Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar |
| Violência contra inferior Art. 175. Praticar violência contra inferior: Pena – detenção, de três meses a um ano. | Violência contra inferior hierárquico Art. 175. Praticar violência contra inferior hierárquico: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos. | Violência contra superior Art. 157. Praticar violência contra superior: Pena – detenção, de três meses a dois anos. |
O legislador além da alteração da terminologia de “inferior” para “inferior hierárquico”, também alterou a pena máxima e a equiparou à pena do caput da violência contra superior (art. 157 do CPM), que passou de 1 para 2 anos de detenção. Trata-se, portanto, de clara lei penal mais gravosa.
A alteração é importante, pois o superior hierárquico deve ser exemplo e ao praticar violência contra inferior também viola gravemente a hierarquia e disciplina.
Entretanto, a Lei não equiparou os efeitos de forma completa, pois o art. 88, II, a, do Código Penal Militar e o art. 617, II, a, do Código de Processo Penal Militar preveem que é vedada a concessão da suspensão condicional da pena (sursis penal) ao condenado pelo crime militar de violência contra superior[1], e não há a mesma vedação ao crime militar de violência contra inferior hierárquico em que é possível a concessão do sursis penal.
Da mesma forma há distinção de tratamento quanto ao tempo de cumprimento de pena para a concessão de livramento condicional. Para o crime de violência contra superior, conforme o art. 97 do Código Penal Militar e art. 642 do Código de Processo Penal Militar, deve ser de 2/3[2] (o mesmo quantum do condenado reincidente, art. 89, I, b, do CPM; e do condenado a crime hediondo ou equiparado a hediondo, art. 83, V, do CP) ao contrário da violência contra inferior hierárquico, cuja previsão é de cumprimento da metade da pena, se primário, para obter o livramento condicional (art. 89, I, a, do CPM).
Na doutrina penal castrense há divergência quanto a aplicação dos mencionados dispositivos.
A primeira corrente concorda com tais previsões por tutelar de forma especial a hierarquia e disciplina, bem jurídico especialmente protegido pelo Direito Penal Militar.[3]
A segunda corrente critica as referidas previsões, pois não há critério e lógica do legislador ao vedar de forma especial o sursis penal nos crimes previstos no art. 88, II, a, do Código Penal Militar[4] e em razão da natureza discriminatória do Código Penal Militar por prever a vedação ao sursis penal somente para violência contra superior e não inferior, o que viola o disposto no art. 35 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas[5].
A terceira corrente entende pela não aplicação da vedação ao sursis penal previsto no art. 88, II, a, do Código Penal Militar, sob o argumento de que o rol exaustivo da vedação ao sursis viola os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena[6] e sustenta também a inconstitucionalidade de se aplicar a vedação ao sursis apenas para o crime militar de violência contra superior, pois não há a mesma previsão para o crime de violência contra inferior que fere igualmente a hierarquia e disciplina[7]
O art. 88, II, a, do Código Penal Militar já teve sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal que assim decidiu:
| O STF, em razão de empate, concedeu o benefício em favor do recorrente, todavia, não declarou a não recepção da norma pela Constituição Federal de 1988. | O STF entendeu que a vedação do art. 88, II, “a”, do CPM, e do art. 617, II, “a” do CPPM é constitucional porque compatível com a Constituição Federal de 1988. |
| A norma em questão avilta mais diretamente a equidade, pela qual se espera harmonia na aplicação dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais;Assim como deve o legislador, ao estabelecer tipos penais incriminadores, inspirar-se na proporcionalidade, não cominando sanções ínfimas para crimes que violem bens jurídicos de relevo maior, nem penas exageradas para infrações de menor potencial ofensivo, deve ele observar esse mesmo preceito no que diz respeito às normas tendentes à individualização dessas penas, atentando para as condições específicas do violador da norma e para as consequências da infração por ele cometida para o bem jurídico tutelado pela lei e para a eventual vítima do crime. Feitas essas considerações, é o caso de superar, em parte, o disposto na alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar (vedação legal à suspensão condicional da pena), admitindo-se o sursis no crime de deserção para aquele que preencha todos os demais requisitos previstos no art. 84 do CPM.Em face de empate na votação, não se pode declarar a não recepção pela Constituição de 1988 da parte da alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar em que se exclui, em tempo de paz, a suspensão condicional da pena para os condenados pelo crime de deserção. | A jurisprudência do STF inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas;Como princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Constituição Federal se o conflito for evidente. Deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser opção política normativa, razão pela qual entende-se como recepcionadas pela Constituição Federal as normas previstas na alínea “a” do inciso II do art. 88 do CPM e na alínea “a” do inciso II do art. 617 do CPPM. |
| HC nº 113.857/AM, rel. min. Dias Toffoli, j. 05/12/2013. | HC nº 119.567/AM, rel. min. Dias Toffoli e rel. p/ acórdão Roberto Barroso, j. 22/05/2014. |
No Superior Tribunal Militar é pacífica a jurisprudência pela plena aplicabilidade do art. 88, II, a, do CPM, cuja aplicação pode ser excepcionada por questões de política criminal quando o condenado é licenciado das fileiras das Forças Armadas por ter readquirido a condição de civil.[8]
Nos Tribunais Militares estaduais é pacífica a jurisprudência que o art. 88, II, a, do CPM foi recepcionado e deve ser aplicado.[9]
É certo que no seio da organização militar o inferior hierárquico possui dever de obediência em relação ao superior hierárquico e há toda uma ritualística de tratamento e comportamento, como prestar continência para o superior, chamá-lo de “Senhor”, dentre outros. Por outro lado, deve-se destacar que o respeito e a observância da hierarquia e disciplina é uma via de mão dupla e o superior hierárquico deve ser modelo e exemplo para todos os inferiores hierárquicos, razão pela qual ao violar a disciplina por praticar violência contra inferior hierárquico, o fato também é grave e deve receber tratamento severo na lei penal militar.
