Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

O legislador ao alterar a pena de suspensão de posto ou reforma para pena privativa de liberdade reforça seu entendimento da necessidade de criminalização da conduta do oficial que exerce atividade comercial.

A discussão quanto à constitucionalidade do crime militar de exercício de comércio por oficial (art. 204 do CPM) decorre do fato ser crime para oficiais e não para praças que responde apenas por transgressão disciplinar[1], o que feriria o postulado da isonomia.

Adriano Alves-Mareirros defende a não recepção por violar o princípio da igualdade, pois a mesma conduta praticada por praça, inclusive a praça estável, não é criminalizada.[2]

Célio Lobão e Jorge César de Assis concordam pela desnecessidade de tal conduta ser criminosa, pois a seara administrativa disciplinar é suficiente para a reprovação dessa conduta.[3]

O STM e a 1ª Câmara do TJM/SP entendem pela recepção do art. 204 do CPM, pois o oficial e a praça têm tratamento distintos. O oficial possui maior responsabilidade em suas atribuições profissionais perante a instituição militar.[4]

Diante desse panorama e das responsabilidades do oficial, o legislador entendeu por manter a criminalização da conduta do art. 204 do CPM.

Houve a mudança do sujeito ativo?

Com a vigência da Lei n. 14.688/2023, conforme apontamos no tópico da revogação dos arts. 64 e 65 do Código Penal Militar há duas posições a respeito da ampliação do sujeito ativo em razão da alteração do preceito secundário.[5]

1ª Posição (nossa posição)

A praça e o civil podem praticar o crime previsto no art. 197 do CPM, em concurso de pessoas com o oficial, em razão da teoria monista adotada pelo Código Penal Militar (art. 53, § 1º).

2ª Posição

Não é possível, nem mesmo em concurso de pessoas, uma vez que deve ser realizada a interpretação teleológica e histórica em que apenas é sujeito ativo o oficial em razão da pena anterior de suspensão do posto.

O sócio do oficial na sociedade empresária prática o crime militar do art. 204 do CPM a título de participação?

O crime militar do art. 204 do Código Penal Militar mesmo com a alteração do preceito secundário de suspensão do posto para detenção continua sendo de mão própria, uma vez que o tipo penal prevê a prática do crime pelo oficial, o que impede a prática, em coautoria, por praças e civis.

A questão que se levanta é a participação de praça ou civil, sobretudo quando forem sócios do oficial na sociedade empresária[6], já que o preceito se­cundário do crime de exercício de comércio por oficial, com o advento da Lei n. 14.688/2023, prevê pena de detenção.

Conforme apontamos no tópico que tratou da revogação dos arts. 64 e 65 do Código Penal Militar cabe a participação de civil ou praça no crime militar de exercício de comércio por oficial. Portanto, em tese, o sócio que forma sociedade empresária com oficial da ativa, ciente desta condição e o induz, o instiga ou o auxilia a realizar atividades empresariais com habitualidade na administração ou gerência da sociedade estará sujeito às penas do art. 204 do CPM na condição de partícipe.

O que pode variar é o caso concreto quando o sócio for civil para eventual aplicação do erro de proibição do Código Penal (art. 21 do CP), como medida de política criminal decorrente da razoabilidade, em que seja invencível o des­conhecimento do sócio da ocorrência de crime pelo fato de o oficial realizar as atividades na administração ou gerência, o que o isentará de pena. Além do mais, em uma visão finalista da teoria do dolo, pode-se reconhecer a ausência de elemento subjetivo doloso de atingir o serviço e o dever militar, o que torna o fato atípico por ausência da previsão culposa.

A não criminalização da conduta do exercício de atividade paralela de segurança privada (“bico”) pelo oficial e praça

A criminalização do exercício de atividade paralela de segurança privada por militares é importante, em que pese não ter sido criado tipo penal específico, pois essa atividade, comumente chamada de “bico” pode configurar infração penal, ainda que não haja um tipo próprio.

Na Câmara dos Deputados fora apresentado ao Projeto de Lei n. 9.432/2017 uma Subemenda Substitutiva Global inicial que criminalizaria a conduta do oficial que realiza atividade paralela de segurança privada, bem como uma majorante caso o oficial alicie inferior hierárquico à atividade para a mesma prática ou utilize meios da instituição militar.

Apresentava a seguinte justificativa para sua criminalização[9]:

Inseriu-se o art. 204-A, objetivando sancionar o oficial que exerça atividade de vigilância ou segurança privada, aumentando-lhe a pena se o agente alicia inferiores hierárquicos ou utiliza-se de meios da instituição militar para o exercício da atividade.

O exercício da atividade de vigilância privada é recorrente entre os membros das instituições militares, os quais, valendo-se dos cargos que ocupam, prestam serviços particulares, em nítida confusão entre o seu dever como militar e o decorrente de sua contratação privada.

Cita-se que o policial militar tem o dever de atuar para preservar a ordem pública, conforme preceitua o § 5º do artigo 144 da Carta Magna.  Nessa condição, eventual crime cometido no decorrer de sua contratação particular será apurado pelo membro da instituição militar em virtude de sua condição como agente de segurança pública e não pela atividade de vigilância privada.

Entretanto, o Deputado Subtenente Gonzaga apresentou Emenda, que fora numerada como Emenda 18 ao PL 9.432/2017, pela retirada do disposto no art. 204-A do PL, sob os seguintes fundamentos[10]:

Dado da pesquisa Escuta de Policiais e demais profissionais da segurança pública do Brasil, realizada pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública, revela que 6% dos entrevistados declararam fazer atividades de segurança privada para complementar a renda. Ou seja, se considerarmos que, de acordo com o Anuário Brasileiro de Segurança Pública e com o IBGE, há aproximadamente 687 mil policiais e bombeiros e 99 mil guardas municipais no Brasil, o percentual de profissionais que respondeu que faz “bico” equivaleria, mesmo com todas as limitações metodológicas envolvidas em uma projeção dessa natureza, a pelo menos 47 mil policiais, bombeiros e guardas municipais – isso considerando só a projeção em relação aos profissionais da segurança pública que não veem problemas em assumir o segundo emprego. O número, portanto, pode ser ainda maior.

Não obstante, compreendemos que eventual prática dessas atividades devem ser regidas no campo disciplinar, e não na ceara (sic) penal, como pretendido pelo texto da Subemenda Substitutiva Global ao PL 9432/2017.

Por isso, apresentamos a presente emenda visando a supressão do art. 204-A, e contamos com o apoio dos nobres pares para sua aprovação. (destaque nosso)

O Relator na CCJ da Câmara[11] acatou o pedido com as seguintes razões:

No tocante à Emenda nº 18, que objetiva suprimir o art. 204-A proposto pelo Substitutivo da CCJ, concordamos com a justificativa apresentada pelo autor, segundo a qual a atividade de segurança deve ser tratada na seara administrativa. Por esse motivo, acatamos a referida emenda.

Como podemos observar o legislador ao optar por não criminalizar o exercício de atividade paralela de segurança privada – denominada como “bico” – entendeu que a esfera disciplinar é suficiente para reprimir essa conduta. Isto é, o fato não configura ilícito penal, apenas transgressão disciplinar. O mesmo raciocínio, por questões lógicas se aplica às praças.

Não obstante essa seja a finalidade do legislador não há como assegurar que o militar que realize “bico” estará isento de responsabilidade penal, conforme passamos a expor.

A prática de “bico de segurança” pelo policial militar em atividade econômica considerada lícita, por si só, é considerada ilícito penal?

No caso dos oficiais deve-se verificar a possível ocorrência do crime militar previsto no art. 204 do CPM. Caso o Oficial seja somente um funcionário não haverá o crime de exercício de comércio por oficial.

Em se tratando de praças não é possível a prática do art. 204 do CPM por ausência de tipicidade penal.

Seja qual for o contexto, Oficiais e Praças praticam transgressão disciplinar ao realizarem trabalho de segurança privada, seja em atividade econômica lícita ou ilícita.

A PMMG, por intermédio do Memorando Circular n° 10.463.2/2019 – EMPM, entendeu que o militar que realiza atividade paralela de segurança privada pratica a contravenção penal prevista no art. 47 da Lei de Contravenções Penais (exercício ilegal de profissão ou atividade).

2.1 Havendo indícios do exercício de segunda atividade remunerada estranha à carreira militar ou da existência de vínculo de trabalho ou emprego remunerado com um tomador de serviço (bico), fora dos casos admitidos em lei, por parte de militares da ativa ou designados para o serviço ativo, os respectivos Comandantes, Diretores ou Chefes deverão:

2.1.1 Instaurar o competente procedimento apuratório para a cabal elucidação dos fatos e suas circunstâncias, bem como eventual responsabilização administrativo disciplinar dos responsáveis;

2.1.2 Em se tratando do exercício da atividade paralela de segurança privada, estando o fato em estado de flagrância, providenciar a confecção do respectivo REDS-TC (nos municípios onde a PMMG registra o TCO) ou REDS (na Capital e Unidades que ainda não lavram TCO), com a natureza “G 08.047 (exercício ilegal de profissão ou atividade)”, encaminhando o autor à Delegacia de Polícia Civil competente na última hipótese. Não havendo flagrante delito, registrar o REDS dirigido ao Delegado de Polícia Civil competente. Em ambas as hipóteses, deverá haver encaminhamento de cópia do REDS-TC ou REDS, conforme o caso, para a Polícia Federal para a adoção das providências administrativas relacionadas à sua competência de fiscalização da atividade de segurança privada;

2.2 Havendo o cometimento do crime previsto no art. 204 do CPM, além do procedimento administrativo-disciplinar, instaurar inquérito policial militar (IPM) e, havendo flagrante delito, prender o autor, lavrando o respectivo auto de prisão em flagrante (APF);

2.3 Deve-se atentar para o eventual cometimento de outros crimes (posse/porte ilegal de arma) e transgressões disciplinares, os quais igualmente deverão ser objeto de apuração e eventual responsabilização;

2.4 À luz das peculiaridades do caso concreto, nas hipóteses de flagrante do exercício de atividade de segurança privada, remunerada ou não, bem como nos casos que essa atividade restar comprovada no âmbito de processos trabalhistas na Justiça do Trabalho, deverá ser avaliada a conveniência e a oportunidade de se movimentar o policial militar, por conveniência da disciplina, com base nos arts. 175, II, e 180, II, “b”, do EMEMG, c/c os arts. 3º e 4º da Resolução nº 4123/2010. Essa providência poderá ocorrer independentemente da conclusão do processo administrativo ou do IPM instaurado para apurar as eventuais transgressões disciplinares ou ilícitos penais envolvidos, haja vista não se confundir, a medida cautelar prevista nos arts. 175, II, e 180, II, “b”, do EMEMG, com a sanção disciplinar prevista no art. 25, III da Lei n° 14.310/2002 – CEDM;

2.5 Além das providências retromencionadas, deve se verificar se o policial militar envolvido na prática da segunda atividade remunerada (bico) possui registro de absenteísmo e/ou apresentação de atestados médicos, o que poderá importar em crime militar, que deverá ser objeto de investigação no competente IPM; (destaque nosso)

Quanto à possibilidade de contravenção penal ser julgada na Justiça Militar, a alteração dada pela Lei n. 13.491/17 não permite que contravenções penais se tornem infrações penais de natureza militar. Veja que a redação do art. 9º, II, do CPM é clara ao dizer “os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados”.

Não obstante prevaleça esse entendimento, é importante consignar que o TJM/MG possui precedente da 2ª Câmara que julgou contravenção penal militar (prática de jogo de azar, art. 50 da LCP), com acórdão absolutório. No caso, não se discutiu a competência da Justiça Militar para processar e julgar contravenções penais militares, no entanto, ao julgar, implícita e automaticamente, reconhece a competência.[12]

Temos que o exercício ilegal da profissão ocorre somente se não cumprir os requisitos previstos em lei para o exercício da profissão e não pelo fato de ser vedado institucionalmente.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina tem decidido que o militar que realiza atividade de segurança privada pratica o crime militar do art. 324 do CPM, uma vez que descumpre normas do Comando-Geral da PMSC – Portarias n. 0397/PMSC/2011 e Portaria n. 174/PMSC/2021 – que vedam expressamente essa atividade ao policial militar.[13]

Resumidamente, o exercício de atividade paralela de segurança por militares (bico de segurança) pode possuir as seguintes consequências penais:

a) Militar (Oficial ou Praça) faz bico de segurança em atividade lícita (p. ex., restaurante, supermercado)

Para a Polícia Militar de Minas Gerais há exercício ilegal de profissão ou atividade (art. 47 da LCP), conforme Memorando Circular n° 10.463.2/2019 – EMPM.

b) Oficial se envolve em comércio ou toma parte na administração ou gerência de sociedade empresarial.

Pratica o crime do art. 204 do Código Penal Militar (exercício de comércio por oficial).

c) Praça se envolve em comércio ou toma parte na administração ou gerência de sociedade empresarial.

Pratica somente transgressão disciplinar.

d) Militar (Oficial ou Praça) faz bico de segurança em atividade ilícita (local que explora jogo de azar), sem estar envolvido com a atividade ilícita.

Pratica o crime militar de prevaricação (art. 319 do CPM). Discussão surge se pratica a contravenção penal mencionada no item “a”. Há consunção, pois a prevaricação praticada, necessariamente, passa pelo exercício ilegal de profissão ou atividade.

e) Militar (Oficial ou Praça) faz bico de segurança em atividade ilícita (local que explora jogo de azar), estando envolvido na organização.

