente em casos de feminicídio, gera decisões contrárias aos direitos fundamentais e reforça uma cultura de impunidade para crimes cometidos contra mulheres.

Com efeito, aponta o relator, o acolhimento da tese da legítima defesa da honra tem a potencialidade de estimular práticas violentas contra as mulheres ao exonerar seus perpetradores da devida sanção.

O relator enfatizou que, ao absolver réus com base nessa tese, o tribunal estaria violando o devido processo legal e a presunção de inocência, princípios essenciais do Estado Democrático de Direito.

Ele destacou que essa tese viola direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana e a igualdade de gênero, além de contrariar a proteção à vida e reforçar preconceitos de gênero.

O uso dessa tese nos tribunais poderia resultar em veredictos que legitimam práticas discriminatórias e violentas contra mulheres, especialmente em casos de feminicídio.

A decisão do relator destaca que o uso dessa tese em julgamentos no tribunal do júri é nulo, e o veredicto não pode se basear em fundamentos que contrariem a prova dos autos, como é o caso da alegação de “defesa da honra”.

Para o relator, a soberania dos veredictos do júri não pode ser usada para justificar decisões que se baseiem em fundamentos discriminatórios ou que contrariem os direitos fundamentais garantidos pela Constituição.

O relator conclui que é necessário reinterpretar dispositivos do Código Penal e do Código de Processo Penal, de forma a assegurar que decisões absolutórias não sejam baseadas em fundamentos que violem direitos fundamentais. Ele argumentou que esses dispositivos deveriam ser reinterpretados para excluir a tese da “legítima defesa da honra” de sua aplicação, pois tal tese é incompatível com os princípios constitucionais de dignidade da pessoa humana, igualdade de gênero e proteção à vida.

Toffoli destacou que o reconhecimento dessa interpretação conforme era fundamental para evitar que a tese fosse usada como base de defesa, seja na fase pré processual ou processual, e durante os julgamentos perante o tribunal do júri. Ele frisou que essa reinterpretação era necessária para assegurar que a legítima defesa não fosse distorcida para justificar práticas ilícitas e que violassem os direitos fundamentais, como a naturalização da violência contra a mulher.

No âmbito do Tribunal do Júri, é garantido ao réu a plenitude de defesa, que tem previsão constitucional (art. 5º, XXXVIII, “a”, da CF[269]) o que permite a utilização de argumentos jurídicos e não jurídicos para convencimento dos jurados. Porém, a legítima defesa da honra é um argumento desumano, que ofende a dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito[270], bem como os direitos à igualdade, a liberdade e a vida[271], além de ser absurdamente discriminatória contra a mulher por fomentar a violência doméstica e o feminicídio no país, cuja prática criminosa é extremamente elevada. A plenitude de defesa, embora seja uma garantia do réu, um direito, ela encontra limite no direito da vítima, haja vista que nenhum direito é absoluto, e não se admite a sua utilização para escudo para práticas criminosas[272].

24. Elemento Subjetivo

É o dolo (direto ou eventual). Consiste no animus necandi ou animus occidendi (intenção de matar). O dolo é o elemento psicológico do tipo penal, consistindo na consciência (elemento cognitivo) e vontade (elemento volitivo) de realizar a conduta descrita no tipo penal. O art. 18, I, do CP diz que o crime é doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. No homicídio, o dolo pode ser direto ou eventual.

O dolo é direto quando a vontade do agente é voltada para um resultado específico por ele buscado. Ex.: Caio quer matar Tício e, para atingir essa finalidade, desfere um golpe de foice em seu pescoço, provocando-lhe a morte.

Já no dolo eventual o agente prevê vários resultados, porém só pretende a realização de um e envida esforços no sentido de consegui-lo, contudo, assume o risco de produzir o resultado não pretendido.

Ex.: Fulano pretende matar Beltrano e para isso utiliza-se do seu veículo para atropelá-lo. Ao avistar Beltrano, Fulano percebe que ao seu lado encontra-se sua esposa Fiona caminhando juntamente. Embora preveja a possibilidade de também atingir Fiona, Fulano acredita que não a atingirá, porém, assume o risco e, ao disparar o veículo contra Beltrano, atinge também Fiona e ambos falecem.

25. Classificação

A seguir, tabela que contém a classificação do art. 121 do CP.

26. Consumação

O crime de homicídio consuma-se com a morte (crime material) do ser humano, objeto material do crime. A morte ocorre com a cessação da atividade encefálica da vítima. Tal critério foi adotado na Lei nº 9.434/1997 que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento.

