Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

A Lei n. 14.688/2023 realizou seis alterações no art. 125 do CPM.

No caput, observando a técnica, o legislador substituiu a expressão “prescrição da ação penal” por “prescrição da pretensão punitiva”. A ação penal não prescreve, o que prescreve é a pretensão punitiva do Estado de responsabilizar o autor do fato criminoso. Infelizmente, o legislador esqueceu de fazer a modificação na redação do § 5º do dispositivo.

Prazo prescricional de 3 anos quando a pena for inferior a 1 ano

Em 2010 a Lei n. 12.234 modificou o inciso VI do art. 109 do CP e aumentou o tempo do prazo prescricional de dois para três anos para os crimes com pena máxima inferior a um ano. Infelizmente, o legislador havia esquecido de alterar o dispositivo correspondente no CPM (inciso VII do art. 125). Com o advento da Lei n. 14.688/2023 houve também a alteração do prazo prescricional dos crimes com pena máxima inferior a um ano, de modo que passou a ser também de três anos.

Referida alteração é mais gravosa para o réu, razão pela qual se trata de novatio legis in pejus e somente deve ser aplicada para os crimes militares praticados a partir de 20 de novembro de 2023, data do início da vigência da lei.

Suspensão da prescrição da pretensão punitiva na pendência de embargos de declaração ou recurso no Supremo Tribunal Federal

Cícero Coimbra Neves e Marcello Streffinger entendem que a disposição do inciso III no artigo 116 do CP não poderia ser aplicado no direito penal militar em razão da vedação da analogia in malam partem e apresentam jurisprudência do STM em que a corte castrense se posiciona pela inaplicabilidade.[1]

A Lei n. 14.688/2023 inseriu como causa de suspensão da prescrição da pretensão punitiva a pendência de embargos de declaração ou recursos ao STF quando considerados inadmissíveis. Em 2019, a Lei n. 13.964/2019 – Lei Anticrime – acrescentou o inciso III no artigo 116 do CP e inseriu como causa impeditiva de prescrição a pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis e o legislador, mais uma vez, se esqueceu na época de alterar o CPM.

Perceba que enquanto no Código Penal há previsão da suspensão não correr na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; no Código Penal Militar a previsão limitar ao Supremo Tribunal.

Nessa situação o legislador cometeu um equívoco ao pensar apenas na estrutura da Justiça Militar da União (JMU) em que o Superior Tribunal Militar exerce dupla função, pois além de ser um tribunal superior também é de segunda instância (tribunal de apelação), pois compete a ele processar e julgar os recursos advindos das 12 Circunscrições Judiciárias Militares (1ª instância da JMU)[2].

Dessa maneira, o legislador levou em consideração apenas a Justiça Militar da União, pois das decisões do Superior Tribunal Militar cabem recursos extraordinários apenas para o Supremo Tribunal Federal. Portanto, tecnicamente, a alteração deveria constar “tribunais superiores” , como ocorre no Código Penal comum, ou “Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça” e não apenas o Supremo Tribunal Federal, pois não é somente a Justiça Militar da União que processa e julga crime militar e aplica o CPM, o que também ocorre na Justiça Militar Estadual ou Justiça Militar de âmbito estadual; nelas a segunda instância são os Tribunais de Justiça Militar (Rio Grande do Sul; São Paulo e Minas Gerais) ou Tribunais de Justiça ou Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.

No âmbito estadual cabe ao Superior Tribunal de Justiça julgar os recursos especiais[3]; recursos ordinários[4] e habeas corpus de decisões dos TJM e TJ.[5]

Pelo fato de o inciso III, § 4º, do art. 125 do CPM, somente fazer referência ao STF não é possível aplicar no direito penal militar a disposição do art. 116, III, do CP, para também aplicar a suspensão da prescrição enquanto pendentes embargos de declaração ou recursos ao STJ, pois conforme o § 2º, do art. 2º do CPM é vedado no direito penal militar a combinação de leis ou lex tertia[6], principalmente, quando for analogia in malam partem.

Na sucessão de leis penais no tempo a previsão no inciso, III, § 4º, do art. 125, do CPM é lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus), razão pela qual aplica-se apenas nos casos de embargos de declaração ou recursos ao STF, cujo prazo para interpor o recurso tenha se iniciado a partir de 20 de novembro de 2023, data do início da vigência da alteração legislativa.[7]

A ausência de previsão de suspensão da prescrição da pretensão punitiva enquanto o Acordo de Não Persecução Penal não tiver sido cumprido ou rescindido

A Lei n. 13.964/2019 – Lei Anticrime – acrescentou o inciso IV no artigo 116 do CP e previu como causa impeditiva de prescrição o fato de não ter sido cumprido ou de não ter sido rescindido o acordo de não persecução penal.

A Lei n. 14.688/2023 não fez essa mesma previsão no CPM, o que reforça a discussão se aplica ou não o Acordo de Não Persecução Penal aos crimes militares, uma vez que a ausência de previsão dessa causa de suspensão da prescrição no Código Penal Militar decorre do silêncio eloquente do legislador em não querer aplicar o ANPP aos crimes militares.

