Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

Diferença entre a violação de recato pessoal (art. 229 do CPM) e registro não autorizado da intimidade sexual (art. 216-B do CP) na conduta consistente em registrar.

Em relação à conduta consistente em “registrar” deve ser pontuada a distinção entre os crimes de violação de recato pessoal previsto no art. 229 do CPM e o crime de registro não autorizado da intimidade sexual previsto no art. 216-B do CP.

Se o militar produz, fotografa, filma ou registra, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes, em uma das hipóteses do art. 9º, II, do CPM, pratica o crime militar extravagante previsto no art. 216-B do CP, por se tratar de tipo penal específico para essas situações, ao passo que o crime de violação de recato é genérico.

Na visão de Cícero Coimbra Neves e Marcelo Streifinger se o agente filma o banheiro feminino para captar a nudez decorrente do uso do vaso sanitário pratica o crime de violação de recato (art. 229, CPM), todavia, se pretende captar cenas de nudez ou ato sexual ou libidinoso de natureza íntima do ofendido comete o crime de registro não autorizado da intimidade sexual (art. 216-B, CP). [3]

Temos que ambas as condutas narradas pelos autores configuram o crime previsto no art. 216-B do CP, pois o ato de fotografar, filmar ou registrar ato libidinoso ou nudez total ou parcial[4] é tipo penal especial em relação ao art. 229 do CPM e quem se utiliza do vaso sanitário se despe, ainda que parcialmente.

Está certo que quem se utiliza do vaso sanitário está em um momento de absoluta intimidade e reserva, mas assim também está quem pratica ato sexual, não por isso os tipos penais devem ser distintos. Em ambos os casos o crime, se praticado em uma das hipóteses do art. 9º, II ou III, do CPM, será o crime militar extravagante/por extensão previsto no art. 216-B do CP.

Em se tratando de visualização de nudez o crime previsto no art. 229 do CPM não mais subsiste, pois, esse tipo penal, até o advento da Lei n. 14.688/2023, poderia ser aplicado quando o militar se utilizasse de processo técnico, como binóculos, lentes de aumento ou jogo de espelhos, para, por exemplo, visualizar uma cena de nudez no quartel que não seria vista a olho nu e pelas vias normais. Em razão da restrição do conceito de processo técnico diante do § 2º do art. 229 do CPM, essa conduta se tornou atípica quando a vítima for homem, conforme veremos adiante.

Restrição do conceito de processo técnico

O legislador inseriu o § 2º no art. 229 para conceituar o modo de execução “processo técnico”, o que acabou por restringir o conceito doutrinário. Trata-se de norma penal que possui natureza de interpretação autêntica contextual.

Antes da Lei 14.688/2023 o conceito de processo técnico significava a utilização de qualquer meio artificial ou mecanismo tecnológico, que pode ser um instrumento que capta imagens e/ou áudios para gravar ou apenas ouvir, visualizar e tomar conhecimento daquilo que não chegaria pelas vias normais a quem se utiliza desses instrumentos.

Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger[5] ensinam que:

A violação do recato, portanto, poderá incidir sobre o comportamento, geralmente com a captação de imagens do sujeito passivo na prática de uma conduta ou incidir sobre as palavras, em regra, palavras proferidas na linguagem oral, porquanto se forem proferidas na linguagem escrita, outro delito se configurará, como a divulgação de segredo do art. 228 do CPM.

Não é necessário que o sujeito ativo produza a gravação do comportamento ou das palavras pronunciadas; basta que tenha acesso por processo técnico, ou seja, com a utilização de meio artificial, por exemplo, um microfone, uma filmadora escondida, um binóculo, ou seja, qualquer forma artificial de que o autor lance mão para chegar a informações a que não teria acesso sem a utilização desses meios. Dessa maneira, condutas que não se realizem mediante processo técnico. como o ato de auscultar uma conversa por detrás da porta, estarão fora do âmbito típico deste delito.