De acordo com a Resolução nº 2.173/2017, do Conselho Federal de Medicina, a morte encefálica consiste na perda completa e irreversível das funções encefálicas, definida pela cessação das atividades corticais e de tronco encefálico, caracteriza a morte encefálica e, portanto, a morte da pessoa.

Trata-se de crime instantâneo porque a consumação verifica-se em um momento determinado. Tendo em vista que se trata de crime material, que deixa vestígios, faz-se necessária a realização do exame de corpo de delito (art. 158 do Código de Processo Penal). Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime.

Oportuno esclarecer que “corpo” não significa necessariamente o corpo de uma pessoa, mas o conjunto de vestígios, ou seja, marcas de sangue, marca de produto utilizado para limpeza do sangue ou para destruição de algo, arma de fogo ou outro instrumento utilizado para a prática da infração, etc.

O exame de corpo de delito consiste numa perícia realizada por pessoas com conhecimento técnicos ou científicos sobre as evidências deixadas pela infração penal que constituem a materialidade do crime. Ou seja, ele está ligado à própria existência do crime.

O exame de corpo de delito pode ser direto ou indireto. Diz-se direto quando a análise é feita sobre o próprio objeto. No homicídio, seria o corpo da vítima.

Contudo, há situações nas quais não é possível a realização do corpo de delito direto porque os vestígios desapareceram, hipótese na qual é realizado o corpo de delito indireto. O exame indireto é realizado no suposto local onde a vítima teria sido morta, no veículo utilizado para transportá-la, exame de DNA encontrado, filmagens, fotografias, gravações de áudio, a oitiva de testemunhas, etc. Um exemplo famoso no qual foi realizado o exame de corpo de delito indireto foi o caso do “goleiro Bruno” que teve como vítima a modelo Eliza Samúdio. O corpo da vítima não foi encontrado e o laudo pericial foi confeccionado mediante exame de corpo de delito indireto.

O STJ[273] já admitiu a possibilidade do homicídio poder ser provado por outros meios de prova.

Há divergência na doutrina se o crime de homicídio é instantâneo ou instantâneo de efeitos permanentes.

1ª Corrente: O crime é instantâneo, pois se consuma em um momento determinado. É a corrente defendida por Cleber Masson[274].

 2ª Corrente: O crime é instantâneo de efeitos permanentes. É instantâneo porque a consumação se opera em um dado momento, e de efeitos permanentes porque, uma vez consumado, não há como fazer desaparecer os seus efeitos que subsistem após a consumação.

27) Tentativa

O crime de homicídio admite a tentativa por ser material. Diz-se tentado o crime quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14 do CP).

Se tentado, o evento morte não se configura.

Na tentativa, o sujeito ativo inicia os atos de execução para o homicídio, porém, a infração não se consuma por circunstâncias que independem da vontade do autor.

A doutrina classifica a tentativa em quatro espécies:

1. Tentativa branca ou incruenta: aqui o objeto material sequer é atingido, não resultando qualquer ferimento à vítima. Ex.: Tício efetua disparos contra Caio, contudo, não o acerta por não ter afinidade com uso e manuseio da arma de fogo.
2. Tentativa cruenta ou vermelha: aqui o objeto material é atingido pela conduta criminosa e sofre ferimentos. Ex.: Fulano efetua diversos golpes de faca em Beltrano que, embora gravemente ferido, não falece.
3. Tentativa perfeita/ acabada/ crime falho: nesta modalidade o agente esgota os meios executórios disponíveis, contudo, ainda assim, não consuma o crime. Ex.: Fiona deflagra todas as balas que estavam a seu dispor contra a vítima que, apesar de ferida, sobrevive.
4. Tentativa imperfeita/ inacabada/ tentativa propriamente dita: nessa modalidade o agente inicia a execução, contudo não consegue utilizar de todos os meios disponíveis, não consumando o crime. Ex.: Beltrano desfere um golpe de faca contra Sicrano, contudo, antes de desferir novo golpe é imobilizado pela Polícia.

Na prática, a classificação é utilizada apenas para fins de dosimetria da pena, na medida em que, quanto mais o agente se aproxima da consumação, a redução da pena é aplicada próximo do mínimo legal (1/3), do contrário, quanto mais distante da consumação, a redução é aplicada próximo do patamar máximo (2/3). Ou seja, a redução é inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado (STF[275]).

