Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

O legislador incluiu a qualificadora do homicídio funcional já prevista no CP. Todavia, não fez a mesma inclusão na lesão corporal (art. 209 do CPM).

O legislador ao copiar a disposição do CP ao CPM cometeu o mesmo erro a grafar a elementar “parente consanguíneo”, pois não englobou a filiação por adoção. Por se tratar de direito penal incriminador não é possível estender essa qualificadora ao filho adotivo, pois seria o caso de analogia in malam partem.[1]. Em sentido contrário, Victor Eduardo Rios Gonçalves entende que engloba o filho adotado, pois o art. 227, § 6º, da CF, veda qualquer tratamento discriminatório relativo à filiação e não se trata de analogia in malam partem, mas sim de interpretação extensiva.^[2]

Sem essa nova qualificadora era possível que o homicídio funcional tivesse natureza de crime militar, nos casos de crime militar por extensão/extravagante, inclusive sendo considerado crime hediondo (art. 1º, I, da Lei de Crimes Hediondos). Entretanto, agora haverá previsão expressa na parte especial do CPM. Diante dessa possibilidade não visualizamos a incidência de lei penal mais gravosa ou mais benéfica, em relação à qualificadora, pois as penas são as mesmas e, igualmente, são considerados crimes hediondos.

Ponto interessante é que o Projeto de Lei – PL 9432/2017 – inicial trazia a figura do feminicídio como homicídio qualificado no art. 205 do CPM, todavia foi retirada essa disposição na CCJ da Câmara pelos parlamentares, uma vez que que a matéria já é disciplina no Código Penal comum e pode ser crime militar por extensão/extravagante.[3] Se assim for não haveria razão para incluir a qualificadora do homicídio funcional.

A tipicidade indireta no crime militar de homicídio funcional (art. 205, § 2º, VII, do CPM)

A tipicidade indireta do crime militar encontra-se prevista no art. 9º do Código Penal Militar, que é o dispositivo que determina quando o fato definido como crime terá natureza militar, o que é necessário ser verificado para a caracterização do crime militar de homicídio funcional, já que encontra correspondência no Código Penal comum.

Diante das controvérsias do tema separamos a análise sob a ótica da Justiça Militar da União e da Justiça Militar Estadual com os respectivos sujeitos ativos e vítimas.

Justiça Militar da União

A Justiça Militar da União tem competência para processar e julgar militares e civis pela prática de crime militar.

Passamos a analisar as relações entre sujeito ativo e as vítimas.

O militar federal como sujeito ativo

Vítima militar federal: é possível ser crime militar de homicídio funcional pelo fato do sujeito ativo ser militar e a vítima também, o que encontra tipicidade indireta no art. 9º, II, a, do CPM.

Vítima militar estadual: depende da corrente adotada, se uns em relação aos outros são considerados militares para fins penais militares, conforme apontamos nos tópicos da Parte Geral do art. 24 do Código Penal Militar. Se forem considerados militares uns para os outros poderá haver tipicidade indireta no art. 9º, II, a, do CPM. Se não forem considerados militares uns para os outros, poderá haver crime militar na hipótese do § 2º do art. 9º do CPM, mas não em razão da condição de militar da vítima. Do contrário será crime comum de homicídio doloso qualificado em razão da condição de policial militar da vítima (a condição de militar aqui se refere ao fato de ter praticado homicídio contra a vítima por ser militar para fins de aplicação do art. 121, § 2º, VII, do CP – homicídio funcional), cuja competência será do Tribunal do Júri da Justiça Comum.

Vítima agente de segurança pública civil do art. 144 da CF/88 (policial federal; policial rodoviário federal; policial ferroviário federal[4]; policial civil; policial penal; guarda municipal[5]; agente viário[6]): será crime militar de homicídio funcional se ocorrer no contexto do § 2º do art. 9º do CPM. Do contrário será crime comum de homicídio doloso qualificado (art. 121, § 2º, VII, do CP) de competência do Tribunal do Júri da Justiça Comum (Estadual ou Federal, a depender da vítima).

Vítima parente civil: será crime militar de homicídio funcional se ocorrer no contexto do § 2º do art. 9º do CPM. Do contrário será crime comum de homicídio doloso qualificado (art. 121, § 2º, VII, do CP) de competência do Tribunal do Júri da Justiça Comum.

Sujeito ativo militar estadual.

Vítima militar federal: essa hipótese é possível caso se entenda que a competência é da Justiça Militar da União. Dependerá da corrente adotada, se uns em relação aos outros são considerados militares para fins penais militares, conforme apontamos nos tópicos da Parte Geral do art. 24 do Código Penal Militar. Se forem considerados militares uns para os outros poderá haver tipicidade indireta no art. 9º, II, a, do CPM. Se não forem considerados militares uns para os outros será crime comum de homicídio doloso qualificado de competência do Tribunal do Júri da Justiça Comum, conforme § 4º, do art. 125, da Constituição Federal.

Sujeito ativo agente de segurança pública civil do art. 144 da CF/88 (policial federal; policial rodoviário federal; policial ferroviário federal; policial civil; policial penal; guarda municipal; agente viário) ou civil

Vítima militar federal: encontra tipicidade indireta no art. 9º, III, b, do CPM, por ser contra militar federal e em razão da sua função.

Vítima parente de militar federal: para Luiz Spinola não há possibilidade de tipicidade indireta no art. 9º, III, do CPM, em razão da ausência de previsão, motivo pelo qual será crime comum de homicídio doloso qualificado (art. 121, § 2º, VII, do CP) de competência do Tribunal do Júri da Justiça Comum. Rodrigo Foureaux entende que haverá tipicidade indireta no art. 9º, III, a, pois o homicídio nessas circunstâncias afeta a ordem administrativa militar, logo será crime militar (art. 205, § 2º, VII, do CPM).

Justiça Militar Estadual

A Justiça Militar Estadual possui competência para processar e julgar apenas militares estaduais pela prática de crime militar. Logo, as hipóteses das vítimas a seguir devem considerar sempre o sujeito ativo como o militar estadual.

Vítima militar estadual da ativa da mesma unidade federativa do sujeito ativo: encontra tipicidade indireta no art. 9º, II, a, do CPM, por ser militar da ativa contra militar da ativa. Lembre-se que estamos tratando aqui apenas do homicídio funcional, logo o crime possui conexão com as atividades funcionais.

Vítima militar estadual da ativa de unidade federativa diversa do sujeito ativo: dependerá da corrente adotada, se um em relação ao outro é considerado militar para fins penais, conforme apontamos nos tópicos da Parte Geral do art. 24 do Código Penal Militar. Se forem considerados militares uns para os outros haverá tipicidade indireta no art. 9º, II, a, do CPM. Se não forem militares uns para os outros será crime comum de homicídio doloso qualificado (art. 121, § 2º, VII, do CP) de competência do Tribunal do Júri da Justiça Comum, consoante §4º, do art. 125, da CF/88.  Como o crime terá relação com as funções da vítima temos que será o caso de crime militar de homicídio funcional e que deve ser julgado na Justiça Militar do estado a qual pertence o militar (Súmula n. 78 do STJ).

Vítima civil: será crime comum de homicídio doloso qualificado (art. 121, § 2º, VII, do CP) de competência do Tribunal do Júri da Justiça Comum, conforme § 4º, do art. 125, da CF/88. Neste caso o militar estadual terá praticado homicídio funcional contra civil, parente de uma das autoridades do art. 142 ou 144, ambos da Constituição Federal.

A qualificadora do homicídio funcional do Código Penal Militar constitui bis in idem?

Discussão que surge quanto à qualificadora prevista no art. 205, § 2º, VII, do CPM refere-se à ocorrência ou não de bis in idem.

Uma primeira posição sustenta que a referida qualificadora constitui bis in idem, uma vez que as circunstâncias dessa qualificadora (contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até o terceiro grau, em razão dessa condição) constitui uma exigência para o fato ser crime militar consoante o art. 9º do CPM.

Essa posição pode se utilizar, por extensão, do entendimento de Jorge César de Assis[7], Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger quando os doutrinadores entendem que a figura do § 3º do art. 251 do Código Penal Militar (crime militar de estelionato)[8] configura bis in idem quando o agente for civil, pois a circunstância “detrimento da administração militar” já serve para a caracterizar o crime como militar via tipificação indireta no art. 9º, III, “a”, do Código Penal Militar. Há decisões do STF[9] e do STM[10] no mesmo sentido.