Obviamente, o ato de, em decorrência da violação, produzir gravação de imagens ou de palavras (voz) não afasta a tipicidade, não sendo, apenas, necessária essa produção. Aliás, a gravação produzida servirá como prova de que a violação ocorreu. (destaque nosso)

Enio Luiz Rossetto[6]:

[…] O meio de execução é um processo técnico, que podem ser qualquer instrumento visual, como o binóculo, ou outro qualquer instrumento ótico de visualização a distância, como a teleobjetiva[7].

Como se observa a doutrina castrense entendia que o instrumento de execução “processo técnico” não se restringe somente ao ato de registrar, mas também ao uso de objetos ou aparelhos que permitam violar o recato pessoal ou resguardo das palavras que não forem pronunciadas publicamente.

Com o advento da Lei n. 14.688/2023, o § 2º do art. 229 do CPM exige que o processo técnico, cujo conceito apresentamos acima, registre informações, dados, imagens ou outros similares, não consentidos pela vítima. Não é suficiente que o processo técnico apenas permita visualizar ou escutar, pois deve também registrar o que foi visto ou escutado.

Diante de tal inovação legislativa, houve, por equívoco, a ocorrência de abolitio criminis e a revogação tácita com a respectiva continuidade normativo-típica do crime militar de violação de recato do art. 229 do Código Penal Militar, conforme veremos adiante.

A conduta de quem viola o direito ao recato pessoal

O recato pessoal está relacionado com a intimidade do indivíduo que engloba as relações íntimas, pessoais, os segredos, os comportamentos que não seriam adotados publicamente, como trocar de roupa, retirar secreção das vias respiratórias, êmese[8] etc.

Tomemos como exemplo o seguinte caso:

Mike, Soldado do Efetivo Profissional do Exército, serve na Escola de Sargentos de Logística (EsSLog) e com o intuito de visualizar as Alunas[9] usando os sanitários do alojamento feminino ou nuas tomando banho instala um jogo de pequenos espelhos em que ele consegue visualizá-las ao se posicionar escondido no fundo do referido alojamento.

Antes da Lei n. 14.688/2023, Mike teria praticado o crime militar de violação de recato[10], pois esse jogo de pequenos espelhos é uma forma de “processo técnico”. Entretanto, com a inserção do § 2º no art. 229 do CPM essa conduta não mais será crime de violação de recato[11] porque esse jogo de pequenos espelhos não é uma forma de registro, mas somente de visualização.

Se a vítima for homem será o caso de abolitio criminis, pois a conduta consistente em usar objeto ou aparelho que não realize registro deixou de ser crime de violação de recato com a inclusão do § 2º no art. 229 do CPM. Trata-se, neste ponto, de lei penal mais benéfica. Eventualmente, a depender do caso concreto, pode restar de forma subsidiária o crime militar de desrespeito a superior (art. 160 do CPM)[12] se o agente for inferior hierárquico, a vítima superior e o fato for praticado na presença de outro militar.

Se o fato for praticado após a Lei n. 14.688/2023 e a vítima for mulher o crime será o de violência psicológica contra a mulher previsto no art. 147-B do CP, razão pela qual não se analisará a sucessão de leis penais, pois o crime já não será o de violação de recato. Caso se entenda que seria a hipótese de violação de recato, em fato praticado antes da Lei n. 14.688/2023, tem-se que a pena do crime de violência psicológica contra a mulher é de reclusão de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa, pena maior que a da violação de recato que é de detenção de 30 dias, art. 58 do CPM[13], até 1 ano. Logo, será o caso de retroatividade da lei penal mais benéfica para reconhecer a incidência do crime de violação de recato.[14]

Feitas essas explicações agora passamos a analisar o seguinte exemplo:

Bravo, militar, encontra-se dentro de sua unidade militar e está gripado, momento em que sente náuseas e se desloca para o banheiro para limpar as vias aéreas e vomitar. Nesta ocasião outro militar filma Bravo, por cima da porta, em situação constrangedora, enquanto vomita dentro do vaso sanitário e limpa o nariz.