A tentativa difere do instituto da desistência voluntária, esta também conhecida como tentativa abandonada. A desistência voluntária encontra previsão no art. 15 do Código Penal (primeira parte). Na desistência voluntária o agente desiste de prosseguir com os atos executórios para a consumação do crime. Ou seja, ele desiste de praticar a conduta criminosa. Uma vez que o agente desiste do crime, ele só responde pelas condutas praticadas, logo, não responde por homicídio tentado, contudo, pode responder por lesão, tudo vai depender do que foi efetivamente praticado.

Ex.: Beltrano desfere um tiro em Fiona, sua namorada, porém o tiro não é fatal. Antes de desferir o segundo tiro, Beltrano desiste de matar Fiona, abstendo-se de praticar novos atos executórios.

De igual modo, a tentativa não se confunde com o arrependimento eficaz, este previsto na segunda parte do art. 15 do Código Penal. No arrependimento eficaz (resipiscência-STJ), após esgotados os atos executórios para a consumação do crime, o agente adota providências para impedir que o resultado anteriormente almejado seja efetivamente produzido. Desse modo, o dispositivo exige que a providência seja eficaz, de forma que consumado o crime, responderá pelo homicídio. Contudo, caso em virtude das providências adotadas, consiga salvar a vítima, responderá apenas pelos atos praticados.

Ex.: Beltrano desfere diversos golpes de faca contra sua namorada Fiona, que desmaia. Após o desmaio de Fiona, Beltrano se desespera e a leva para o hospital a fim de garantir que seja submetida a atendimento médico para salvar a sua vida. Após ser submetida a cirurgias Fiona sobrevive.

Por fim, a tentativa não se confunde com o crime impossível, chamado também de tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase-crime. Trata-se de hipótese de exclusão da tipicidade porque o fato praticado pelo agente não se enquadra em nenhum tipo penal. O art. 17 do CP prescreve que não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

A ineficácia absoluta do meio significa dizer que o meio empregado não é apto para a obtenção do resultado. É imprescindível que a ineficácia seja absoluta, porque se for relativa, a tentativa é punível.

Ex.: Beltrano pretende matar Fiona e lhe oferece um copo de suco ministrado com uma substância que pensa ser veneno, mas na verdade era mel. Nesse caso, o meio empregado é ineficaz porque o mel não poderia matar Fiona.

Já a impropriedade do objeto significa dizer que o objeto não mais existe quando do início da execução do crime. De igual modo, não se pune a tentativa.

Ex.: Um exemplo de impropriedade do objeto ocorre quando Fulano, pretendendo matar seu desafeto Beltrano invade sua residência e encontra-o de bruços na sua cama. Desconhecendo que Beltrano estava morto por ter sofrido um ataque cardíaco, Fulano efetua seis disparos de arma de fogo contra Beltrano. Não há homicídio porque o objeto já não estava disponível para o crime de homicídio.

A inidoneidade do objeto deve ser absoluta.

28. Ação Penal

A ação penal no crime de homicídio é sempre pública incondicionada. Por força do art. 129, I, da Constituição Federal, o Ministério Público é o autor da ação penal pública. A ação penal não depende de representação do ofendido ou de seus familiares. Não há previsão no Código Penal de persecução penal privada do crime de homicídio. No homicídio culposo a ação penal também será pública incondicionada, contudo, o rito é o sumário, conforme art. 394, §1º, II, do Código de Processo Penal, haja vista a pena abstrata prevista para o crime.  Contudo, é possível o ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública que se dá diante da inércia do Ministério Público em oferecer a denúncia, ficando legitimado o ofendido ou seu representante legal, conforme art. 29 do CPP.

29. Distinção de Crimes

29.1 Homicídio culposo na direção de veículo automotor

29.2 Genocídio

Se a intenção do agente é destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, não pratica homicídio, mas genocídio.

O crime encontra previsão na Lei nº 2.889/1956.

29.3 Homicídio no Código Penal Militar 

O Código Penal Militar também prescreve o crime de homicídio doloso em seu art. 205 e culposo no art. 206.

O Código Penal Militar adota dois parâmetros para que um crime seja considerado militar: (1) que o crime esteja tipificado no Código Penal Militar (com a exceção do art. 10, IV, do CPM); (2) que o crime seja praticado em alguma das circunstâncias previstas no art. 9º ou 10 do CPM.

Desse modo, conclui-se que o crime não é militar pelo simples fato de ser praticado por militar contra militar, ou por militar contra civil ou contra a instituição militar ou que ofenda a bem jurídico militar, exigindo que sejam atendidos os requisitos que constam dos artigos 9º e 10 do CPM.

O sujeito ativo do crime de homicídio previsto no Código Penal Militar, são os militares da ativa, federal ou estadual, como o militar inativo, ou mesmo o civil, este restrito, exclusivamente, à esfera federal, em face da limitação constitucional das Justiças Militares Estaduais (art. 125, § 4º, da CF).