Causas interruptivas da prescrição

O acórdão confirmatório interrompe a prescrição? Nova redação do inciso II, § 5º, do art. 125 do CPM

A redação do inciso II do § 5º do art. 125 está quase idêntica a do inciso IV do art. 117 do CP. A diferença reside no fato de que no Código Penal o marco é a publicação da sentença ou acordão condenatório recorríveis, ao passo que no CPM não fala que é a partir da publicação. Considerando que a publicação é o ato que dá conhecimento às partes acerca de determinada decisão judicial, este marco deve ser considerado como interruptivo da prescrição.

No § 5º do art. 125 do CPM, o legislador estabeleceu no inciso II que o acórdão condenatório recorrível também é causa interruptiva da prescrição.

O STF (ao interpretar o inciso IV, do art. 117 do CP) já possuía jurisprudência no sentido de que o acordão condenatório recorrível sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de primeiro grau, seja para manter, reduzir ou aumentar a pena anteriormente imposta.[8]

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a causa interruptiva da prescrição, inserta na redação anterior do art. 125, § 5º, inciso II, do Código Penal Militar, refere-se à sentença ou acórdão condenatório recorríveis, posto não haver distinção ontológica entre os codex castrense e comum.[9]

O Superior Tribunal de Justiça[10] decidiu no mesmo sentido, assim como o Superior Tribunal Militar[11]. No TJM/MG há divergência entre as duas Câmaras. A 1ª Câmara entende que não interrompe[12] e a 2ª Câmara entende que interrompe[13].

Diante da nova redação do inciso II, § 5º, do art. 125 do CPM não restam mais discussões de que o acórdão, ainda que confirmatório, interrompe a prescrição

Por fim, não há que se falar em sucessão de lei penal no tempo mais gravosa (novatio legis in pejus), salvo no caso da interpretação dada pela 1ª Câmara do TJM/MG, pois a alteração legislativa apenas reafirmou o que já vinha sendo decidido pelos tribunais, isto é, que o acórdão confirmatório interrompe a prescrição.

No direito castrense aplica-se a execução provisória da pena? Efeito backlash quanto à possibilidade da prisão decorrente da condenação em segunda instância? Inclusão do inciso III, § 5º, do art. 125 do CPM.

O inciso III, § 5º, do art. 125 do CPM prevê duas causas de interrupção da prescrição e o inciso IV uma, que são causas de prescrição da pretensão executória:

• pelo início ou continuação da execução provisória da pena
• pelo início ou continuação da execução definitiva da pena
• pela reincidência

A Lei n. 14.688/2023 previu como causa interruptiva de prescrição no inciso III, § 5º, do art. 125 do CPM o início ou continuação da execução provisória ou definitiva da pena

O legislador cometeu uma atecnia legislativa ao prever a causa interruptiva da prescrição da pretensão executória dentro das causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva (inclusive é o nomen iuris do caput do art. 125 do CPM), pois no CPM a prescrição da pretensão executória é tratada no art. 126 e não no art. 125.

No inciso V, do § 5º, do art. 125 do CPM o legislador foi além do disposto em seu paralelo no CP (art. 117, V) ao fazer referência à execução provisória ou definitiva da pena e não previu apenas o início ou continuação da pena.

Pelo fato de o legislador ter previsto a “execução provisória da pena”podemos interpretar que o legislador operou o efeito backlash[14] em relação às decisões do STF nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43, 44 e 54? Nas referidas ações ficou decidido que o art. 283, caput, do CPP[15] é constitucional em razão do disposto no inciso LVII, do art. 5º, da Constituição Federal[16] que veda a prisão (execução provisória) após acórdão condenatório em segunda instância[17], salvo se presentes os requisitos para prisão preventiva. O entendimento firmado pelo STF aplica-se, sem ressalvas, na seara castrense.[18]

Márcio Cavalcante bem sintetiza o histórico das decisões do STF sobre a prisão em razão de condenação em segunda instância (execução provisória da pena):[19]

A previsão da execução provisória da pena no inciso III, no § 5º, do art. 125 do CPM não se encontra na proposta inicial do PL 9.432/2017[20]. Todavia, na CCJ da Câmara foi para relatoria do Deputado Federal General Peternelli que apresentou em 31/10/2019 a Subemenda Substantiva Global inicial[21] que modificou o art. 125, § 4º, III e § 5º, II, III e IV, do CPM e seguiu até o fim do processo legislativo que culminou em sua sanção na Lei n. 14.688/2023.

Na data que em que foi inserida no PL 9.432/2017 a previsão da execução provisória da pena no inciso III, no § 5º, do art. 125 do CPM, em 31/10/2019, o STF não havia julgado as ADC 43, 44 e 54 e prevalecia no ordenamento jurídico penal, comum e militar, o entendimento do STF no HC 126.292 em que era possível a execução provisória da pena no caso de prisão decorrente de condenação em segunda instância, independentemente, dos requisitos da prisão preventiva.

