Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Código Penal |
| Lesão leve Art. 209. (…) Pena – detenção, de três meses a um ano. | Lesão leve Art. 209. (…) Pena – detenção, de três meses a um ano. | Lesão corporal Art. 129 (…) Pena – detenção, de três meses a um ano. |
| Lesão grave § 1° Se se produz, dolosamente, perigo de vida, debilidade permanente de membro, sentido ou função, ou incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias: Pena – reclusão, até cinco anos. | Lesão grave § 1º Se se produz, dolosamente, aceleração de parto, perigo de vida, debilidade permanente de membro, sentido ou função, ou incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias: Pena – reclusão, até cinco anos. | Lesão corporal de natureza grave § 1º Se resulta: I – Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II – perigo de vida; III – debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV – aceleração de parto: Pena – reclusão, de um a cinco anos. |
| § 2º Se se produz, dolosamente, enfermidade incurável, perda ou inutilização de membro, sentido ou função, incapacidade permanente para o trabalho, ou deformidade duradoura: Pena – reclusão, de dois a oito anos. | § 2º Se se produz, dolosamente, enfermidade incurável, perda ou inutilização de membro, sentido ou função, incapacidade permanente para o trabalho, deformidade duradoura ou aborto: Pena – reclusão, de dois a oito anos. | § 2° Se resulta: I – Incapacidade permanente para o trabalho; II – enfermidade incuravel; III perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV – deformidade permanente; V – aborto: Pena – reclusão, de dois a oito anos. |
| Lesões qualificadas pelo resultado § 3º Se os resultados previstos nos §§ 1º e 2º forem causados culposamente, a pena será de detenção, de um a quatro anos; se da lesão resultar morte e as circunstâncias evidenciarem que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena será de reclusão, até oito anos. | Lesão qualificada pelo resultado § 3º Se os resultados previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo forem causados culposamente: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. | Sem previsão. |
| Lesões qualificadas pelo resultado § 3º Se os resultados previstos nos §§ 1º e 2º forem causados culposamente, a pena será de detenção, de um a quatro anos; se da lesão resultar morte e as circunstâncias evidenciarem que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena será de reclusão, até oito anos. | § 3º-A. Se da lesão resultar morte e as circunstâncias evidenciarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos | Lesão corporal seguida de morte § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quís o resultado, nem assumiu o risco de produzí-lo: Pena – reclusão, de quatro a doze anos |
No CPM foi adicionado que a lesão corporal dolosa que cause dolosamente aceleração de parto é lesão corporal grave e se causar aborto é lesão gravíssima. Todavia, não foi incluída a majorante da lesão corporal funcional como ocorreu na qualificadora de homicídio funcional (art. 205, § 2º, VII, do CPM).
O resultado preterdoloso de lesão corporal grave e gravíssima ainda mantém previsão expressa no CPM, o que não ocorre no Código Penal comum.[1]
A Lei n. 14.688/2023 dividiu o § 3º, do art. 209, do CPM e manteve a mesma pena do resultado preterdoloso na lesão corporal grave e gravíssima (detenção de 1 a 4 anos). O § 3º-A aumentou a pena em relação a previsão do resultado morte preterdolosa, que era de 1 (um)[2] a 8 (oito) anos de reclusão e passou a ser de 4 (quatro) a 12 (doze) anos de reclusão.
O CPM é mais benéfico no tratamento da lesão corporal grave e gravíssima em relação ao CP?
Cícero Robson Coimbra Neves observou que a Lei n. 14.688/2023 concedeu tratamentos distintos entre o Código Penal Militar e o Código Penal comum nos casos de lesão corporal grave e gravíssima.[3]
No Código Penal Militar as hipóteses de resultado lesão grave e lesão gravíssima (§ 1º, com pena de reclusão 1[4] a 5 Anos, e § 2º, com pena de reclusão, do art. 209, respectivamente) são claramente dolosas em razão da expressa disposição “se produz, dolosamente” e da previsão preterdolosa no § 3º, do art. 209, com pena de detenção de 1 a 4 anos. Igualmente, há previsão expressa da figura preterdolosa com resultado morte no § 3º-A, do art. 209, com pena de reclusão de 4 a 12 anos.