O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, civil ou militar (ativo ou inativo, federal ou estadual).

O art. 9º do CPM fixa as hipóteses nas quais o crime será militar.

Não há Tribunal do Júri na Justiça Militar, razão pela qual o §1º do art. 9º preceitua que quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri (Justiça Estadual).

O homicídio privilegiado no CPM apresenta as mesmas circunstâncias do Código Penal comum.

De igual forma, as mesmas qualificadoras estão previstas no § 2º do art. 205 do CPM, contudo, há uma específica, qual seja, se o homicídio é cometido prevalecendo-se o agente da situação de serviço. Aqui a situação de estar em serviço é relevante para a prática da conduta criminosa.

No motivo torpe, o legislador do CPM ainda previu que o homicídio praticado por cupidez ou para excitar ou saciar desejos sexuais também qualificam o crime. Essas circunstâncias serão estudadas nos comentários do homicídio no Código Penal Militar.

Interessante registrar que o crime culposo no Código Penal Militar difere do Código Penal comum, vejamos:

Art. 33. Diz-se o crime:  II – culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

Depreende-se da leitura que o dispositivo não se limita às modalidades de imprudência, negligência e imperícia, sendo bem mais claro quanto ao conceito de culpa.

Evidente que o deixar de empregar a cautela, atenção ou diligência ordinária ou especial se assemelha muito à imprudência que consiste numa ação negativa, um não fazer.

As demais diferenças serão trabalhadas nos comentários do Código Penal Militar.

30. Lei nº 9.099/1995

A Lei 9.099/95 criou os Juizados Especiais Criminais para o processo e julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo. De acordo com o art. 61 da Lei nº 9.099/95, entende-se por infração penal de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.       

A Lei nº 9.099/95 criou institutos despenalizadores, dentre eles temos a composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo.        

A suspensão condicional do processo está prevista no art. 89 da Lei que prescreve que nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não pela Lei nº 9.099/95, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Desse modo, embora não seja um crime de menor potencial ofensivo, o homicídio culposo admite a suspensão condicional do processo, face a pena mínima prevista em abstrato.

31. Acordo de não persecução penal

O instituto já era previsto na Resolução nº 181/17 do CNMP[282]. A Lei nº 13.964/19, denominada de Pacote anticrime, definiu sua previsão no artigo 28-A inserido no Código de Processo Penal.

Consiste num acordo celebrado entre o órgão de acusação e o investigado, que deve estar assistido por advogado, e homologado pelo juiz.

Para sua celebração, o dispositivo legal estabelece condições cumulativas, dentre elas, que o crime não tenha sido praticado com emprego de violência ou grave ameaça a pessoa, que o agente confesse formalmente o crime e que a pena mínima aplicada ao delito seja de quatro anos.

O crime de homicídio demanda o emprego de violência à pessoa, razão pela qual não se aplica o instituto.

Além disso, para celebração do acordo exige-se que a infração penal possua pena mínima inferior de quatro anos, razão pela qual não se aplica ao crime de homicídio culposo.

[1] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020. P. 132.

[3] GRECO, Rogério. Direito Penal Estruturado. Rio de Janeiro: Método, 2019. 248 p.

[4] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. vol. 2. arts. 121 a 212. 19. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019. 70 p.

[5] MASSON, Cleber. Direito Penal: vol. 2 parte especial (arts. 121 a 212). 11. ed. São Paulo: Método, 2018. 51 p.

[6] CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para concursos. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. 366 p.

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020. 134 p.

[8] Enforcamento consiste no uso de força compressiva no pescoço causada pelo peso da própria vítima que decorre da gravidade empregada pela suspensão de laço ou corda

[9] Estrangulamento: consiste no uso de força compressiva no pescoço que não é causada pela gravidade, que é exercida por mãos, cordas  ou outro  objeto que impõe uma força externa.

[10] Esganadura: consiste no uso de força compressiva no pescoço aplicada manualmente pelas mãos do agressor que é suficiente para obstruir as vias aéreas e os vasos sanguíneos.

[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 58.

[12] STJ, REsp n. 1.618.975/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 13/3/2017.

[13] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 132.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 59.

[15] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 132.

[16] STJ, HC 603.195/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020.

[17] HC 92.304/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 05.08.2008

[18] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 58.

[19] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 18.

[20] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 25.

[21] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 788.

[22] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 25.

[23] STJ – REsp: 1475451 RS 2014/0204825-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 21/03/2017, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2017)

[24] STJ, AgRg no HC n. 846.357/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.