Nesse caso, mesmo após a Lei n. 14.688/2023, o fato praticado pelo militar que filmou Bravo configura o crime de violação de recato (art. 229 do CPM), pois a vítima foi filmada em momento íntimo e teve o direito ao recato pessoal violado mediante processo técnico (câmara usada para filmar).

Por fim, caso o militar se utilizasse de jogo de espelhos apenas para ver outro militar retirar secreção das vias aéreas e vomitar antes da Lei n. 14.688/2023, haveria o crime militar de violação de recato, mas como o conceito de “processo técnico” passou a ser previsto em lei e a exigir o registro, o fato se tornou atípico e, consequentemente, haverá abolitio criminis.

Crime militar por extensão/extravagante de violência psicológica contra a mulher

O art. 147-B do Código Penal assim dispõe:

Violência psicológica contra a mulher (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021)

Art. 147-B.  Causar dano emocional à mulher que a prejudique e perturbe seu pleno desenvolvimento ou que vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, chantagem, ridicularização, limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que cause prejuízo à sua saúde psicológica e autodeterminação: (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021)

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021)

A respeito da conduta consistente em se utilizar de um meio artificial para visualizar mulheres em momentos íntimos, sem, no entanto, se utilizar de “processo técnico” na acepção do § 2º do art. 229 do CPM, em que pese não configurar o crime de violação de recato haverá o crime de violência psicológica contra a mulher, pois essa conduta causa dano emocional à mulher que a prejudique e perturbe seu pleno desenvolvimento ou vise a degradar ou controlar sua ações, comportamentos, crenças e decisões em um contexto de humilhação.

Cléber Masson[15] assim ensina sobre essa finalidade e elementar:

c) humilhação: consiste em submeter a mulher ao vexame, ao rebaixamento moral, com afronta à sua dignidade. Aqui, o delito não se confunde com a injúria (CP, art. 140). O agente almeja causar dano emocional à mulher, enquanto no crime contra a honra o dolo se esgota na ofensa à honra subjetiva da vítima, sem a imprescindível provocação do abalo psicológico;

[…]

Finalmente, a conduta do agente deve causar prejuízo à saúde psicológica e autodeterminação da mulher.

Saúde psicológica é o estado emocional de bem-estar e segurança que permite às pessoas realizar suas capacidades produtivas, enfrentar as dificuldades cotidianas e viver regularmente em sociedade. Autodeterminação, de seu turno, é a liberdade para decidir seu próprio destino, independentemente da interferência alheia.

Especial atenção deve ser dada à proteção da mulher militar no ambiente castrense. Nesse sentido Mariana Aquino e Camila Barbosa Assad na Cartilha da JMU “Conhecendo a Proteção Jurídica à Mulher Militar”[16] afirmam que:

No âmbito militar, guardadas as leis e regulamentos militares, a hierarquia e a disciplina não podem servir para camuflar qualquer forma de violência. A mulher militar está igualmente sob a proteção da lei. Ou seja, não pode sofrer:

[…]

2) qualquer ação que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima, ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento, ou que vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir, ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

[…]

Todas essas condutas devem ser denunciadas e devidamente apuradas.

De fato, a mulher militar em situação de violência de gênero é duplamente atingida, na condição de mulher e na condição de militar (pela quebra do binômio hierarquia-disciplina), uma vez que tal conduta a coisifica e a impede de exercer sua autoridade perante seus subordinados, também a diminuindo perante seus pares e superiores hierárquicos.

Dessa maneira, a mulher militar não é menos frágil que as demais mulheres, porém sua dúplice condição peculiar demanda uma proteção jurídica sui generis, tanto por sua vulnerabilidade e hipossuficiência, na condição de mulher, quanto pela singularidade de sua posição na sociedade, como militar, sob as perspectivas da hierarquia e disciplina.

Dessa forma, a ação do militar que se utiliza de jogos de espelhos para visualizar outras militares dentro do alojamento usando os sanitários e/ou nuas tomando banho é uma conduta que causa dano emocional e humilhação à mulher militar, pois a trata como objeto sexual para ser visualizada sem roupa e em momento íntimo. Logo, o fato se adequa ao art. 147-B do CP c/c com o art. 9º, II, a, do CPM.