No Código Penal comum as hipóteses de lesão grave e lesão gravíssima (§ 1º, com pena de reclusão 1 a 5 Anos, e § 2º, com pena de reclusão, do art. 129, respectivamente) são tanto dolosas quanto preterdolosas em razão da disposição “se resulta” e não há a mesma previsão do § 3º, do art. 209 do CPM. E na lesão corporal do Código Penal só há previsão expressa da figura preterdolosa no resultado morte com pena de reclusão de 4 a 12 anos (§ 3º, do art. 129).
Imagine o seguinte caso hipotético:
Alfa, Sd BM, está grávida com cerca de sete meses de gestação e exerce funções administrativas em determinada Unidade Militar do Corpo de Bombeiros Militar.
Bravo, Sd BM, discute com Alfa, dentro da Unidade Militar, ciente de sua condição de gestante e a empurra com animus laedendi de lesão corporal leve.
Entretanto, Alfa ao bater na parede começa a sentir fortes dores abdominais e é socorrida ao plantão médico. Em razão disso seu filho acabou nascendo de forma prematura.
Antes da Lei n. 14.688/2023 o fato praticado pelo Sd BM Bravo era o crime militar por extensão do art. 129, § 1º, IV, do Código Penal c/c art. 9º, II, a, do Código Penal Militar, com pena de reclusão de 1 a 5 anos.
Com o advento da Lei n. 14.688/2023 o fato praticado pelo Sd BM Bravo configura o crime militar do art. 205, § 3º c/c art. 9º, II, a, ambos do Código Penal Militar, com pena de detenção de 1 a 4 anos. Trata-se, claramente, de uma lei penal mais benéfica e desproporcional em relação à legislação penal comum.
Lesão corporal gravíssima que resulte em aborto, inconstitucionalidade dos §§ 1º ao 3º do art. 209 do CPM?
Cícero Robson Coimbra Neves ressalta que as mudanças na lesão corporal gravíssima causaram uma grave desproporção quando o resultado for o aborto.[5]
Pois bem, partindo-se para exemplos de simples visualização no Direito Penal comum, pode-se idealizar as seguintes situações: a) imaginando que um agente tenha dolo de praticar aborto em uma gestante e passe a agredi-la, estará sujeito, no Código Penal, a uma pena de reclusão de três a dez anos; b) caso lhe inflija, culposamente, lesões corporais que, em decorrência da conduta, provoquem abortamento, conhecerá majoração de um terço, pela primeira parte do art. 127 do Código Penal comum; c) caso as lesões na gestante sejam dolosas e não abarcadas pelo curso causal da provocação do aborto, poderá haver, de acordo com o caso concreto, concurso de crimes, considerando-se o crime de aborto do art. 125 e o crime de lesão corporal do art. 129, em uma de suas modalidades; por exemplo, o agente pode mutilar o braço da gestante, querendo, primeiro, provocar-lhe lesão corporal gravíssima e, depois, praticar nova agressão diretamente provocadora de aborto; d) caso o agente deseje provocar lesões corporais em uma vítima gestante, conhecendo esse seu estado de gravidez, mas não queira o abortamento, mas este ocorra, somente nesse caso é que haverá a subsunção da conduta no inciso V do § 2º do art. 129 do CP, como lesão corporal gravíssima, com pena de reclusão de dois a oito anos.
