Rodrigo Foureaux
ESTELIONATO DIGITAL[1] (criptoestelionato[2]/ estelionato de ativos financeiros[3])
Art. 171-A. Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. (Incluído pela Lei nº 14.478, de 2022) Vigência Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.478, de 2022) Vigência
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| CLASSIFICAÇÃO | RESUMO |
| – comissivo – comum – formal (divergência na doutrina) – de dano – de ação múltipla – simples – instantâneo ou permanente (divergência na doutrina) – plurissubsistente (regra) – Unissubjetivo (regra) – de forma livre – principal – independente – mono-ofensivo – transeunte ou não transeunte – de subjetividade passiva única | – Tutela o patrimônio
– Sujeito ativo: qualquer pessoa;
– Sujeito passivo: é a pessoa enganada com a fraude e a que suporta o prejuízo econômico.
– Conduta: Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento
– Elemento subjetivo: dolo
– Tentativa: admissível
– Ação Penal: Pública incondicionada. |
Objeto Jurídico: tutela-se o patrimônio. O crime está contido no Capítulo referente aos crimes contra o patrimônio.
Objeto material: ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros.
“Ativos virtuais” – o conceito é fornecido pela Lei n. 14.478/2022:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se ativo virtual a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento, não incluídos:
I – moeda nacional e moedas estrangeiras;
II – moeda eletrônica, nos termos da Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013;
III – instrumentos que provejam ao seu titular acesso a produtos ou serviços especificados ou a benefício proveniente desses produtos ou serviços, a exemplo de pontos e recompensas de programas de fidelidade; e
IV – representações de ativos cuja emissão, escrituração, negociação ou liquidação esteja prevista em lei ou regulamento, a exemplo de valores mobiliários e de ativos financeiros.
Parágrafo único. Competirá a órgão ou entidade da Administração Pública federal definido em ato do Poder Executivo estabelecer quais serão os ativos financeiros regulados, para fins desta Lei.
Exclui-se do conceito de ativos virtuais os valores mobiliários, conforme o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 14.478/2022:
Art. 1º
Parágrafo único. O disposto nesta Lei não se aplica aos ativos representativos de valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, e não altera nenhuma competência da Comissão de Valores Mobiliários.
“valores mobiliários” o conceito é fornecido pela revogada medida provisória n. 1.637/1998:
Art. 1º Constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, quando ofertados publicamente, os títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.
A despeito da Medida Provisória ter sido revogada, esse é o conceito utilizado ainda hoje e que se encontra no site do governo federal.[4]
A Lei n. 6.385/1976 diz quais são os valores mobiliários:
Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
I – as ações, debêntures e bônus de subscrição; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
II – os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
III – os certificados de depósito de valores mobiliários; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
IV – as cédulas de debêntures; (Inciso incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
V – as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; (Inciso incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
VI – as notas comerciais; (Inciso incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
VII – os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários; (Inciso incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
VIII – outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e (Inciso incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
IX – quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. (Inciso incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
Por outro lado, não se consideram como valores mobiliários:
§1oExcluem-se do regime desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)(Vide art. 1º da Lei nº 10.198, de 14.2.2001)
I – os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
II – os títulos cambiais de responsabilidade de instituição financeira, exceto as debêntures. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
Também são valores mobiliários os Certificados de Recebíveis, segundo o art. 20, §1º da Lei n. 14.430/2022:
Art. 20. Os Certificados de Recebíveis são títulos de crédito nominativos, emitidos de forma escritural, de emissão exclusiva de companhia securitizadora, de livre negociação, constituem promessa de pagamento em dinheiro, preservada a possibilidade de dação em pagamento, e são títulos executivos extrajudiciais.
§1º Quando ofertados publicamente ou admitidos à negociação em mercado regulamentado de valores mobiliários, os Certificados de Recebíveis são considerados valores mobiliários.
“quaisquer ativos financeiros” Observa-se que o legislador faz uso da interpretação analógica porque há no texto uma enumeração casuística (ativos virtuais e valores mobiliários) à qual segue uma formulação genérica (quaisquer ativos financeiros). Ativo financeiro é tudo o que pode ser convertido em dinheiro, e que pode ser negociado no mercado financeiro, a exemplo dos depósitos bancários e títulos públicos ou privados.