A conduta de quem viola o direito ao resguardo das palavras que não forem pronunciadas publicamente

Como desdobramento do direito à intimidade, o indivíduo tem o direito ao resguardo de suas palavras, de preservar suas manifestações pessoais acerca de algo que não foi pronunciado publicamente, que não atingiu o mundo exterior por ter ficado em seu círculo íntimo. O resguardo das palavras assegura que a conversa entre os envolvidos, ou as palavras proferidas consigo mesmo, não se tornem públicas.

Palavras pronunciadas são aquelas vocalizadas, faladas, ditas.[17] Como as palavras pronunciadas são aquelas expressadas oralmente, não abrange as palavras escritas ou gestuais-visuais (Libras).

As palavras pronunciadas tornam-se públicas a partir do momento em que são faladas para um número considerável de pessoas ou de difícil determinação ou indeterminado de pessoas.

Os arts. 10 e 10-A da Lei das Interceptações Telefônicas (Lei n. 9.296/96) criminalizam a conduta de quem grava ou escuta palavras, por instrumento que capta ou grava voz, ditas por terceiro em que o agente não é o interlocutor. O art. 10-A aplica-se no contexto de investigação ou instrução criminal e o art. 10 nos demais contextos.

Considerando que os arts. 10 e 10-A da Lei de Interceptações Telefônicas tratam da comunicação ambiental, é importante distinguirmos e conceituar comunicação, interceptação, escuta e gravação ambiental.

• Comunicação ambiental é a conversa entre interlocutores realizada em um mesmo ambiente sem instrumento de telecomunicação.
• Interceptação ambiental é a captação da comunicação ambiental feita por terceiro sem conhecimento dos interlocutores no próprio ambiente em que a comunicação é realizada.
• Escuta ambiental é a captação da comunicação ambiental feita por terceiro com o conhecimento e consentimento de um dos interlocutores, no próprio ambiente em que a comunicação é realizada.
• Gravação ambiental um dos interlocutores é quem realiza a gravação, sem o conhecimento do outro.

Na doutrina penal comum há posição que o legislador foi atécnico ao se utilizar do termo “escuta ambiental”, pois esta é feita mediante o consenso de um dos envolvidos, o que afasta o crime do art. 10 da Lei n. 9.296/196, razão pela qual dever ser interpretado como “captação ou interceptação ambiental”.[18]

Portanto, o crime de violação de recato em relação ao direito ao resguardo das palavras que não forem pronunciadas publicamente foi revogado tacitamente pelo art. 10 da Lei n. 9.296/1996 com a redação dada pela Lei n. 13.869/2019 – Lei de Abuso de Autoridade -, pois toda captação de conversas reservadas (direito ao resguardo das palavras que não foram ditas publicamente), sem autorização de um dos participantes, passou a conter previsão expressa na Lei de Interceptações Telefônicas.

A utilização de instrumento para captar áudio que realize ou não o registro, como instalar um fone em uma sala em que ocorrem conversas entre o Comandante e militares, ou deixar um celular ligado para permitir que uma pessoa fora da sala do Comandante ouça a conversa, configura o crime previsto no art. 10 da Lei n. 9.296/1996.

Não é possível distinguir se haverá o crime do art. 10 da Lei de Interceptação Telefônica ou o crime militar de violação de recato previsto no art. 229 do CPM com base apenas na análise se o instrumento utilizado para captar as conversas grava ou não, pois incorreria em grave ofensa à proporcionalidade.

O ato de gravar resultaria no crime previsto no art. 229 do CPM (violação de recato), em razão do conceito de processo técnico, cuja pena é de até um ano. O ato de “apenas” ouvir a conversa, sem gravá-la, seria o crime previsto no art. 10 da Lei n. 9.296/1996, cuja pena é de reclusão de dois a quatro anos e multa. Portanto, essa distinção é indevida, pois além de ferir a proporcionalidade incentivaria que o militar que ouvir conversa de terceiros também realize a gravação para, se eventualmente for descoberto, ter uma pena mais leve. E, obviamente, gravar a conversa de terceiros viola com mais intensidade o direito à privacidade do diálogo. Portanto, a mencionada distinção não é cabível, razão pela qual ambas as condutas (captar a conversa gravando ou não) se amoldam ao art. 10 (ou 10-A) da Lei de Interceptações Telefônicas.