No caso do Código Penal Militar, com matriz diversa, a provocação de lesão corporal e do aborto no mesmo contexto, sendo ambos desejados, sofrerá resposta bem aquém daquela vislumbrada no Código Penal. Verifica-se, na aplicação dessa matriz, pela expressa previsão da construção “produz, dolosamente…aborto”, trazida pela Lei n. 14.688/2023, combinando-se o § 3º do art. 209, também alterado pela lei reformadora de 2023, uma evidente proteção deficiente, pois, a priori, a provocação do aborto na lesão corporal não é culposa, mas dolosa, não significando modalidade preterdolosa. Pior, a preterdolosa, pelo § 3º do art. 209 do CPM conhecerá uma pena abstrata significativamente menor. Assim, um militar da ativa que, no interior do quartel, passe a agredir uma gestante, também militar da ativa, querendo provocar-lhe lesão corporal com a consequência do aborto – este também desejado –, pode ter sua conduta subsumida no § 2º do art. 209 do CPM, com pena em abstrato de reclusão de dois a oito anos, ou seja, menor do que aquela a que estaria sujeito com a aplicação do Código Penal comum, que seria de reclusão de três a dez anos, isso se não resultar uma lesão corporal culposa na gestante, quando conheceria a majoração de um terço. (…)
Diante de tais discrepâncias o renomado professor e doutrinador defende a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 209, do Código Penal Militar, por causa da previsão “se produz, dolosamente” e consequentemente a inconstitucionalidade da figura preterdolosa da lesão corporal grave e gravíssima do § 3º do mesmo artigo, com fundamento na vedação à proteção deficiente.
Os apontamentos são relevantes e, realmente, a modificação ocorrida provoca uma desarmonia entre o Código Penal Militar e o Código Penal comum, sendo que a finalidade da Lei n. 14.688/2023 foi justamente compatibilizar o CPM com o CP comum. E mais, passa a ser inconstitucional quando tutela bens jurídicos iguais com penas distintas, sobretudo por se esperar da lei penal militar punições mais severas, pois além de ferir o bem jurídico tutelado pela lesão corporal gravíssima que resulte em aborto viola também o prestígio das instituições militares. Com razão o professor Cícero Coimbra, pois fere a proporcionalidade e há clara vedação à proteção deficiente.
Crime militar de lesão corporal gravíssima que resulte em aborto, competência do Tribunal do Júri?
Cícero Robson Coimbra Neves, no exemplo apontado anteriormente, sustenta que o “delito, doloso na provocação do aborto, por estar como forma qualificada de lesão corporal, estaria fora da competência do Tribunal do Júri, uma outra grande impropriedade.” e que “Naturalmente, não se pode admitir por adequada essa interpretação no Direito Penal Militar, pois se o abortamento era desejado pelo agente, configurando-se crime doloso (contra a vida), a subsunção deve ser em crime de aborto e não de lesão corporal com resultado abortamento, em regra, processado e julgado no Tribunal do Júri, mesmo se tratando de crime militar (art.9º, § 1º, do CPM).”.[6]
Essa discussão é importante para ser analisada a competência para processar e julgar o crime de aborto praticado por militar em uma das hipóteses do art. 9º do Código Penal Militar.
Imagine o seguinte exemplo:
Alfa, civil, é casada e tem um relacionamento extraconjugal com o 1º Ten Médico PM Bravo e acaba engravidando.
Alfa não consegue imputar a paternidade ao seu marido, pois sabe que ele não consegue engravidá-la. Por querer esconder a gravidez, Alfa combina com Bravo para que ele realize o aborto, pois Bravo é especialista em Ginecologia/Obstetrícia e tem condições técnicas para realizar o procedimento.
Dessa maneira, Bravo realiza o aborto em Alfa dentro das dependências do Hospital da Polícia Militar da PM e utiliza toda a estrutura e instrumentos da unidade hospitalar.
Alfa teria praticado o crime do art. 126, caput, do CP (aborto com o consentimento da gestante) que é classificado como crime doloso contra a vida e consoante o art. 5º, XXXVIII, “d”, da CF e art. 74, § 1º, do CPP, de competência do Tribunal do Júri.
Entretanto, o art. 125, § 4º, da Constituição Federal ressalva a competência do Tribunal do Júri em detrimento da Justiça Militar Estadual nos seguintes termos: “ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil”.
O civil é somente a pessoa natural.