Pratica contravenção penal de jogo de azar (art. 47 da LCP), em que pese, aparentemente, ser uma situação esdrúxula, pois o militar que não está envolvido pratica prevaricação (art. 319 do CPM), cuja pena é de detenção de seis meses a dois anos, mas ao se envolver pratica contravenção penal, cuja pena é de prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local. Isto é, a punição por não se envolver é maior!

O militar quando for autor da contravenção penal ou de qualquer crime, não responde pela prevaricação, pois, do contrário, o militar sempre responderá pelo crime principal e pela prevaricação. O crime de prevaricação ocorre quando o autor não está envolvido com os fatos criminosos, pois deixa de tomar providências contra terceiros para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

f) Militar (Oficial ou Praça) faz bico de segurança em atividade lícita ou ilícita durante o horário de serviço.

Vai depender do caso, pois o militar poderá praticar prevaricação, abandono de posto, descumprimento de missão etc.

[1] A título de exemplo: Transgressão nº 112, do Regulamento Disciplinar do Exército (RDE) – Decreto 4.346/2002: 112. Exercer a praça, quando na ativa, qualquer atividade comercial ou industrial, ressalvadas as permitidas pelo Estatuto dos Militares.

[2] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 1152.

[3] LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. ed.3. Brasília: Brasília Jurídica. 2006. p. 399.

ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p. 597-598.

[4] STM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 2000.01.006788-0. Relator(a): Ministro(a) JOSÉ JULIO PEDROSA. Data de Julgamento: 20/03/2001, Data de Publicação: 11/04/2001. Unânime.

TJM/SP. 1ªCâmara. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 007302/2016. Processo nº 070334/2014. Relator: Orlando Eduardo Geraldi. j: 04/04/2017. Unânime.

[5] Tema fomentado por: NEVES, Cícero Robson Coimbra. A revogação das penas principais de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função e de reforma e seu reflexo na interpretação do preceito primário de alguns tipos penais militares. Blog Gran Cursos Online. 23. out. 2023. 18h22min. Disponível em: < https://blog.grancursosonline.com.br/revogacao-das-penas-principais-de-suspensao-do-exercicio/amp/>. Acesso em 24. out. 2023.

[6] Conforme precedentes do STM, o crime do art. 204 do CPM é habitual e pelo princípio da intervenção mínima a mera condição empresarial de direito, registro da empresa, não caracteriza o crime. É necessária a habitualidade da atividade empresária.

(STM. Apelação nº 0000083-66.2014.7.12.0012. Relator(a): Ministro(a) José Coêlho Ferreira. Data de Julgamento: 18/08/2016, Data de Publicação: 08/09/2016. Unânime.

STM. Apelação nº 0000045-05.2017.7.07.0007. Relator(a): Ministro(a) Lúcio Mário De Barros Góes Data de Julgamento: 17/05/2018, Data de Publicação: 13/06/2018). Unânime.)

[7] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório da Subemenda Substitutiva Global inicial ao

Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 31. out. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1828938&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 16. set. 2023.

[8] BRASIL, Câmara dos Deputados. PARECER ÀS EMENDAS DE PLENÁRIO AO PL Nº 9.432, DE

2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 17. fev. 2022. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2136522&filename=Parecer-CCJC-2022-02-17>. Acesso em 16. set. 2023.

[9] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório da Subemenda Substitutiva Global inicial ao

Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 31. out. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1828938&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 16. set. 2023

[10] BRASIL, Câmara dos Deputados. Emenda 18 ao Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado Subtenente Gonzaga. 16. fev. 2022. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2136204&filename=EMP+18+%3D%3E+PL+9432/2017>. Acesso em 16. set. 2023.

[11] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório da Subemenda Substitutiva Global incial ao

Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 31. nov. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1828938&filename=PRL+2+CCJC+%3D%3E+PL+9432/2017>. Acesso em 16. set. 2023.

[12] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo eproc n. 2000542-19.2021.9.13.0004. Relator: Desembargador James Ferreira Santos. Revisor: Desembargador Jadir Silva. j: 22/09/2022. p: 07/10/2022. Decisão: Unânime.

[13] TJSC. 2 ªCâmara Criminal. Recurso em Sentido Estrito n. 5010341-72.2023.8.24.0091. Relator: Roberto Lucas Pacheco. j. 05/09/2023. Unânime.

TJSC. 5ª Câmara Criminal Recurso em Sentido Estrito n. 5009761-42.2023.8.24.0091. Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer. j. 13/07/2023. Unânime.

TJ/SC. 4ª Câmara Criminal. Apelação. Processo nº 0007619-97.2016.8.24.0091. Relator: José Everaldo Silva. j: 25/07/2019. Unânime.