Dessa maneira, a mesma interpretação seria feita no caso de homicídio funcional, principalmente se o agente for civil, porque se estaria utilizando a mesma circunstância de tipicidade indireta no art. 9º do Código Penal Militar para qualificação do crime.

Caso o agente seja militar e pratique o homicídio funcional previsto no Código Penal Militar a alegação de bis in idem decorreria de ter praticado o crime contra civil com fundamento no art. 9º, II, “c”, que exige que o fato seja praticado em razão da função ou com fundamento no art. 9º, II, “a”, se a vítima for militar, pois a jurisprudência do STF e do STJ são pacíficas que deve haver um nexo funcional.

Portanto, o nexo funcional, exigido no crime de homicídio funcional está presente também nas hipóteses de tipicidade indireta do art. 9º do CPM.

Caso se acolha o primeiro entendimento o crime deixaria de ser qualificado com fundamento no art. 205, § 2º, VII, do CPM.

Em sentido contrário, a segunda posição, capitaneada por Cícero Robson Coimbra Neves[11] sustenta que a qualificadora do homicídio funcional não configura bis in idem, poisnão há que se falar em duplo gravame (bis in idem) quando a mesma causa for utilizada para definir competência (natureza do crime militar com fundamento no art. 9º do CPM) e para conceder uma maior repressão penal, no caso, tornar o homicídio qualificado (funcional).

Com efeito, razão assiste ao professor Cícero Coimbra, pois não se trata de duplo gravame (bis in idem), mas de um juízo de tipicidade direta (homicídio funcional, art. 205, § 2º, VII, do CPM) cumulado com o art. 9º do CPM (tipicidade indireta) que se trata de uma norma de extensão que tem por objetivo definir a competência em razão da natureza do crime.

[1] No mesmo sentido: MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 a 212). 16.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 50.

[2] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de direito penal – parte especial – arts 121 a 183. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2021. p. 200.

[3] BRASIL, Câmara dos Deputados. PARECER ÀS EMENDAS DE PLENÁRIO AO PL Nº 9.432, DE

2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 17. fev. 2022. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2136522&filename=Parecer-CCJC-2022-02-17>. Acesso em 16. set. 2023.

[4] Atualmente não existe a instituição Polícia Ferroviária Federal.

[5] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 ao 361). 12.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 69.

MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 a 212). 16.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 47-48.

[6] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 ao 361). 12.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 69.

[7] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p. 759-761.

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1521-1522.

[8] Agravação de pena § 3º A pena é agravada, se o crime é cometido em detrimento da administração militar. Jorge César de Assis não entra na celeuma se tal previsão é uma majorante ou uma agravante específica. Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger sustentam ser uma majorante. Conforme expusemos no tópico 23.2. da Parte Geral trata-se de agravante específica.

[9] STF. RC 1451, Relator(a): RAFAEL MAYER, Primeira Turma, julgado em 26-06-1984, DJ 31-08-1984 PP-13934  EMENT VOL-01347-01 PP-00158 RTJ VOL-00110-03 PP-00991.

STF. HC 85167, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 21-11-2006, DJ 02-02-2007 PP-00159    EMENT VOL-02262-03 PP-00637 RT v. 96, n. 860, 2007, p. 527-530.

[10] STM. APELAÇÃO nº 2005.02.049716-1. Relator(a): Ministro(a) ANTONIO CARLOS DE NOGUEIRA. Data de Julgamento: 03/11/2005, Data de Publicação: 06/01/2006.

STM. APELAÇÃO nº 0000013-54.2011.7.12.0012. Relator(a): Ministro(a) PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 26/06/2018, Data de Publicação: 10/08/2018.

[11] NEVES, Cícero Robson Coimbra; BRASIL. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados da Justiça Militar da União (ENAJUM). Curso de atualização em Direito Militar Lei 14.688/23 | 05 Dez 23. YouTube. 04. dez. 2023. Trecho do vídeo a partir de 5h8min25s. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=4Z_eNaKc4iw>. Acesso em 05. dez. 2023.

[1] Os termos homicídio funcional e “policídio” não estão contidos na lei.