A doutrina civilista sustenta que o Código Civil em seu art. 2º preceitua que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, o que denota a adoção da teoria natalista para o início da personalidade civil, ocasião em que adquirida a qualidade de pessoa natural. De toda forma, o Código Civil não exclui direitos do nascituro, como a vocação hereditária no direito sucessório (arts. 1.798, 1.799, I, e 1.800, § 3º, todos do Código Civil)[7], o que demonstra alinhar-se à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro.[8]
Posto isso, “civil” é somente a pessoa natural e o nascituro, que é o bem jurídico tutelado pelo art. 126 do CP, não entra no conceito de “civil”.
Portanto, o art. 126, caput, do CP não pode ser classificado como crime doloso contra a vida de civil, razão pela qual não incide a ressalva de competência da Justiça Militar Estadual prevista no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, que desloca a competência para o Tribunal do Júri.
Na situação em que houver o crime comum previsto no art. 126 do Código Penal a competência será do tribunal do júri (art. 5º, XXXVIII, “d”, da CF), pois entra na regra da competência de o tribunal do júri julgar os crimes dolosos contra a vida, que no caso será o direito à vida do nascituro.
Sendo assim, diante do caso hipotético apresentado, o crime praticado por Bravo tem natureza militar (art. 126, caput, do CP, c/c art. 9, II, e, do CPM), cuja competência é do Conselho Especial de Justiça, pois a vítima primária não é civil.
Ao se analisar o mesmo caso hipotético sob as lentes da Justiça Militar da União, considere que Bravo é 1º Ten do Exército e o hospital é um Hospital Militar de Área. A conclusão será a mesma já exposta, pois no crime de aborto com consentimento da gestante (art. 126, caput, do CPM) a vítima não é o civil e sim o nascituro, que não é pessoa natural, e tem o direito à vida suprimido.
Na hipótese em que houver o aborto sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP) será um crime de dupla subjetividade passiva, pois a mulher e o nascituro serão sujeitos passivos. Por ser a vítima – a mulher – civil o crime será de competência do tribunal do júri, seja o fato praticado no âmbito das instituições militares federais ou estaduais.
Em se tratando de militares federais e estaduais, a prática de crime doloso contra a vida de civil, consoante o art. 9º, § 1º, do Código Penal Militar, é de competência do Tribunal do Júri. Em relação aos militares estaduais a previsão da competência do júri nesses casos é também constitucional (art. 125, § 4º).
Entretanto, em relação aos militares federais, o § 2º do art. 9º do CPM apresenta situações que excepcionam a regra do § 1º e permite que o crime doloso contra a vida de civil seja julgado perante a Justiça Militar da União.
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (…)
§ 2º Os crimes militares de que trata este artigo, incluídos os previstos na legislação penal, nos termos do inciso II do caput deste artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto: (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa; (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
a) Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica; (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
b)Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999; (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
c) Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969 – Código de Processo Penal Militar; e (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
d)Lei nº4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral. (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
Nenhuma das exceções do § 2º do art. 9º do CPM corresponde ao exemplo do médico militar das Forças Armadas que realiza o aborto dentro do Hospital Militar e utiliza os instrumentos da administração militar hospitalar, razão pela qual o fato será crime comum (art. 125 do CP) de competência do Tribunal do Júri da Justiça Federal por ter sido praticado por militar federal e em local administrado pela União (na figura do Exército Brasileiro), o que demonstra o interesse da União (art. 109, IV, da CF/88).
Posição institucional do Ministério Público Militar (MPM). Pedido à Procuradoria-Geral da República (PGR) de propositura de ADI para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 209, §§ 1º ao 3º, do CPM.
O Procurador-Geral de Justiça Militar, por intermédio do Gabinete para Assuntos Jurídicos, no Ofício n. 92/GAB-PGJM/MPM, em 02/02/2024, apresentou à Procuradoria-Geral da República um estudo para a proposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o art. 209, §§ 1º ao 3º, do CPM, nos seguintes termos[9]:
1. Com meus cordiais cumprimentos, levo ao conhecimento de Vossa Excelência estudo quanto à possível inconstitucionalidade dos §§ do art. 209 do Código Penal Militar, todos com a redação dada pela Lei 14.688, de 20 de setembro de 2023, que veiculam resposta penal aquém da conferida pelo Código Penal comum nos casos de lesão corporal grave, com perigo de vida, e gravíssima, com provocação de aborto, o que, em nossa compreensão, caracteriza evidente proteção deficiente do mesmo bem jurídico na esfera criminal militar.
2. Eis o teor dos dispositivos objetos do estudo:
Lesão leve
Art. 209. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
Lesão grave
§ 1º Se se produz, dolosamente , aceleração de parto , perigo de vida , debilidade permanente de membro, sentido ou função, ou incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias: (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
Pena – reclusão, até cinco anos.
§ 2º Se se produz, dolosamente , enfermidade incurável, perda ou inutilização de membro, sentido ou função, incapacidade permanente para o trabalho, deformidade duradoura ou aborto : (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
Lesão qualificada pelo resultado (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
§ 3º Se os resultados previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo forem causados culposamente: Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
3. O primeiro problema reside no termo “dolosamente”, repetido nos §§ 1º e 2º do art. 209 do CPM, para as situações de risco de vida e aborto, que pode fazer com que o comportamento daquele militar da ativa que, por exemplo, no interior de um quartel, queira lesionar a vítima e igualmente, em consequência disso, deseje que lhe expor a risco de vida ou obter o resultado abortamento, seja apenado com reprimenda, respectivamente, de reclusão de um a cinco anos e de dois a oito anos.
4. Frise-se que, malgrado o legislador reformador de 2023 tenha desejado aproximar a redação do Código Penal Militar à do Código Penal comum, não obteve êxito em tal intento, porquanto as formas qualificadas pelo resultado dos §§ 1º e 2º do art. 129 do CP não exigem na cabeça do dispositivo que o resultado seja “dolosamente” causado, senão vejamos:
Lesão Corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º Se resulta:
I – Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
II – perigo de vida;
III – debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV – aceleração de parto:
Pena – reclusão, de um a cinco anos.
§ 2° Se resulta:
I – Incapacidade permanente para o trabalho;
II – enfermidade incuravel;
III perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
IV – deformidade permanente;
V – aborto:
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
5. É fato que o dispositivo apontado não ilumina se a provocação deve ser dolosa ou culposa, mas, de acordo com a doutrina, os dois resultados em questão – perigo de vida e provocação de aborto -, para merecerem a moldura da lesão corporal qualificada pelo resultado, devem ser culposos, caracterizando modalidade preterdolosa. Nessa linha de raciocínio, ao comentar os dispositivos do Código Penal comum, Rogério Sanches dispõe:
O presente parágrafo traz lesões qualificadas pelo resultado, podendo o evento ser querido ou aceito pelo agente (dolo, direto ou eventual) ou culposamente provocado (culpa), hipótese configuradora de preterdolo. Excepcionalmente, porém, algumas qualificadoras são punidas somente a título de preterdolo, pois, se dolosas também no consequente, outro será o delito. São elas o perigo de vida (§ 1º, II) e abortamento (§ 2º, V), que logo analisaremos.[10]
6. Mais especificamente sobre o resultado da provocação de aborto, o mesmo autor sacramenta:
e) Aborto: por fim, considera-se de natureza gravíssima a lesão se dela resulta o abortamento (V). Aqui, pune-se a lesão a título de dolo e o abortamento (interrupção da gravidez) a título de culpa (crime preterdoloso ou preterintencional). Não se confunde com o art. 127, 1ª parte, retratando esta situação completamente oposta.
A diferença está retratada, de maneira ímpar, nas lições de Nélson Hungria:
“Há que se distinguir entre a hipótese do inciso V do § 2º do art. 129 e a do art. 127, 1ª parte, pois há uma inversão de situações: na primeira, a lesão é querida e o aborto não; na segunda, é que é o resultado visado, enquanto a lesão não é querida, nem mesmo eventualmente”.
É indispensável que o agente tenha conhecimento da gravidez da vítima (ou que sua ignorância tenha sido inescusável), jamais querendo ou aceitando o resultado mais grave, caso em que haveria o abortamento criminoso (art. 125 do CP)[11].
7. Não diverge dessa visão Victor Rios Gonçalves:
O aborto deve ter sido consequência culposa do ato agressivo. Com efeito, a lesão gravíssima em análise é exclusivamente preterdolosa, pressupondo dolo na lesão e culpa no aborto, na medida em que, se o agente atua com dolo em relação à provocação do aborto, responde por crime mais grave, de aborto sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP).
O agente deve saber que a vítima está grávida para que não ocorra punição decorrente de responsabilidade objetiva.
Vejam-se os seguintes julgados: “Para a configuração do delito previsto no art. 129, § 2º, V, do CP, é indispensável que o agente tenha conhecimento da gravidez da vítima ou que sua ignorância quanto a ela seja inescusável” (TJSP — Rel. Cunha Camargo — RT 556/317); “Indispensável ao reconhecimento do delito do art. 129, § 2º, V, do CP, é a existência de laudo médico-pericial que estabeleça nexo causal entre as lesões sofridas pela vítima e o abortamento” (Tacrim-SP — Rel. Baptista Garcia — Jutacrim 49/278)[12].
8. Com essa compreensão, tem-se que o autor de crime comum, em se constatando o dolo na obtenção do resultado, minimamente, responderia pelo delito autônomo de aborto provocado por terceiro (art. 125 do CP), com pena de três a dez anos de reclusão, o que parece ser muito mais adequado do que o que hoje capitula o Código Penal Militar, com pena, repita-se, de reclusão de dois a oito anos, na lesão corporal qualificada pelo resultado abortamento, em seu art. 209, § 2º.
9. A mesma discrepância ocorreria, por exemplo, com a conduta dolosa na causação do risco de vida, precedida de lesão corporal, uma vez que a subsunção correta é em tipo penal incriminador de homicídio, na forma tentada. Note-se que, a subsumir a conduta como homicídio simples – pena de reclusão de seis a vinte anos – sob a forma tentada, ainda que se aplique a redução máxima de dois terços da tentativa na pena mínima cominada ao crime (seis anos de reclusão, repita-se), haveria uma condenação à pena de dois anos de reclusão, maior, portanto, que a pena mínima cominada no § 1º do art. 209 do CPM, em que a pena mínima seria de um ano de reclusão, por aplicação do art. 58 do Código Penal Militar.
10. Há, portanto, evidente previsão não isonômica entre os Códigos, caracterizando uma proteção deficiente – insista-se – no Código Penal Castrense, fruto de nova redação dada pela Lei 14.688/2023.
11. Mas como ficaria o resultado culposo no crime militar de lesão corporal, com os resultados dos §§ 1º e 2º do art. 209 do CPM? Neste caso, a discrepância é ainda maior.
12. O § 3º do art. 209 do CPM, com nova redação também dada pela Lei 14.688/2023, dispõe que se, “os resultados previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo forem causados culposamente“, ou seja, o crime preterdoloso, a pena será de detenção de um a quatro anos, o que, comparando-se com o CP comum, evidencia novo déficit intolerável de proteção a bens jurídicos.
13. Novamente utilizando-se do exemplo, para além do absurdo de um aborto doloso ser apenado como lesão corporal qualificada pelo resultado, como acima exposto, no caso de ocorrer o abortamento culposo decorrente da lesão corporal provocada, em se tratando de crime militar, haveria a subsunção em lesão corporal delineada no § 3º do art. 209 do CPM, com a pena, já indicada, de detenção de um a quatro anos, enquanto que a mesma conduta no Código Penal comum seria subsumida no § 1º do art. 129 – aqui, sim, uma lesão corporal qualificada pelo resultado -, com pena de reclusão de um a cinco anos.
14. Vê-se, assim, com o devido respeito, que caminhou muito mal o legislador ao manter, na nova redação das lesões corporais de que tratam os §§ do art. 209 do CPM, a expressão “dolosamente”, referindo-se à provocação do resultado, o que poderia ser corrigido no controle concentrado de constitucionalidade, a ser sugerido ao Procurador-Geral da República, buscando-se, alternativamente, interpretação conforme com redução de texto, notadamente, para atingir o termo “dolosamente” nos dois parágrafos, ou considerando os dois dispositivos integralmente inconstitucionais, em evidente proteção deficiente, para aplicar-se, então, as formas qualificadas do Código Penal comum, como crimes militares extravagantes.