São exemplos: Certificado de Depósito Agropecuário (CDA), Warrant Agropecuário (WA), Certificados de depósito bancário (CDB), letras de crédito e agronegócio (LCA), letras de crédito imobiliário (LCI) etc.
Sujeito Ativo: é qualquer pessoa.
OBS.: Nos termos do art. 1º, inciso I-A da Lei n. 7.492/1986, inserido pela Lei n. 14.478/2022, a pessoa jurídica que oferece serviços referentes a operações com ativos virtuais, inclusive intermediação, negociação ou custódia é equiparada à instituição financeira para os fins da lei.
Sujeito Passivo: é a pessoa enganada e a que sofre o prejuízo patrimonial.
Conduta: Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.
“Organizar” é estruturar, formar, constituir.
“gerir” é administrar, dirigir, gerenciar, comandar.
“ofertar” disponibilizar no mercado, oferecer, entregar
“distribuir” é repartir, difundir.
“intermediar operações” intervir, mediar.
“carteiras” é o conjunto de investimentos em ativos financeiros que engloba ativos virtuais, valores mobiliares e outros ativos financeiros.
Conforme leciona Rogério Sanches[5], seja qual for o tipo de ativo financeiro, todos os núcleos do tipo pressupõem uma atividade de gestão financeira do patrimônio alheio, mesmo que não haja uma pessoa jurídica formalmente constituída. Desse modo, continua o professor, se alguém pratica fraude em negociações diretas de ativos virtuais sem que esteja presente essa atividade de gestão, comete o crime de estelionato do art. 171 do CP comum porque nesse caso apenas transaciona um ativo e não organiza, gere, oferta ou distribui carteiras ou intermedeia operações.
“vantagem ilícita” constitui o elemento normativo do tipo. É o fruto da ação criminosa praticada pelo agente mediante engodo para lesar a vítima. Vantagem ilícita é a ilegítima/ indevida.
Leciona Cleber Masson[6] que essa vantagem deve ser necessariamente econômica porque o crime está inserido no rol dos crimes contra o patrimônio.
“Prejuízo alheio” é o resultado naturalístico decorrente da ação criminosa. Também é elemento normativo do tipo. O prejuízo alheio consiste no dano patrimonial, de caráter econômico, suportado pelo ofendido. O crime é material porque exige além da vantagem ilícita o prejuízo alheio para a consumação.
A obtenção se dá mediante induzimento ou manutenção da vítima em erro, razão pela qual a podemos dizer que conduta é composta, assim como o estelionato do art. 171 do CP.
“Induzir” consiste em incutir na mente da vítima uma ideia que até o momento era inexistente. Ou seja, a vítima não pensou em praticar o ato, até que tenha escutado a ideia.
“Manter” é permanecer. A vítima já estava em erro a respeito da realidade, e essa errada compreensão é mantida pela ação fraudulenta do agente. Não se exige que o comportamento do sujeito ativo deva ser necessariamente comissivo, já que o silencio é um comportamento omissivo que também pode manter a vítima em erro.
Portanto, o sujeito ativo cria a situação enganosa ou se aproveita de um engano que a vítima já está submetida.
O Erro compreende a equivocada compreensão da realidade que vicia a vontade da pessoa enganada. O erro também engloba a ignorância.
O meio de execução empregado deve ser artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. Observa-se que o legislador faz uso da interpretação analógica porque há no texto uma enumeração casuística (artifício ou ardil) à qual segue uma formulação genérica (ou qualquer outro meio fraudulento).
“Artifício” consiste na fraude material em que o agente se vale de objeto para enganar a vítima. Pode ser instrumento, disfarce ou vestimenta. São exemplos: o boleto falso da conta do celular, o falso bilhete premiado, a falsa página de internet, a falsa farda de manobrista etc. É a sutileza, a astúcia.
“Ardil” consiste na fraude intelectual. É a sagacidade, a astúcia. O agente é “bom da lábia”, possui conversa enganosa que convence.
“outro meio fraudulento” – qualquer outro que não seja artifício ou ardil, mas que tem aptidão para induzir ou manter a vítima em erro.