Dessa forma, deveria o legislador ter equiparado não só as penas dos crimes de violência contra superior e inferior hierárquico, mas também os efeitos de ambos os crimes, seja para excluir o crime militar de violência contra superior do rol do art. 88, II, a, do Código Penal Militar, e art. 617, II, a, do Código de Processo Penal Militar (para permitir a aplicação do sursis penal) e do art. 97 do Código Penal Militar (para que o livramento condicional ocorra pelo cumprimento da metade da pena) ou para incluir o crime de violência contra inferior nessas vedações.
[1] Não aplicação da suspensão condicional da pena
Art. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica: (…)
II – em tempo de paz:
a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção;
Crimes que impedem a medida
Art. 617. A suspensão condicional da pena não se aplica: (…)
II — em tempo de paz:
a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de serviço, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior e desacato, de insubordinação, insubmissão ou de deserção;
[2] Casos especiais do livramento condicional
Art. 97. Em tempo de paz, o livramento condicional por crime contra a segurança externa do país, ou de revolta, motim, aliciação e incitamento, violência contra superior ou militar de serviço, só será concedido após o cumprimento de dois terços da pena, observado ainda o disposto no art. 89, preâmbulo, seus números II e III e §§ 1º e 2º.
Crimes que excluem o livramento condicional
Art 642. Não se aplica o livramento condicional ao condenado por crime cometido em tempo de guerra.
Casos especiais
Parágrafo único. Em tempo de paz, pelos crimes referidos no art. 97 do Código Penal Militar, o livramento condicional só será concedido após o cumprimento de dois terços da pena, observado ainda o disposto no art. 618, nºs I, letra c , II e III, e §§ 1º e 2º.
[3] Guilherme de Souza Nucci; Guilherme Freitas; Cícero Coimbra Neves e Marcello Streiginer
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p.168/176; ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 916/923; NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 719.)
[4] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 396.
[5] SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Código Penal Militar Comentado – Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2014. p. 186/194.
Art. 35. A subordinação não afeta, de modo algum, a dignidade pessoal do militar e decorre, exclusivamente, da estrutura hierarquizada das Forças Armadas
[6] CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar – Parte Geral. 2.ed. 3ªtiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. p. 184.
[7] Adriano Alves-Marreiros (ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 1014.). O doutrinador utiliza-se da nomenclatura “inconstitucionalidade” ao invés de “não recpecionado”.
[8] STM. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000441-63.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 30/11/2023, Data de Publicação: 19/12/2023. Unânime.
STM. PELAÇÃO CRIMINAL nº 7000046-71.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento: 21/09/2023, Data de Publicação: 07/11/2023. Unânime.
STM. APELAÇÃO nº 0000053-51.2012.7.03.0303. Relator(a): Ministro(a) CLEONILSON NICÁCIO SILVA. Data de Julgamento: 26/03/2015, Data de Publicação: 18/05/2015. Majoritária.
[9] TJM/RS. Apelação Criminal nº 0071039-50.2019.9.21.0001/RS, Relator Desembargador Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 23/05/2022.
TJM/RS. Apelação (criminal) nº 1002923/2013. Relator: Des. Militar Fernando Guerreiro de Lemos. j: 18/09/2013. Unânime.
TJM/SP. 2ªCâmara. Apelação Criminal nº 008231/2022. Processo nº 095415/2021. Relator: Silvio Hiroshi Oyama. j: 09/02/2023. Unânime.
TJM/MG. 1ªCâmara. Apelação. Processo n. 0000021-21.2001.9.13.0001. Relator: Juiz Fernando Galvão da Rocha. Revisor: Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho. j: 08/01/2013. p: 14/01/2013. Decisão: Unânime.