15. Em adição, para dar lógica sistêmica aos dispositivos, especialmente se a opção for pela interpretação conforme com redução de texto, o § 3º do art. 209 do CPM, com sua nova redação, está em evidente descompasso não apenas com a necessária tutela da vida intra e extraulterina, mas também em relação aos demais resultados dos §§ 1º e 2º daquele artigo, por exemplo, na debilidade permanente de membro, sentido ou função ou na deformidade permanente, porquanto permite resposta penal aquém daquela versada no Código Penal comum.
16. Certo da sensibilidade de Vossa Excelência e da importância do tema abordado, submeto-o a sua elevada consideração, para que avalie a conveniência de encaminhamento da questão à Procuradoria-Geral da República, enquanto titular, no âmbito do Ministério Público da União, da ação direta de inconstitucionalidade, para a eventual propositura da ação de controle concentrado de constitucionalidade cabível, inclusive com pedido de concessão de medida cautelar (art. 10 da Lei 9.868/1999).
17. Igualmente, sugere-se provocação à colenda Câmara de Coordenação e Revisão para que o colegiado avalie a conveniência, enquanto não houver o deslinde da questão em sede de controle concentrado, de expedição de recomendação aos quadros do MPM para a atuação no caso concreto, fazendo valer, obviamente com o respeito à independência funcional, o controle difuso.
Concordamos na íntegra com a posição institucional do Ministério Público Militar, conforme fundamentos expostos anteriormente.
[1] Havia previsão no art. 132, § 3º, do CP de 1969 (com a mesma redação originária do art. 209, §3º, do CPM), mas referido CP não entrou em vigor.
[2]Mínimos e máximos genéricos
Art. 58. O mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos.
[3] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Lesão corporal gravíssima pela provocação de aborto: Mais um equívoco da reforma do Código Penal Militar. Blog Gran Cursos Online. 19. jan. 2024. 16h42min. Disponível em: < https://blog.grancursosonline.com.br/lesao-corporal-gravissima-pela-provocacao-de-aborto-codigo-penal-militar/>. Acesso em 19. jan. 2024.
[4] CPM
Art. 58. O mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos.
[5] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Lesão corporal gravíssima pela provocação de aborto: Mais um equívoco da reforma do Código Penal Militar. Blog Gran Cursos Online. 19. jan. 2024. 16h42min. Disponível em: < https://blog.grancursosonline.com.br/lesao-corporal-gravissima-pela-provocacao-de-aborto-codigo-penal-militar/>. Acesso em 19. jan. 2024.
[6] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Lesão corporal gravíssima pela provocação de aborto: Mais um equívoco da reforma do Código Penal Militar. Blog Gran Cursos Online. 19. jan. 2024. 16h42min. Disponível em: < https://blog.grancursosonline.com.br/lesao-corporal-gravissima-pela-provocacao-de-aborto-codigo-penal-militar/>. Acesso em 19. jan. 2024.
[7] SCHREIBER, Anderson. Manual de Direito Civil: Contemporâneo. 3.ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2020.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2020.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil: Volume Único. 6.ed. São Paulo: SaraivaJur. 2022.
[8] STJ. 4ª Turma. REsp 1.415.727-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/9/2014.
[9] BRASIL, Ministério Público Militar. Procuradoria-Geral de Justiça Militar. Ofício nº 92/GAB-PGJM/MPM. Aparente inconstitucionalidade de dispositivos do CPM com a redação dada pela Lei 14.688/2023. Brasília. 22. jan. 2024.
[10] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 125.
[11] Op. cit., p. 131.
[12] GONÇALVES, Victor Eduardo R. Direito penal: parte especial. (Coleção Esquematizado). São Paulo: Saraiva, 2023, p. 91.