Diante da posição do STF no HC 126.292 era entendimento majoritário da jurisprudência castrense (STM[22], TJM/RS[23], TJM/SP[24] e TJM/MG[25]) a possibilidade da prisão após condenação em segunda instância com o respectivo início da execução provisória da pena.

Esse é o contexto histórico do ordenamento jurídico, penal comum e militar, pela possibilidade da prisão após condenação em segunda instância com o respectivo início da execução provisória da pena. Por isso foi inserida tal previsão no inciso III, no § 5º, do art. 125 do CPM durante o trâmite legislativo.

Posteriormente, houve a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, mas o legislador se esqueceu de, durante o trâmite legislativo, alterar o que havia sido inserido no inciso III, no § 5º, do art. 125 do CPM, e o Presidente da República do mesmo modo ao não vetar o dispositivo.

Dessa forma, o inciso III, do § 5º, do art. 125 do CPM, não tem qualquer aplicação na atualidade, somente podendo ser aplicado caso se modifique a decisão do Supremo Tribunal Federal.

Quanto à disposição no inciso III, no § 5º, do art. 125 do CPM “pelo início ou continuação da execução definitiva da pena” trata-se de uma causa interruptiva da prescrição executória, em que pese ter sido inserido no rol do § 5º do art. 125 que trata das causas interruptivas da prescrição punitiva.

Essa hipótese não se confunde com a prevista no art. 126, § 1º, “a”, do CPM, pois enquanto a prevista no inciso III, do § 5º, do art. 125 prevê que há a interrupção com o início ou continuidade do cumprimento da pena, a alínea “a”, do § 1º, do art. 126 prevê que começa a correr a prescrição do dia em que ocorre o trânsito em julgado da sentença condenatória ou da decisão que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional, logo, nesta hipótese, não se exige o efetivo início ou continuidade do cumprimento da pena.

Por fim, no direito penal militar não há a controvérsia se o termo inicial da prescrição da pretensão executória ocorre com trânsito em julgado para a acusação ou para ambas as partes[26] em razão da expressa disposição do art. 126, § 1º, a, do CPM[27] que determina que é o trânsito e julgado para ambas as partes.[28] De toda forma, no direito penal comum o assunto foi pacificado pelo Supremo Tribunal Federal que decidiu que a prescrição da execução da pena começa a correr com o trânsito em julgado para ambas as partes.[29]

Ausência de técnica legislativa ao incluir causas inter­ruptivas de prescrição da pretensão executória no rol das causas interruptivas de prescrição da pretensão punitiva. Necessidade de aplicação do § 1º, do art. 117, do CP ao direito penal militar ou a não aplicação dos incisos III e IV, do § 5º, do art. 125 do CPM ante a sua clara inconstitucionalidade.

Os incisos III e IV incluídos no § 5º, no art. 125 do CPM pela Lei n. 14.688/2023 têm natureza de causas interruptivas de prescrição da pretensão executória e não punitiva.

No inciso IV, do § 5º, do art. 125 do CPM, o legislador inseriu a reincidência como causa interruptiva do prazo prescricional. A reincidência sempre foi causa de interrupção da prescrição executória, conforme dispõe o § 3º do art. 126 do CPM[30]. A reincidência posterior à condenação transitada em julgado interrompe o prazo prescricional já iniciado.

Embora na redação do § 5º conste que “o curso da prescrição da ação penal interrompe-se” pelas causas ali indicadas, pensamos que os incisos III e IV dizem respeito a prescrição da pretensão executória tal como acontece nos incisos V e VI do art. 117 do CP. Entretanto, a forma como os incisos foram inseridos podem levar à interpretação diversa, de que são causas de prescrição da pretensão punitiva. Acerca do tema o STJ, no âmbito do direito penal comum, editou a Súmula n. 220 para consignar que a reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.

Outro grande problema que o legislador na Lei n. 14.688/2023 operou ao incluir os incisos III e IV, no § 5º, do art. 125 no CPM[31] foi não ter alterado o § 6º que assim ficou ao compararmos o CPM e o CP.

No CP o § 1º, do art. 117, prevê que nos incisos V e VI não haverá comunicabilidade de causa interruptivas de prescrição entre os autores do crime, ao passo que entre os incisos I a IV se comunicam.

Imaginemos o exemplo hipotético:

Alfo, Bravo e Charlie praticaram em concurso de agentes o crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do CP) e foram condenados na Justiça Comum a pena de 9 anos de reclusão em regime inicial fechado.

A decisão transita em julgado. Todavia, os três se evadem (responderam todo o processo em liberdade) e ficam na condição de foragidos.

Um ano depois, Charlie é preso e recolhido ao sistema prisional para cumprir sua pena.

No caso hipotético acima a prescrição da pretensão executória só irá se interromper em relação a Charlie, conforme o art. 117, V e § 1º, do CP. Entretanto, no direito penal militar, pela literalidade do art. 125 do CPM, a solução do caso hipotético será diversa.

O § 6º do art. 125 não foi alterado pela Lei n. 14.688/2023 e manteve a redação originária de 1969 que possui o mesmo sentido lógico do seu paralelo (§ 1º, art. 117, do CP), pois as causas interruptivas a que o § 6º se refere são os incisos do § 5º que em disposição originária continham apenas causas interruptivas relativas à prescrição da pretensão punitiva que faz todo sentido lógico ser comunicável a todos os autores do crime.

Não obstante o paralelo (§ 1º, art. 117, do CP) do § 6º do art. 125 do CPM fazer a ressalva de que as causas interruptivas relativas à prescrição da pretensão executória não se comunicam entre os autores do crime, elas são individuais, e há total lógica, pois a execução penal da pena não é coletiva aos autores do crime, mas sim individualizada.

Agora, reescrevemos o caso hipotético na ótica do CPM atual, com a alteração dada pela Lei n. 14.688/2023:

Alfa, Bravo e Charlie praticaram em concurso de agentes o crime militar de roubo majorado (art. 242, § 2º, II, do CPM) e foram condenados na Justiça Militar a pena de 9 anos de reclusão em regime inicial fechado.

A decisão transita em julgado. Todavia, os três se evadem (responderam todo o processo em liberdade) e ficam na condição de foragidos.

Um ano depois, Charlie é preso e recolhido ao sistema prisional para cumprir sua pena.

No caso hipotético acima a prescrição da pretensão executória irá se interromper em relação aos três, ainda que apenas Charlie tenha iniciado o cumprimento da pena, em razão do disposto no art. 125, § 5º, III e § 6º, do CPM.

Apesar da previsão do § 6º do CPM (que não foi alterado), entendemos que não devem ser aplicadas as causas interruptivas de prescrição referentes à prescrição da pretensão executória dos incisos III e IV, do § 5º, do art. 125, do CPM, em razão da flagrante ofensa ao postulado da proporcionalidade em desfavor do condenado, pois o cumprimento da pena é individual, jamais coletiva. Nessa situação deve ser aplicado o disposto no § 1º do art. 117 do Código Penal, em que pese a vedação a lex tertia prevista no art. 2º, § 2º, do CPM, em razão da inconstitucionalidade dos III e IV, do § 5º, do art. 125, do CPM por atingir o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/88).

A não vedação de termo inicial da prescrição de data anterior ao recebimento da denúncia ou queixa. No direito penal militar é possível a prescrição retroativa da data do fato ao recebimento da denúncia?

No direito penal comum houve uma construção doutrinária e jurisprudencial que permitia a prescrição retroativa pela pena em concreto tendo como período a data do criminoso e o recebimento de denúncia.

O legislador atento a essa situação e visando a maior repressão penal para dificultar a ocorrência da prescrição editou a Lei n. 12.234/2010 (que entrou em vigência em 06/05/2010) e alterou o § 1º, do art. 110, do Código Penal para o seguinte texto:

Art. 110 – A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1^º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Dessa maneira ficou estabelecido na seara penal comum que caso o fato criminoso seja praticado antes de 06/05/2010 é possível a prescrição retroativa pela pena em concreto da data do fato ao recebimento da denúncia e após não é possível em razão da vedação do § 1º, do art. 110, do Código Penal.

Na seara penal militar não houve qualquer alteração nesse sentido, o que fez a doutrina e a jurisprudência discutirem se a alteração refletiu ou não no direito penal militar.

Jorge César de Assis[32] preconiza que:

Até a edição da Lei 12.234/2010, era possível pretender o reconhecimento da prescrição retroativa no direito penal militar com base nas regras do direito penal comum, não por via de aplicação analógica já que esta pressupõe uma lacuna que, a toda evidência, nunca existiu, mas sim, por uma questão de política criminal – de igualdade de tratamento[33] , que agora restou impossível de ser aplicada, ante a revogação do parâmetro mais benéfico que era adotado.

Cícero Coimbra e Marcello Streifinger[34] entendem que a Lei n. 12.234/2010 não se aplica ao direito penal militar, pois apenas alterou o Código Penal, e que na dicção do § 1º, do art. 125, do Código Penal Militar[35] deveria se aplicar o mesmo entendimento da seara penal comum ao militar antes da Lei n. 12.234/2010, ou seja, no direito penal militar há sim a prescrição retroativa pela pena em concreto tendo como período a data do fato criminoso e o recebimento da denúncia.

Adriano Alves-Marreiros[36] entende que de forma alguma é aplicável a prescrição retroativa da data do fato ao recebimento da denúncia no direito penal militar e não deveria ser aplicada no direito penal comum, pois o CP mesmo antes da Lei n. 12.234/2010 não permitia essa interpretação e que a alteração legislativa foi uma forma de corrigir interpretação que parte da doutrina e jurisprudência aplicava.

O Supremo Tribunal Federal[37] ao analisar Habeas Corpus contra decisão do STM que não aplicou a prescrição retroativa com base na pena em concreto entre a data do fato e do recebimento da denúncia, decidiu que “A Lei nº 12.234/10, ao dar nova redação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, não aboliu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, fundada na pena aplicada na sentença. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua vigência, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa” e manteve a decisão do STM pela inaplicabilidade, em razão da Lei n. 12.234/10. Isto é, antes do advento da Lei n. 12.234/10, referida prescrição era aplicada.

O Superior Tribunal Militar[38] tem jurisprudência na mesma posição de Jorge César de Assis, que a Lei n. 12.234/2010 se aplica ao direito penal militar. O Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul[39] e Tribunal de Justiça Militar de São Paulo[40] já decidiram no mesmo sentido.

No Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais há precedente da 2ª Câmara[41] que mesmo em fatos anteriores a 06/05/2010 não se aplica prescrição da pretensão punitiva retroativa tendo como marco inicial fato anterior ao recebimento da denúncia.

A Lei n. 14.688/2023 operou diversas alterações quanto a prescrição no Código Penal Militar, todavia não fez a mesma alteração do Código Penal operada pela Lei n. 12.234/2010 para resolver essa celeuma na seara penal castrense.

Nessa nova omissão do legislador temos que não se trata de um silêncio eloquente no sentido de abrir a possibilidade no direito penal militar da prescrição retroativa pela pena em concreto entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Trata-se na verdade de apenas mais uma omissão do legislador, tanto que tal situação foi sequer discutida no processo legislativo.

Por tudo isso, nos alinhamos à posição de Jorge César de Assis, do Supremo Tribunal Federal e majoritária dos tribunais castrenses em que no direito penal militar aplica-se a Lei n. 12.234/2010.

Posição Institucional do Ministério Público Militar (MPM). Pedido à Procuradoria Geral da República (PGR) de tomada de providência em razão da inexistência no CPM do termo a quo da contagem do prazo prescricional nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente previsto no art. 111, V, do Código Penal Comum

O Procurador Geral de Justiça Militar, por intermédio do Gabinete para Assuntos Jurídicos, no Ofício nº 1417/GAB-PGJM/MPM, em 06/10/2023, representou à PGR estudo para proposição de ADI contra o art. 216, § 2º, do CPM, nos seguintes termos:[42]

Os vícios de constitucionalidade detectados na análise estão veiculados na Lei14.688, sancionada em 20 de setembro de 2023 e conhecida como reforma do Código Penal Militar, e relacionam-se aos delitos de injúria racial e homofóbica e de estupro de vulnerável , em razão de possíveis retrocessos em conquistas de direitos fundamentais, especificamente quanto à tutela penal de vítimas de crimes sexuais e de crimes decorrentes de preconceito de raça ou de cor, que resultaram em déficit de proteção no direito penal militar.

Conforme noticiado em 20 de julho deste ano, em matéria veiculada pelo Correio Braziliense, intitulada” Crescem os registros de racismo, injúria, homofobia e transfobia no país“,”A quantidade de registros de racismo, injúria racial, homofobia e transfobia aumentou no último ano, como mostram os dados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública, (…) produzido pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública” (https://www.correiobraziliense.com.br/brasil/2023/07/5110359-aumenta-registros-de-racismo-injuria-homofobia-e-transfobia-no-pais.html).

Naquele mesmo dia, o Jornal do Brasil, em matéria intitulada ” Brasil registra alta de racismo, homofobia, abuso infantil e estupro em 2022; assassinatos diminuem “, registrou que “Outro dado alarmante faz referência aos crimes sexuais contra crianças e adolescentes. Os números apresentaram altas expressivas, superiores a 15%. De acordocom os dados, os estupros contra esse grupo subiram 15,3%: saltaram de 45.076 em 2021para 51.971 em 2022. Já a exploração sexual cresceu 16,4%” (https://www.jb.com.br/brasil/2023/07/1044959-o-mapa-da-violencia-racismo-abuso-infantil-e-estupram-disparam-em-2022.html).

Aquela matéria igualmente destacou que, “Por faixa etária, foram quase 41 mil vítimas de zero a 13 anos, das quais quase sete mil tinham entre zero e quatro anos; mais de11 mil vítimas entre 5 e 9 anos; mais de 22 mil entre 10 e 13 anos; e mais de 11 mil entre 14e 17 anos. As vítimas negras (pretas e pardas) foram a maior parte em praticamente todas as idades, principalmente na faixa etária dos 11 aos 14 anos“

Para fazer frente, então, a essa triste realidade, no âmbito da Justiça Militar se faz necessária a correção da proteção deficitária inconstitucional, a fim de que a pretendida compatibilização do Código Penal Militar com o Código Penal e com a Constituição Federal, anunciada no art. 1º da Lei 14.688/2023, realmente se materialize.

É fato que se sustenta com muita veemência a especialidade do direito penal militar, mas essa característica notadamente deveria importar em maior reprovação de condutas de militares no cometimento de crimes, e não o contrário, justamente como ferramente (sic) de manutenção da hierarquia e disciplina.

(…)

3. A última questão, não propriamente relacionada à reforma do CPM de 2023, diz respeito ao termo a quo do prazo prescricional para os crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente.

3.1. Diz-se não propriamente relacionada à reforma porque o CPM, em sua redação original, por exemplo, já dispunha no sentido da presunção de violência no caso de vítima não maior de quatorze anos (art. 236, I) e já previa o delito de corrupção de menores (art. 234), de modo que a incorporação da regra de início da contagem do prazo prescricional apenas quando a vítima completar 18 anos, inserida no CP em 2012 pela Lei 12.650 (para os crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes) e reformulada em 2022 pela Lei 14.344 (para os crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente), já fazia sentido ao menos há uma década.

3.2. Contudo, ainda que preocupado com o tratamento do estupro de vulnerável no CPM, também quanto a esse ponto o que se verifica é uma proteção insuficiente dessas vítimas, se prevalecer o entendimento de que, em se aplicando o tipo penal previsto no Código Penal Militar (art. 232, § 3º), não se possa valer-se da regra especial de contagem de prescrição prevista no art. 111, V, do CP comum, ao singelo argumento de inexistência na parte geral do CPM.

3.3. De todo modo, esse é só um exemplo, pois a regra do art. 111, V, do CP comum contempla outras tantas hipóteses, e é bastante abrangente: se até 2022 limitava-se aos “crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes”, hoje se aplica aos “crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente”.

3.4. Observe-se que, embora na visão deste subscritor o argumento de silêncio eloquente não deva prevalecer, porque, evidentemente, não há razão alguma para o tratamento distinto de vítimas no âmbito da Justiça Militar (ainda mais para pior), e, portanto, o caso é de esquecimento ou distração do legislador, é certo que esperar soluções no âmbito doutrinário e jurisprudencial, quando possível a correção do vício pela Suprema Corte, por meio de instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade, não é postura mais recomendada, ainda mais pelo Ministério Público, enquanto titular da ação penal.

3.5. Aliás, quanto à omissão detectada a respeito do termo a quo da prescrição para os crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente no CPM, para vozes que eventualmente se levantem no sentido de analogia in malam partem no caso de aplicacão do art. 111, V, do CP, a irresignação não faz sentido, já que o instituto nada tem a ver com a índole do direito penal militar.

3.6. Note-se, outrossim, que a própria Suprema Corte, em questão de ordem no Inquérito 567, apesar de não haver previsão expressa na Constituição quanto à suspensão da prescrição na imunidade processual temporária de que trata o art. 86, § 4º, considerou aplicável o art. 53, § 5º, referente à suspensão da prescrição decorrente da sustação de processos criminais movidos em desfavor de parlamentares por deliberação da Casa respectiva.

4. Registre-se, por fim, que a “compatibilização” do CPM ao CP comum e à CF, embora tenha ficado aquém do esperado e, por isso, tenha produzido resultados inconstitucionais, ao menos na visão deste subscritor, está expressa justamente na ementa e no art. 1º da Lei 14.688/2023:

Altera o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), a fim de compatibilizá-lo com o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e com a Constituição Federal, e a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), para classificar como hediondos os crimes que especifica.

(…)

Art. 1º Esta Lei altera o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), a fim de compatibilizá-lo com o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e com a Constituição Federal, bem como altera a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), para classificar como hediondos os crimes que especifica.

Certo da sensibilidade de Vossa Excelência e da importância dos temas abordados, submeto-o a sua elevada consideração, para que avalie a conveniência de encaminhamento da questão à Procuradoria-Geral da República, enquanto titular, no âmbito do Ministério Público da União, da ação direta de inconstitucionalidade e da arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição Federal (arts. 6º, I e III, e 46, parágrafo único, I, da Lei Complementar 75/1993, e art. 2º, I, da Lei 9.882/1999), para a propositura da respectica (sic) ADI, inclusive com pedido de concessão de medida cautelar (art. 10 da Lei 9.868/1999).

Outrossim, solicito a Vossa Excelência que examine a igual conveniência do encaminhamento do presente estudo à Câmara de Coordenação e Revisão do MPM para que aquele órgão dele tome ciência e, se entender oportuno, oriente os membros da Instituição para que, na atuação finalística, pela via difusa, (a) suscitem a inconstitucionalidade do § 3º do art. 216 e do § 3º do art. 232, ambos do Código Penal Militar, com a redação dada pela Lei 14.688/2023, para que seja aplicado, no caso concreto, o art. 2º-A da Lei 7.716/1989 e o art. 217-A do CP comum, com seus parágrafos, atenção ao que prevê o art. 9º, II, do CPM; e (b) busquem suprir a omissão no CPM quanto à regra especial relativa ao termo a quo da contagem do prazo prescricional nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente, com a aplicação do art. 111, V, do CP comum.[43]

De fato, o legislador se esqueceu de promover essa importante alteração, entretanto não cabe ao Poder Judiciário, ainda que seja o Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, substituir o Poder Legislativo e atuar como legislador positivo, utilizando-se da analogia in malam partem para relativizar o postulado da legalidade que é justamente a garantia do indivíduo frente ao poder punitivo do Estado.

[1] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 828-830.

[2] Art. 6º, II, c, da LOJMU (Lei 8.457/1992);

[3] Art. 105, III, da CF/88

[4] Art. 105, II, b, da CF/88

[5] Art. 105, I, c, da CF/88

[6] Na seara penal comum tal vedação decorre da jurisprudência.

STF, RE 600817/MS, Plenário, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 07/11/2013 – informativo 727.

Súmula 501 – STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

[7] Com o advento do Novo Código de Processo Civil – Lei n. 13.105/2015 – o Fórum de Processualistas Civis editou o Enunciado n. 267 que previu que “Os prazos processuais iniciados antes da vigência do CPC serão integralmente regulados pelo regime revogado.”

[8] STF, HC 176473, Plenário, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 27/04/2020 – informativo 990.

[9] STF – HC 115035, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013 PUBLIC 01-07-2013.

[10] STJ. EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.995.899/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.

[11] STM. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE nº 7000313-14.2021.7.00.0000. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 12/08/2021, Data de Publicação: 10/09/2021. Majoritária.

STM. MANDADO DE SEGURANÇA nº 7000600-11.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 28/10/2020, Data de Publicação: 13/11/2020. Majoritária.

[12] TJM/MG. 1ªCâmara. Recurso em Sentido Estrito. Processo eproc n. 2000479-63.2022.9.13.0002. Relator: Desembargador Fernando Galvão da Rocha. j: 06/09/2022. p: 14/09/2022. Decisão: Unânime.

[13] TJM/MG. 2ªCâmara. Habeas Corpus. Processo eproc n. 2000164-75.2021.9.13.0000. Relator: Desembargador Jadir Silva. j: 18/11/2021. p: 23/11/2021. Decisão: Unânime.

[14] Reação do legislativo adversa às decisões da corte constitucional.

[15] Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

[16] LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

[17] No STF há a discussão da aplicação da execução provisória da pena nas decisões do Tribunal do Júri de condenação superior a 15 anos de reclusão, conforme o §4º, do art. 492 do CPP incluído pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019). O tema será decidido no RE 123.5340 (Tema 1068). Atualmente, ante a impossibilidade de instituição do Tribunal do Júri na Justiça Militar o julgamento do RE 123.5340 (Tema 1068) não influenciar nessa.

[18] TJM/SP. Pleno. HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 002850/2019. Processo nº 082216/2017. Relator: Paulo Prazak. j: 18/12/2019; Unânime.

TJM/SP. Pleno. HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 002843/2019. Processo nº 081818/2017. Relator: Paulo Prazak. j: 11/12/2019; Majoritária.

[19] CAVALVANTE, Márcio Andrés Lopes. STF decide que o cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de todos os recursos (é proibida a execução provisória da pena). Dizer o Direito. 8. nov. 2019. Disponível em:< https://www.dizerodireito.com.br/2019/11/stf-decide-que-o-cumprimento-da-pena.html>. Acesso em 24. set. 2023.

[20] BRASIL, Câmara dos Deputados. Justificação do PL 9432/2017. Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional. Deputada Bruna Furlan. 19. dez. 2017. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1634828&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 28. ago. 2023.

[21] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório da Subemenda Substitutiva Global inicial ao

Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 31. out. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1828938&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 16. set. 2023.

[22] STM. HABEAS CORPUS nº 0000098-36.2016.7.00.0000. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 23/06/2016, Data de Publicação: 10/08/2016. Majoritária.

STM. HABEAS CORPUS nº 7000821-28.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 08/10/2019, Data de Publicação: 07/11/2019. Majoritária.

STM. HABEAS CORPUS nº 7001010-40.2018.7.00.0000. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 11/06/2019, Data de Publicação: 01/07/2019). Majoritária.

[23] TJM/RS. Agravo Regimental nº1000231-11.2016.9.21.0000. Relator: Juiz-Cel. Fábio Duarte Fernandes. Julgamento:16/11/2016

[24] TJM/SP. 2ªCâmara. HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 002577/2016. Processo nº 060250/2011. Relator: Avivaldi Nogueira Junior. j: 01/09/2019. Unânime.

[25] TJM/MG. 2ªCâmara. Embargos de Declaração. Processo n. 0001553-08.2016.9.13.0000. Relator: Juiz Jadir Silva. j: 10/11/2016. p: 18/11/2016. Decisão: Unânime.

TJM/MG. 2ªCâmara. Agravo de Execução Penal. Processo n. 0001553-08.2016.9.13.0000. Relator: Juiz Jadir Silva. j: 06/10/2016. p: 13/10/2016. Decisão: Unânime.

[26] Como ocorre no direito penal comum em que o STF e STJ interpretam o art. 112, I, do CP que deve ser para ambas as partes.

STF. Plenário. AI 794971 AgR, Relator(a) p/ Acórdão: Marco Aurélio, julgado em 19/04/2021.

STJ. 3ª Seção. AgRg no REsp 1.983.259-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado 26/10/2022 (Info 755).

[27] Art. 126. A prescrição da execução da pena privativa de liberdade ou da medida de segurança que a substitui (art. 113) regula-se pelo tempo fixado na sentença e verifica-se nos mesmos prazos estabelecidos no art. 125, os quais se aumentam de um têrço, se o condenado é criminoso habitual ou por tendência.

§ 1º Começa a correr a prescrição:

a) do dia em que passa em julgado a sentença condenatória ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

[28] Nesse sentido Guilherme de Souza Nucci e jurisprudência castrense: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p.215. STM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000362-89.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 30/06/2020, Data de Publicação: 06/08/2020). Unânime. TJM/RS – Agravo em Execução Penal n.º 2225-11.2015.9.21.0000. Relator Juiz Amilcar Fagundes Freitas Macedo. Julgado em 18/11/2015. Unânime. TJM/SP. 1ªCâmara. AGRAVO EM EXECUÇÃO Nº 000511/2013. Processo nº 002728/2011. Relator: Juiz Orlando Eduardo Geraldi. j:11/02/2014. Unânime. TJM/MG. 1ªCâmara. Recurso em Sentido Estrito. Processo eproc n. 2000479-63.2022.9.13.0002. Relator: Desembargador Fernando Galvão da Rocha. j: 06/09/2022. p: 14/09/2022. Decisão: Unânime. TJM/MG. 2ªCâmara. Habeas Corpus. Processo eproc n. 0800084-54.2017.9.13.0000. Relator: Desembargador Jadir Silva. j: 28/09/2017. Decisão: Unânime.

[29] Tema 788. O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54.

[30] Art. 126 (…)

§ 3º O curso da prescrição da execução da pena suspende-se enquanto o condenado está prêso por outro motivo, e interrompe-se pelo início ou continuação do cumprimento da pena, ou pela reincidência.

[31] Que encontram no texto originário do CPM aplicação as mesmas causas interruptivas da prescrição da pretensão executória.

Art. 126 (…)

§ 3º O curso da prescrição da execução da pena suspende-se enquanto o condenado está prêso por outro motivo, e interrompe-se pelo início ou continuação do cumprimento da pena, ou pela reincidência.

[32] ASSIS, Jorge César de. As alterações no prazo prescricional da pretensão punitiva trazidas pela Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010 e seus reflexos na Justiça Militar. JusMilitaris. Disponível em: < https://jusmilitaris.com.br/sistema/arquivos/doutrinas/prescrretrocpm.pdf >. Acesso em: 28. abr. 2023.

[33] O Superior Tribunal Militar vinha admitindo, de forma pacífica, a prescrição retroativa nos moldes do Direito Penal comum (art. 110, § 2º, do CP)adotando como termo inicial a época em que os fatos ocorreram, e final a data do recebimento da denúncia. Nesse sentido: STM, apelação nº 2007.01.050570- 9/PA, relatora Min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, julgado em 09.04.2008, publicado em 16.07.2008; Apelação nº 2008.01.050956-9/MG, relator Min. José Américo dos Santos, julgado em 25.09.2008, publicado em 23.10.2008.

[34] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p.855.

[35] Superveniência de sentença condenatória de que somente o réu recorre

§ 1º Sobrevindo sentença condenatória, de que somente o réu tenha recorrido, a prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5°) e a sentença, já decorreu tempo suficiente.

[36] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 945-952.

[37] STF – HC: 122694 SP – SÃO PAULO 9959483-97.2014.1.00.0000, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 10/12/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-032 19-02-2015.

[38] STM. AGRAVO INTERNO nº 7000188-46.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Data de Julgamento: 12/08/2021, Data de Publicação: 19/08/2021. Unânime.

STM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000477-13.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 08/10/2020, Data de Publicação: 27/10/2020. Unânime.

STM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO nº 7000564-66.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 08/10/2020, Data de Publicação: 19/10/2020). Unânime.

[39] TJM/RS. Apelação Criminal nº 1000072-97.2018.9.21.0000. Relator: Juiz Militar Fábio Duarte Fernandes. Julgamento: 05/09/2018. Majoritária.

[40] TJM/SP. 1ªCâmara. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 008013/2021. Processo nº 070123/2014. Relator: Juiz Orlando Eduardo Geraldi. j:01/06/2021. Unânime.

TJM/SP. HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 002777/2019. Processo nº 075451/2015. Relator: Juiz Paulo Prazak. j:24/04/2019. Majoritária.

[41] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo n. 0011422-62.2011.9.13.0002. Relator: Juiz Jadir Silva. j: 19/09/2013. p: 30/09/2013. Decisão: Unânime.

[42] BRASIL, Ministério Público Militar. Procuradoria-Geral de Justiça Militar. Ofício nº 1417/GAB-PGJM/MPM. Representação para o ajuizamento de ADI em face de dispositivos do CPM, com a

redação dada pela Lei 14.688/2023. Brasília. 06. out. 2023. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=6807513>. Acesso em 04. dez. 2023.

[43] Exposta na Recomendação Nº25 de 23/02/2024 da Câmara de Coodernação e Revisão do Ministério Público Militar.