Elemento Subjetivo: É o dolo, a vontade livre e consciente de organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros, associado ao especial fim de agir de de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.
Consumação: o crime se consuma com a organização, gerencia, oferta ou distribuição, não exigindo, como no estelionato, a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio – é o entendimento de Rogério Sanches[7], Cleber Masson[8] e Jamil Chaim Alves[9]. Para Guilherme de Souza Nucci[10] o crime é material porque exige o resultado naturalístico consistente na diminuição do patrimônio da vítima.
Tentativa: admissível porque o crime é plurissubsistente em todas as suas condutas, todavia, conforme destaca Rogério Sanches[11], ela pode ser difícil na prática:
Isso porque organizar a operação pode consistir, por exemplo, em coordená-la já em andamento, como também em planejar seu início mediante a elaboração de prospectos, anúncios, contratos ou paginas na internet. Esses atos, que ordinariamente seriam tidos como preparatórios, podem se tornar executórios e levar diretamente à consumação. Nesse contexto, a fraude com a utilização de ativos financeiros se tornaria um crime de atentado.
Classificação:
| Classificação | Critério adotado | Fundamento |
| Sujeito ativo | Comum
| O crime é comum porque pode ser praticado por qualquer pessoa |
| Estrutura da conduta | Crime simples | O crime é simples porque sua conduta não resulta da reunião de outros crimes. |
| Relação entre a conduta e o resultado naturalístico | Crime formal
| O crime é formal porque não exige resultado naturalístico para sua consumação |
| Momento de consumação do crime | Crime instantâneo ou permanente | O tipo penal descreve quatro condutas (Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento) cuja consumação pode ser imediata ou permanente. |
| Número de agentes envolvidos | Crime monossubjetivo/ Unissubjetivo
| O crime não exige o concurso de pessoas para sua configuração. |
| Número de vítimas | Crime de subjetividade passiva única | Para configuração do crime não se exige a ofensa a mais de uma vítima
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| Grau de intensidade do resultado visado pelo agente | Crime de dano
| A fraude na utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros atinge o patrimônio da vítima, podendo ou não provocar uma redução do seu patrimônio. |
| Número de atos executórios | Crime plurissubsistente
| O crime é plurissubsistente porque suas condutas (Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento) admitem o fracionamento do iter criminis. |
| Forma de se praticar a conduta criminosa | Crime comissivo | O crime é comissivo em todas as suas conduta (vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria) porque refletem ações.
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| Modo de execução admitido pelo crime | Crime de forma livre | As condutas (Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento) podem ser praticadas por qualquer método de execução porque o tipo não prescreve o modo de execução. |
| Número de bens jurídicos atingidos | Mono-ofensivo | O crime é mono-ofensivo porque tutela o patrimônio somente. |
| Existência autônoma do crime | Crime principal | O crime independe da prática de crime anterior. |
| Necessidade de elaboração do exame de corpo de delito | Crime não transeunte
| Em regra, o crime não deixa vestígios materiais. |
| Vínculo existente entre dois ou mais crimes | Crime independente | O crime não possui nenhuma ligação necessária com outro crime. |
| Início da persecução penal | Crime incondicionado | Não depende de representação da vítima para persecução penal.
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Ação Penal: é pública incondicionada.
Competência
A Competência para processo e julgamento, em regra, é da Justiça Comum Estadual quando envolve ativos que não são regulados e fiscalizados pelo Banco Central e a Comissão de Valores Mobiliários. Por outro lado, se inclui ativos com interesse da União, a competência é da Justiça Federal.
A Terceira Seção firmou compreensão no sentido de que a oferta de serviços de compra e venda exclusivamente de criptomoedas ou moedas virtuais não se insere na competência da Justiça Federal, por não se cuidarem de ativos regulados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários.
STJ, CC 187976/RS, 3ª Seção, rel. min. Laurita Vaz, j. 10/08/2022.
→Torpeza bilateral
É possível que não só o agente, mas também a vítima esteja de má-fé na relação, com animus de enganar e de obter vantagem ilícita, havendo o que a doutrina chama de torpeza bilateral. Todavia, mesmo havendo torpeza da vítima, há prejuízo financeiro para ela e obtenção da vantagem ilícita para o agente, requisitos do tipo penal. A boa-fé da vítima não constitui elementar do crime de sendo os requisitos do crime apenas um: a prática de atividade de gestão em operações de ativos financeiros.
É o entendimento de Rogério Sanches[12] e Jamil Chaim Alves[13].
→ Estelionato digital X exploração fraudulenta de credulidade pública
O estelionato digital não se confunde com o crime de exploração fraudulenta de credulidade pública[14], previsto no art. 2º, IX, da Lei n. 1.521/1951 (Lei dos crimes contra a econômica popular):
| Estelionato digital | Exploração fraudulenta de credulidade pública |
| Art. 171-A. Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. (Incluído pela Lei nº 14.478, de 2022) Vigência Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.478, de 2022) Vigência
| Art. 2º IX – obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (“bola de neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes);
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| Objeto Jurídico: tutela-se o patrimônio. O crime está contido no Capítulo referente aos crimes contra o patrimônio.
| Objeto Jurídico: Tutela a ordem econômica, prevista no art. 170 da Constituição Federal.[15]
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| Objeto material: ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros.
ativo virtual a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento
Constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, quando ofertados publicamente, os títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros..
“quaisquer ativos financeiros” Observa-se que o legislador faz uso da interpretação analógica porque há no texto uma enumeração casuística (ativos virtuais e valores mobiliários) à qual segue uma formulação genérica (quaisquer ativos financeiros). Ativo financeiro é tudo o que pode ser convertido em dinheiro, e que pode ser negociado no mercado financeiro, a exemplo dos depósitos bancários e títulos públicos ou privados.
| Objeto material: ganhos ilícitos.
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| Sujeito Ativo: qualquer pessoa.
| Sujeito Ativo: qualquer pessoa.
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| Sujeito Passivo: é a pessoa enganada e a que sofre o prejuízo patrimonial.
| Sujeito Passivo: as pessoas físicas ou jurídicas, devendo ser um grupo indeterminado de pessoas, não exigindo sua identificação, por exemplo.
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| Conduta: Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. “Organizar” é estruturar, formar, constituir. “gerir” é administrar, dirigir, gerenciar, comandar. “ofertar” disponibilizar no mercado, oferecer, entregar “distribuir” é repartir, difundir. “intermediar operações” intervir, mediar. “carteiras” é o conjunto de investimentos em ativos financeiros que engloba ativos virtuais, valores mobiliares e outros ativos financeiros. “vantagem ilícita” constitui o elemento normativo do tipo. É o fruto da ação criminosa praticada pelo agente mediante engodo para lesar a vítima. Vantagem ilícita é a ilegítima/ indevida. “Prejuízo alheio” é o resultado naturalístico decorrente da ação criminosa. Também é elemento normativo do tipo. O prejuízo alheio consiste no dano patrimonial, de caráter econômico, suportado pelo ofendido. O crime é material porque exige além da vantagem ilícita o prejuízo alheio para a consumação. A obtenção se dá mediante induzimento ou manutenção da vítima em erro, razão pela qual a podemos dizer que conduta é composta, assim como o estelionato do art. 171 do CP. “Induzir” consiste em incutir na mente da vítima uma ideia que até o momento era inexistente. Ou seja, a vítima não pensou em praticar o ato, até que tenha escutado a ideia. “Manter” é permanecer. A vítima já estava em erro a respeito da realidade, e essa errada compreensão é mantida pela ação fraudulenta do agente. Não se exige que o comportamento do sujeito ativo deva ser necessariamente comissivo, já que o silencio é um comportamento omissivo que também pode manter a vítima em erro. “Artifício” consiste na fraude material em que o agente se vale de objeto para enganar a vítima. Pode ser instrumento, disfarce ou vestimenta. São exemplos: o boleto falso da conta do celular, o falso bilhete premiado, a falsa página de internet, a falsa farda de manobrista etc. É a sutileza, a astúcia. “Ardil” consiste na fraude intelectual. É a sagacidade, a astúcia. O agente é “bom da lábia”, possui conversa enganosa que convence. “outro meio fraudulento” – qualquer outro que não seja artifício ou ardil, mas que tem aptidão para induzir ou manter a vítima em erro.
| Conduta: obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos. O tipo pune a forma tentada (tentar obter) com a mesma gravidade da forma consumada (obter).
Obter é receber, conseguir, alcançar, auferir. No caso, o agente obtém um ganho ilícito em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos.
Os elementos normativos do tipo são “especulações” ou “processos fraudulentos”, que são os meios para se obter o ganho ilícito.
O crime é de ação livre admitindo qualquer meio de execução.
Distingue-se do estelionato por demandar que seja praticado em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas.
A especulação é a cobrança de produto em valor bem acima do mercado em razão da escassez ou extinção da mercadoria.
Já os “processos fraudulentos” é qualquer mecanismo de engano empregado na realização de negócios jurídicos que abusem da boa-fé, ingenuidade ou ignorância das vítimas. O próprio dispositivo exemplifica as espécies de processos fraudulentos, a exemplo da “bola de neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes. Hoje podemos exemplificar com a pirâmide financeira, que é espécie de “cadeia” e o “cambismo”.
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| Elemento Subjetivo: É o dolo, a vontade livre e consciente de organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros.
| Elemento Subjetivo: é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas.
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| Especial fim de agir: especial fim de agir de de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.
| Especial fim de agir: não se aplica |
| Consumação: o crime se consuma com a organização, gerencia, oferta ou distribuição, não exigindo, como no estelionato, a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio – é o entendimento de Rogério Sanches[16], Cleber Masson[17] e Jamil Chaim Alves[18]. Para Guilherme de Souza Nucci[19] o crime é material porque exige o resultado naturalístico consistente na diminuição do patrimônio da vítima.
| Consumação: se consuma com a obtenção ou tentativa de obtenção do ganho ilícito.
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| Tentativa: admissível porque o crime é plurissubsistente em todas as suas condutas, todavia, conforme destaca Rogério Sanches[20], ela pode ser difícil na prática:
| Tentativa: é punida da mesma forma que o crime consumado.
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| Ação Penal: é pública incondicionada.
| Ação Penal: Pública Incondicionada
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| Classificação: comissivo; comum; formal; de dano; de ação múltipla; simples; instantâneo ou permanente; plurissubsistente; Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente; mono-ofensivo; transeunte; de subjetividade passiva única.
| Classificação: comissivo; comum; material; de atentado; de dano; de ação múltipla; simples; instantâneo; plurissubsistente; Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente; mono-ofensivo; não transeunte; de subjetividade passiva única.
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→ Estelionato digital X crime contra o sistema financeiro nacional
| Estelionato digital | Induzir ou manter em erro em operação ou situação financeira |
| Art. 171-A. Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. (Incluído pela Lei nº 14.478, de 2022) Vigência Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.478, de 2022) Vigência
| Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
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| Objeto Jurídico: tutela-se o patrimônio. O crime está contido no Capítulo referente aos crimes contra o patrimônio.
| Objeto Jurídico: a integridade e a lisura do sistema financeiro nacional e, secundariamente, os interesses dos investidores e sócios.. |
| Objeto material: ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros.
ativo virtual a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento
Constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, quando ofertados publicamente, os títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros..
“quaisquer ativos financeiros” Observa-se que o legislador faz uso da interpretação analógica porque há no texto uma enumeração casuística (ativos virtuais e valores mobiliários) à qual segue uma formulação genérica (quaisquer ativos financeiros). Ativo financeiro é tudo o que pode ser convertido em dinheiro, e que pode ser negociado no mercado financeiro, a exemplo dos depósitos bancários e títulos públicos ou privados.
| Objeto material: é a operação financeira |
| Sujeito Ativo: qualquer pessoa.
| Sujeito Ativo: o crime é próprio porque somente quem tem a obrigação de prestar a informação correta relativamente a operação financeira é que pode praticar o crime. O crime geralmente é praticado pelo controlador e os administradores da instituição financeira, bem como os diretores, gerentes, interventores, liquidantes ou síndicos. Também os auditores, contadores e compliance officers, pessoas responsáveis pelo dever de informação a partir de contratos.
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| Sujeito Passivo: é a pessoa enganada e a que sofre o prejuízo patrimonial.
| Sujeito Passivo: o crime é próprio porque somente quem tem a obrigação de prestar a informação correta relativamente a operação financeira é que pode praticar o crime. O crime geralmente é praticado pelo controlador e os administradores da instituição financeira, bem como os diretores, gerentes, interventores, liquidantes ou síndicos. Também os auditores, contadores e compliance officers, pessoas responsáveis pelo dever de informação a partir de contratos.
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| Conduta: Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. “Organizar” é estruturar, formar, constituir. “gerir” é administrar, dirigir, gerenciar, comandar. “ofertar” disponibilizar no mercado, oferecer, entregar “distribuir” é repartir, difundir. “intermediar operações” intervir, mediar. “carteiras” é o conjunto de investimentos em ativos financeiros que engloba ativos virtuais, valores mobiliares e outros ativos financeiros. “vantagem ilícita” constitui o elemento normativo do tipo. É o fruto da ação criminosa praticada pelo agente mediante engodo para lesar a vítima. Vantagem ilícita é a ilegítima/ indevida. “Prejuízo alheio” é o resultado naturalístico decorrente da ação criminosa. Também é elemento normativo do tipo. O prejuízo alheio consiste no dano patrimonial, de caráter econômico, suportado pelo ofendido. O crime é material porque exige além da vantagem ilícita o prejuízo alheio para a consumação. A obtenção se dá mediante induzimento ou manutenção da vítima em erro, razão pela qual a podemos dizer que conduta é composta, assim como o estelionato do art. 171 do CP. “Induzir” consiste em incutir na mente da vítima uma ideia que até o momento era inexistente. Ou seja, a vítima não pensou em praticar o ato, até que tenha escutado a ideia. “Manter” é permanecer. A vítima já estava em erro a respeito da realidade, e essa errada compreensão é mantida pela ação fraudulenta do agente. Não se exige que o comportamento do sujeito ativo deva ser necessariamente comissivo, já que o silencio é um comportamento omissivo que também pode manter a vítima em erro. “Artifício” consiste na fraude material em que o agente se vale de objeto para enganar a vítima. Pode ser instrumento, disfarce ou vestimenta. São exemplos: o boleto falso da conta do celular, o falso bilhete premiado, a falsa página de internet, a falsa farda de manobrista etc. É a sutileza, a astúcia. “Ardil” consiste na fraude intelectual. É a sagacidade, a astúcia. O agente é “bom da lábia”, possui conversa enganosa que convence. “outro meio fraudulento” – qualquer outro que não seja artifício ou ardil, mas que tem aptidão para induzir ou manter a vítima em erro.
| Conduta: Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente.
“Induzir” é consiste em incutir na mente da vítima uma ideia que até o momento era inexistente.
“Manter” é permanecer. Aqui a vítima já estava em erro a respeito da realidade, e essa errada compreensão é mantida pela ação fraudulenta do agente.
O Erro consiste na equivocada compreensão da realidade acerca de uma operação financeira. O erro deve decorrer da sonegação de informação ou da prestação de informação falsa prestada pelo agente.
Sonegar é ocultar. Na sonegação, ao ser provocado a informar, o agente nega o conteúdo da informação ou a oculta do interessado quando ele a procura. Essa ocultação é praticada mediante um comportamento positivo do agente, conforme lições de Rodrigo Leite Ferreira Cabral.[21] As informações falsas são aquelas que não transparecem a realidade.
“Os investidores são cidadãos ou pessoas colectivas que colocam parte do seu dinheiro em determinado projecto/investimento, adquirindo Valores Mobiliários – Acções, Obrigações de Empresas, Obrigações do Tesouro, Bilhetes do Tesouro, Unidades de Participação em Fundos de Investimento, etc”[22].
Sócios são as pessoas que fazem parte do negócio jurídico celebrado entre as partes, tornando-se aliados com objetivos e finalidades comuns. A depender do tipo societário ele pode ser sócio oculto, socio investidor, socio ostensivo, sócio participante etc.
Repartição pública é o órgão público ou determinado departamento de órgão público. A repartição pública competente pode ser uma secretaria da fazenda, responsável pela fiscalização e arrecadação de tributos, por exemplo.
Observa-se que aqui não se exige a obtenção de vantagem ilícita mediante prejuízo alheio para configuração do crime, o simples induzir ou manter em erro o socio, Investidor ou repartição pública acerca das informações verdadeiras que ele tem direito de conhecimento já é suficiente para configurar o crime. Tambem não se exige o engodo, o artifício, o ardil e a fraude para induzir ou manter alguém em erro. Não se trata de crime de natureza patrimonial.
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| Elemento Subjetivo: É o dolo, a vontade livre e consciente de organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros.
| Elemento Subjetivo: É o dolo, a vontade livre e consciente de induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente mediante sonegação de informações ou prestação falsa de informações. O tipo não possui o especial fim de agir.
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| Especial fim de agir: especial fim de agir de de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.
| Especial fim de agir: não tem. |
| Consumação: o crime se consuma com a organização, gerencia, oferta ou distribuição, não exigindo, como no estelionato, a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio – é o entendimento de Rogério Sanches[23], Cleber Masson[24] e Jamil Chaim Alves[25]. Para Guilherme de Souza Nucci[26] o crime é material porque exige o resultado naturalístico consistente na diminuição do patrimônio da vítima.
| Consumação: o crime se consuma com a indução da vítima ou sua manutenção em erro mediante a sonegação de informações ou apresentação de informações falsas. O crime é formal, não exigindo a obtenção da vantagem ilícita para sua configuração, o que o diferencia do estelionato.
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| Tentativa: admissível porque o crime é plurissubsistente em todas as suas condutas, todavia, conforme destaca Rogério Sanches[27], ela pode ser difícil na prática:
| Tentativa: admissível porque o crime é plurissubsistente, desse modo, se o agente apresenta a informação falsa, mas não consegue enganar a vítima, o crime é tentado. Ou se ao tentar sonegar a informação ou prestá-la falsamente o agente é interrompido, não conseguindo induzir ou manter a vítima em erro por circunstâncias alheias à sua vontade. |
| Ação Penal: é pública incondicionada.
| Ação Penal: Pública Incondicionada |
| Classificação: comissivo; comum; formal; de dano; de ação múltipla; simples; instantâneo ou permanente; plurissubsistente; Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente; mono-ofensivo; transeunte; de subjetividade passiva única.
| Classificação: comissivo; próprio; formal; de dano; de ação múltipla; simples; instantâneo (induzir) ou permanente (manter); plurissubsistente (regra); Unissubjetivo (regra); de forma vinculada; principal; independente; pluriofensivo; transeunte ou não transeunte; de subjetividade passiva única. |
[1] Nomen iuris dado por Guilherme de Souza Nucci.
[2] Nomen iuris dado por Guilherme de Souza Nucci.
[3] Nomen iuris dado por Cleber Masson.
[4] Disponível em < https://www.gov.br/investidor/pt-br/investir/como-investir/conheca-o-mercado-de-capitais/o-que-sao-valores-mobiliarios#:~:text=De%20acordo%20com%20essa%20defini%C3%A7%C3%A3o,do%20empreendedor%20ou%20de%20terceiros%E2%80%9D. > Acesso em 19/07/2024.
[5] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 489
[6] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 616.
[7] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 497
[8] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 617.
[9] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1024. P. 1147.
[10] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 431.
[11] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 497.
[12] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 493.
[13] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1146.
[14] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 123.
[15] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[16] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 497
[17] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 617.
[18] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1024. P. 1147.
[19] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 431.
[20] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 497.
[21] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 399.
[22] Disponível em https://www.cmc.gv.ao//sites/cresce-investindo/investidor/Paginas/Quem-sao-os-investidores.aspx#:~:text=cresceinvestindo.gv.ao-,Quem%20s%C3%A3o%20os%20investidores%3F,em%20Fundos%20de%20Investimento%2C%20etc. Acesso em 10/01/2022.
[23] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 497
[24] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 617.
[25] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1024. P. 1147.
[26] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 431.
[27] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 497.