[25] STJ, AgRg no AREsp n. 2.392.830/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.

[26] STJ – HC: 129726 MG 2009/0033811-4, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 26/04/2011, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2011).

[27] STJ, AgRg no AREsp n. 2.243.724/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024.

[28] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 17.

[29] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 792

[30] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 19.

[31] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 789.

[32] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 21.

[33] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 21.

[34] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 21.

[35] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 791.

[36] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 20.

[37] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 21.

[38] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 22.

[39] STF, HC 89.814/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, j. 18/03/2008.

[40] STF, HC 89.814/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, j. 18/03/2008.

[41] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 56.

[42] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 21..

[43] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 21..

[44] Ocorre a legítima defesa putativa quando a agressão injusta é imaginada pelo agente. Ela não exclui a ilicitude, porém, se o erro for inevitável, isenta o agente de pena; se evitável, responde o agente por crime culposo, se previsto em Lei.

[45] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020. P. 193.

[46] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 23.

[47] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 17-18.

[48] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 22.

[49] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 22.

[50] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020. 194 p.

[51] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 24.

[52] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 23.

[53] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 24.

[54] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 24.

[55] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. P. 44.

[56] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 27.

[57] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. vol. 2. arts. 121 a 212. 19. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019. 120 p.

[58] STJ – HC: 129726 MG 2009/0033811-4, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 26/04/2011, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2011)

[59] (STJ – REsp: 4408 RJ 1990/0007612-9, Relator: MIN. COSTA LEITE, Data de Julgamento: 14/04/1992, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 25.05.1992 p. 7405)

[60] STJ – AgRg no Ag: 1140372 SC 2009/0039264-9, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 01/10/2009, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: –> DJe 03/11/2009

[61] STJ – HC: 171652 SP 2010/0082415-3, Relator: Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), Data de Julgamento: 18/10/2012, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2012

[62] STF – HC: 89921 PR, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 12/12/2006, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00068 EMENT VOL-02273-02 PP-00411)

[63] (STJ – HC: 23408 MT 2002/0082726-5, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 03/02/2004, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: –> DJ 01/03/2004 p. 198RT vol. 824 p. 537)

[64] (STJ – HC: 354033 SP 2016/0102797-5, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Publicação: DJ 30/03/2017)

[65] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. vol. 2. arts. 121 a 212. 19. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019. 121 p.

[66]  NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 27-28.

[67] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 23.

[68] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. P. 44.

[69] AgRg nos EDcl no REsp n. 2.112.865/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024

[70] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 78.

[71] STJ. 6ª Turma. REsp 1.209.852-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/12/2015 (Info 575).

[72] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020. 203 p.

[73] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 25.

[74] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 795.

[75]  AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 791.

[76] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 25.

[77] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 58.

[78] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 795.

[79] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 25.

[80] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 61.

[81] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 26.

[82] STJ. AgRg no AREsp n. 363.919/PR, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/5/2014, DJe de 21/5/2014.

[83] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 795.

[84] (STF. Plenário. ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13.6.2019 (info 944)

[85] XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

[86] XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

[87] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020. 206 p.

[88] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 62.

[89] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. P. 30.

[90] STJ – AgRg no REsp: 1113364 PE 2009/0063453-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 06/08/2013, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/08/2013); AgRg no AREsp n. 31.372/AL, Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe 21/3/2013; AgRg no AREsp n. 182.524/DF, Ministro Março Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 17/12/2012; STJ – HC: 356851 RO 2016/0130660-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/11/2016, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/11/2016

[91] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020. 206 p.

[92] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 27.

[93] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. P. 31-32.

[94] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. vol. 2. arts. 121 a 212. 19. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019. P. 141.

[95] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 795.

[96] STF – HC: 107090 RJ, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 18/06/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013)

[97] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 795.

[98] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 30.

[99] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 796.

[100] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 27.

[101] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020. 206 p.

[102] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 30.

[103] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: volume 2. parte especial. 14. ed. Niterói: Impetus, 2017. 68 p.

[104] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. vol. 2. arts. 121 a 212. 19. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019. 141 p.

[105] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. vol. 2. arts. 121 a 212. 19. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019. P 141..

[106] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 28

[107] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 32.

[108] HC 307.617/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 16/05/2016

[109] STJ – REsp: 912904 SP 2007/0003130-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/03/2012, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2012); REsp 1601276/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017

[110] STJ – HC: 407008 SP 2017/0163651-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/02/2018, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/02/2018

[111] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 31.

[112] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 796

[113] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 33-34.

[114] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 796

[115] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 796