Dessa maneira, na sucessão de leis penais no tempo, a violação de recato quanto às palavras que não podem ser pronunciadas publicamente em decorrência da utilização de processo técnico que apenas escutava a conversa de terceiros ou pessoa falando consigo mesma[19] terá efeito ultrativo, uma vez que a pena da violação de recato é de detenção de 30 dias, art. 58 do CPM[20], até 1 ano, ao passo que nos arts. 10 ou 10-A da Lei das Interceptações Telefônicas, a pena é de reclusão de 2 a 4 anos.

Diante de todo o exposto, o crime de violação de recato (art. 229 do CPM) subsiste apenas nos casos de violação de recato pessoal que não consista em ato de nudez.

O cenário é o seguinte:

[1] II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)

a) por militar da ativa contra militar na mesma situação

[2] II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)

a) por militar da ativa contra militar na mesma situação

[3] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1369.

[4] Traje de roupa íntima

[5] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1368.

[6] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 761.

[7] Lente Teleobjetiva: A teleobjetiva é uma lente para câmeras fotográficas que possui uma grande distância focal. O acessório, no entanto, não é definido apenas por isso. Essa estrutura de objetiva fotográfica possui o comprimento físico menor que a distância focal. (EQUIPE FOTOGRAFIA MAIS. Teleobjetiva: O que é Lente Teleobjetiva, Para que Serve e Como Utilizar. Fotografia Mais. 06. out. 2018. 21h37. Disponível em: < https://fotografiamais.com.br/teleobjetiva#teleobjetiva-1>. Acesso em 01. set. 2023.)

Em síntese é uma lente de aumento usada pela fotografia profissional.

[8] Ação de vomitar.

[9] Na escala hierárquica são equiparadas a graduação de Cabo, conforme preceitua o art. 19, V, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (Lei n. 6.880/1980).

[10] A conduta de somente visualizar pessoa nua não encontra correspondência no registro não autorizado de intimidade sexual do art. 216-B do CP, uma vez que a ação de Mike não foi de “produzir, fotografar, filmar ou registrar”.

[11] Entendemos que essa situação se subsumiria ao crime militar por extensão de violência psicológica contra a mulher (art. 147-B, c.c art. 9º, II, a, do CPM).

[12] Desrespeito a superior

Art. 160. Desrespeitar superior diante de outro militar:

Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

[13] Mínimos e máximos genéricos

Art. 58. O mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos.

[14] Para Rodrigo Foureaux, eventualmente, poderia ser analisado o concurso de crimes entre violação de recato e violência psicológica contra a mulher.

[15] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 a 212). 16.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 250-251.

[16] AQUINO, Mariana; ASSAD, Camila Barbosa. Conhecendo a Proteção Jurídica à Mulher Militar. Superior Tribunal Militar. 2. ed. Brasília. 2022. Disponível em: <https://www.stm.jus.br/informacao/agencia-de-noticias/item/12023-justica-militar-publica-nova-edicao-da-cartilha-conhecendo-a-protecao-juridica-a-mulher-militar >. Acesso em 20. jun. 2023.

[17] Posição essa de Ramagem Badaró; Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger (BADARÓ, Ramagem. Comentários ao Código Penal Militar de 1969: Parte Geral – Volume 2. Sáo Paulo: Juriscred. 1972. p. 124.); (NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1369.).

[18] ARAÚJO, Fábio Roque; COSTA, Klaus Negri; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 2.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 583.

[19] Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger defendem ser possível o art. 229 CPM (antiga redação) quando a vítima fala consigo mesma (NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1369.)

[20] Mínimos e máximos genéricos

Art. 58. O mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos.