Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

Estupro como crime de tipo misto alternativo ou de ação múltipla

Em sua redação original, assim como o CPM, o CP distinguia os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, denominados de “crimes contra os costumes”. Em ambos os crimes a conduta é “constranger”, todavia, enquanto no estupro o constrangimento era apenas para a prática de conjunção carnal, no atentado violento ao pudor, o constrangimento era para a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Em 2009, a Lei n. 12.015 alterou o Título VI da Parte Especial do CP e passou a ser denominada “dos crimes contra liberdade sexual” e unificou as condutas de estupro e atentado violento ao pudor no mesmo tipo penal de estupro, logo, desde 2009, para o Código Penal comum, estupro consiste em “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Percebemos que não houve abolitio criminis em relação ao atentado violento ao pudor, mas houve fusão de dois tipos penais – princípio da continuidade normativa (ou típico-normativa), pois o fato continua sendo crime, porém disciplinado em outro dispositivo.

Com o advento da Lei n. 14.688/2023 o legislador alterou o tratamento dado aos crimes sexuais no Código Penal Militar e igualou ao disposto no Código Penal comum, inclusive para considerá-los crimes hediondos (art. 1º, V e VI, c/c art.1º, parágrafo único, VI, todos da Lei de Crimes Hediondos).

A principal mudança foi o legislador adotar no CPM o que fora feito no CP pela Lei 12.015/2009 ao abarcar dentro do crime de estupro o atentado violento ao pudor (este revogado) e não restringir como vítima apenas a mulher, mas sim qualquer pessoa[1]. As penas também foram igualadas.

Fim da previsão expressa do concurso com o crime correspondente à violência

Antes da modificação legislativa havia previsão de que o agente deveria responder pelo crime de estupro sem prejuízo do crime correspondente à violência empregada, o que foi revogado. Tratava-se de cúmulo material de penas, o que permitia o agente responder pelo estupro e lesão corporal leve, grave ou gravíssima.

Com o advento da Lei n. 14.688/2023 passou a ser previsto no Código Penal Militar que se ocorrer lesão corporal grave ou morte será a hipótese de estupro qualificado (art. 232, §§ 1º e 2º, do CP). Nada disse em relação à lesão corporal leve, razão pela qual é forçoso concluir que a lesão corporal leve, se praticada, é inerente ao crime de estupro.

Antes da modificação promovida pela Lei n. 14.688/2023, Cícero Coimbra Neves sustentava que na parte final do preceito secundário (em prejuízo da correspondente à violência) havia duas soluções quanto ao concurso de crimes entre o crime sexual e o corresponde à violência[2]:

Na redação atual seguimos o mesmo entendimento de Cícero Robson Coimbra Neves[5] quanto às qualificadoras.

Caso o agente pratique o crime de estupro previsto no art. 232 do CPM e, de forma concomitante, pratique lesão corporal grave, gravíssima ou homicídio, em razão da violência dolosa, haverá na verdade concurso de crimes. Isto é, o agente deverá responder pelo caput do art. 232 do CPM além do crime praticado, sem incidir as qualificadoras. Por outro lado, se a violência praticada que resulta em lesão corporal grave, gravíssima ou homicídio não for dolosa, será o caso de incidir as qualificadoras previstas nos §§ 1º e 2º do art. 232 do CPM. Isso porque as qualificadoras são preterdolosas, uma vez que o legislador disse no início de cada qualificadora “Se da conduta resulta…”, o que permite interpretar que se do estupro resultar lesão corporal grave, gravíssima ou morte não dolosos deverá responder na forma qualificada e pelo fato do legislador não ter buscado “premiar” o agente que cometa crime mais grave, pois a gravidade de um crime culposo não é a mesma de um crime doloso.

Pense na hipótese em a morte decorra de dolo. Responderia o agente pela qualificadora do § 2º do art. 232 do CPM da mesma forma que responderia se a morte fosse culposa? Obviamente, não.

No que tange à lei penal no tempo trata-se de lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus), pois além das penas serem maiores o estupro previsto no CPM se tornou crime hediondo.

Estupro de vulnerável (art. 232, § 3º)

Considerações gerais

No estupro de vulnerável, a Lei n. 14.688/2023 igualou apenas parcialmente o tratamento em ambos os códigos.

A Lei n. 14.688/2023 ao invés de criar tipo penal autônomo no CPM apenas acrescentou uma qualificadora no art. 232 do CPM, o § 3º, que tem as mesmas elementares do art. 217-A, caput, e seu § 1º, do CP.

A Lei n. 12.015/2009 ao alterar o Código Penal tipificou de forma especial o estupro de vulnerável com a criação do art. 217-A do CP e revogação do art. 224 do CP que tratava da presunção de violência com as mesmas causas que o vigente art. 236 do CPM.

Nesse aspecto é importante ressaltar que o estupro de vulnerável previsto no § 3º, do art. 232 do CPM, não exige o emprego de violência ou grave ameaça do caput, apenas a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso de conjunção carnal com as pessoas consideradas vulneráveis do § 3º, pois a violência contra elas é presumida, o que pode ser extraído da leitura do próprio § 3º, que não exige outras condições a não ser a prática sexual, bem como do art. 236 do CPM.

Desse modo o § 3º, do art. 232 c/c art. 236, ambos do CPM, assim como o art. 217-A¸ caput, do CP, criminalizam tanto a prática sexual sem emprego de violência ou grave ameaça quanto a prática sexual com emprego de violência ou grave ameaça, sendo que na segunda hipótese a pena será maior, o que o juiz deve sopesar nas circunstâncias judiciais.

A grande diferença entre o estupro de vulnerável do CPM (art. 232, § 3º) e do CP (art. 217-A, do CP) ocorre quando da prática desse crime ocorre lesão grave, conforme veremos adiante.

A qualificadora de lesão grave e de morte no crime militar de estupro de vulnerável

A Lei n. 14.688/2023 ao prever o crime de estupro de vulnerável permitiu interpretações completamente ilógicas e desarrazoadas, que ferem de morte o princípio da vedação à proteção deficiente.

O crime militar de estupro de vulnerável (art. 232, § 3º, do CPM) possui pena de 08 a 15 anos de reclusão, ao passo que o estupro que resulte em lesão corporal de natureza grave possui pena de reclusão de 08 a 12 anos. Não há previsão de pena para o caso de estupro de vulnerável que resulte em lesão corporal de natureza grave. Logo, em uma leitura apressada poderíamos afirmar que se do estupro de vulnerável ocorrer lesão corporal de natureza grave a hipótese será de aplicação do § 1º do art. 232 do CPM, logo a pena será de 08 a 12 anos de reclusão. Nada mais equivocado!

No estupro de vulnerável do CPM, ao contrário do CP, não há a figura qualificada da lesão corporal grave (art. 217-A, § 3º, do CP). A qualificadora contida no § 1º do art. 232 do CPM aplica-se apenas à hipótese do caput do art. 232 do CPM, seja por uma análise topográfica, seja por ser completamente incongruente e ilógico um estupro de vulnerável que resulte em lesão grave possuir pena mais branda do que aquele que não resulte em lesão grave, até porque seira um incentivo ao criminoso que praticasse lesão corporal grave durante o estupro de vulnerável para ter uma menor.

O legislador seria técnico se tivesse criado um tipo penal próprio para o estupro de vulnerável com as respectivas qualificadoras.

Diante desse cenário, Cícero Coimbra sustenta que nos casos de estupro de vulnerável que resulte em lesão corporal grave ou morte deve-se aplicar os §§ 3º e 4º do art.  217-A do CP (crime militar extravagante), pois se aplicar a lei penal militar nesses casos violará a vedação da proteção deficiente. [8]

Rodrigo Foureaux entende que o Código Penal Militar não foi técnico ao prever o crime militar de estupro de vulnerável no § 3º do art. 232 do CPM, pois deixou de contemplar as hipóteses de lesão corporal grave e morte, pois é de todo ilógico aplicar as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 232 do CPM que se referem ao caput, o que pode ser verificado com a gradação da pena que aumenta em relação ao caput, mas, no caso de lesão corporal grave reduz quando se tratar de estupro de vulnerável.

Portanto, nos casos em que o resultado decorrente do estupro de vulnerável for lesão corporal grave ou morte será o caso de aplicar as hipóteses previstas nos §§ 3º e 4º do art. 217-A do Código Penal comum, em razão da omissão do Código Penal Militar. Haverá, portanto, crime militar extravagante ou por extensão.

Luiz Paulo Spinola entende que apesar da atecnia do legislador não há omissão a ser suprida via crime militar por extensão/extravagante, pois é possível apresentar solução jurídica no próprio art. 232 do Código Penal Militar.

Para Spinola, se ocorrer lesão corporal grave ou morte e a vítima for menor de 14 (quatorze) anos ou possuir enfermidade ou deficiência mental e não tiver o necessário discernimento para a prática do ato ou, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência (hipóteses do § 3º do art. 232 do CPM), devem ser aplicadas as qualificadoras do próprio art. 232 contidas nos §§ 1º e 2º, sendo a pena exasperada nas circunstâncias judiciais em razão da vulnerabilidade da vítima.

O autor sustenta ainda que nos casos em que o resultado for a morte, o CPM é mais gravoso, pois se aplicar o Código Penal comum incidiria o § 4º do art. 217-A, cuja pena é de 12 a 30 anos de reclusão e não poderia exasperar a pena base, pois a vulnerabilidade da vítima já está contida no tipo penal, ao passo que no CPM será tipificado o estupro com resultado morte previsto no § 3º do art. 232, que também possui pena de 12 a 30 anos de reclusão e a vulnerabilidade da vítima será utilizada como fundamento para exasperar a pena.

Tome como exemplo o militar em serviço que mediante violência pratica ato libidinoso com menor de 14 anos de idade, ocasião em que resulta em lesão corporal de natureza grave. Para Cícero Coimbra e Rodrigo Foureaux deverá responder pelo crime militar extravagante previsto no art. 217-A, § 3º, do CP c/c art. 9º, II, “c”, do CPM, ao passo que para Luiz Paulo Spinola deverá responder pelo crime previsto no art. 232, § 1º, do CPM, sendo a idade utilizada para sopesar negativamente as circunstâncias judiciais.

Na hipótese em que ocorrer lesão grave e a vítima for menor de 18 e maior de 14 anos, haverá a incidência do § 1º do art. 232 do CPM, seja em razão da lesão grave ou da idade da vítima, que são qualificadoras autônomas no mesmo parágrafo, razão pela qual a idade da vítima será utilizada para exasperar a pena nas circunstâncias judiciais. Caso haja resultado morte da vítima que possua mais de 14 e menos de 18 anos também poderá a idade ser valorada negativamente nas circunstâncias judiciais, em razão da maior vulnerabilidade da vítima.

Por fim, as qualificadoras do crime de estupro de vulnerável contidas nos §§ 1º e 2º do art. 232 do Código Penal Militar são preterdolosas, pois sendo a lesão corporal grave ou o homicídio decorrente de dolo deverá haver concurso de crimes. Essa interpretação decorre da própria redação das qualificadoras ao dizerem “Se da conduta resulta…”, isto é, se da conduta do estupro resultar lesão corporal grave ou morte, o que permite afirmar que esses resultados são culposos (crimes preterdolosos). É como se o legislador tivesse dito: “se por acaso houver lesão corporal grave ou morte”. Além do mais, as qualificadoras visam punir com maior rigor uma conduta reprovável e ainda geraria proteção deficiente interpretar que as qualificadoras se aplicam aos casos de resultado doloso, pois, por exemplo, sairia de “graça” o estupro com resultado morte, já que o crime de homicídio qualificado possui pena de 12 a 30 anos de reclusão, a mesma pena do crime de estupro com resultado morte. Se o agente respondesse apenas pelo estupro com resultado morte, em caso de dolo no resultado, o estupro ou o homicídio não seria punido, apenas um dos crimes, o que é inconcebível.

A vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos, no Código Penal Militar, é absoluta ou relativa?

A Lei n. 14.688/2023 não inseriu a mesma previsão do § 5º do art. 217-A do Código Penal que dispõe que haverá o crime de estupro de vulnerável independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. Portanto, é indiferente que a vítima menor de 14 anos tenha relação sexual consentida, pois o legislador presumiu, de forma absoluta, que ela é incapaz para consentir com práticas sexuais em razão da idade (critério objetivo).

A ausência de previsão no Código Penal Militar permitiu interpretações doutrinárias no sentido de que a vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos é relativa.[9]

Não obstante o legislador não tenha previsto no Código Penal Militar o mesmo conteúdo do § 5º do art. 217-A do Código Penal, a mesma lógica deve ser aplicada ao crime militar de estupro de vulnerável do CPM[10], pois a finalidade da norma é a proteção integral da vítima menor de 14 anos. Pouco importa a natureza do crime, pois a vítima deve ser integralmente protegida. A análise que deve ser feita é em relação à vítima e não à natureza do crime. Não é porque o crime se tornou militar que a vítima menor de 14 anos passa a ter capacidade para consentir. Nesse sentido deve ser aplicada a Súmula n. 593 do STJ (O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.)[11]

Destaca-se ainda que a presunção de violência quando a vítima for menor de quatorze anos encontra-se prevista no art. 236, I, do Código Penal Militar, mas não afirma se é absoluta ou relativa, sendo o nosso posicionamento o exposto acima.

A vulnerabilidade da pessoa com deficiência mental

O art. 236, II, do Código Penal Militar prevê a presunção de violência nos casos em que a vítima for doente ou deficiente mental e o agente conhecia esta circunstância, o que deve ser analisado de acordo com o Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei n. 13.146/2015.

O Estatuto da Pessoa com Deficiência veio para assegurar e promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando a sua inclusão social e a cidadania, inclusive quanto à prática e orientação sexual (arts. 6º, II. 8º, 18, § 4º, VI e VII e 85, § 1º)

O referido estatuto revogou o disposto no art. 3º, II, do Código Civil, que elencava as pessoas com deficiência mental como absolutamente incapazes

Diante desse cenário discute-se a aplicação da presunção de violência contida no art. 236, II, do CPM.

A doutrina penal comum, na lição de Rogério Sanches Cunha, enfrenta essa discussão por conta do previsto no § 5º do Art. 217-A do CP (As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime).

Rogério Sanches Cunha sustenta que ao contrário da vulnerabilidade por idade no caput do art. 217-A do CP a vulnerabilidade do § 1º pela enfermidade ou deficiência mental só se verifica quando a vítima “não tem o necessário discernimento para a prática do ato”. Portanto, a vulnerabilidade por doença mental, principalmente, interpretada à luz do Estatuto da Pessoa com Deficiência, é relativa e não absoluta.[12]

Essa interpretação é possível de ser extraída do próprio § 1º do art. 217-A do Código Penal ao dizer que pratica estupro de vulnerável quem mantém conjunção carnal ou pratica ato libidinoso com pessoa com deficiência mental ou que por enfermidade não tem o necessário discernimento para a prática do ato. Portanto, o próprio tipo penal é claro ao dizer que não basta a deficiência mental ou a enfermidade, sendo necessário que em razão de uma dessas condições não tenha o necessário discernimento para manter relação sexual.

Por fim, trata-se de lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus) por possuir pena mais grave, além de qualificadoras e ter passado a ser crime hediondo, razão pela qual não retroage. 

Posição Institucional do Ministério Público Militar (MPM) e pedido de propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade para a Procuradoria-Geral da República (PGR) em relação ao § 3º do art. 232 do CPM.

O Procurador-Geral de Justiça Militar, por intermédio do Gabinete para Assuntos Jurídicos, no Ofício n. 1417/GAB-PGJM/MPM, em 06/10/2023, representou à PGR estudo para a propositura de ADI contra o art. 232, § 3º, do CPM, nos seguintes termos:

Os vícios de constitucionalidade detectados na análise estão veiculados na Lei14.688, sancionada em 20 de setembro de 2023 e conhecida como reforma do Código Penal Militar, e relacionam-se aos delitos de injúria racial e homofóbica e de estupro de vulnerável , em razão de possíveis retrocessos em conquistas de direitos fundamentais, especificamente quanto à tutela penal de vítimas de crimes sexuais e de crimes decorrentes de preconceito de raça ou de cor, que resultaram em déficit de proteção no direito penal militar.

Conforme noticiado em 20 de julho deste ano, em matéria veiculada pelo Correio Braziliense, intitulada” Crescem os registros de racismo, injúria, homofobia e transfobia no país“,”A quantidade de registros de racismo, injúria racial, homofobia e transfobia aumentou no último ano, como mostram os dados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública, (…) produzido pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública” (https://www.correiobraziliense.com.br/brasil/2023/07/5110359-aumenta-registros-de-racismo-injuria-homofobia-e-transfobia-no-pais.html).

Naquele mesmo dia, o Jornal do Brasil, em matéria intitulada ” Brasil registra alta de racismo, homofobia, abuso infantil e estupro em 2022; assassinatos diminuem “, registrou que “Outro dado alarmante faz referência aos crimes sexuais contra crianças e adolescentes. Os números apresentaram altas expressivas, superiores a 15%. De acordocom os dados, os estupros contra esse grupo subiram 15,3%: saltaram de 45.076 em 2021para 51.971 em 2022. Já a exploração sexual cresceu 16,4%” (https://www.jb.com.br/brasil/2023/07/1044959-o-mapa-da-violencia-racismo-abuso-infantil-e-estupram-disparam-em-2022.html).

Aquela matéria igualmente destacou que, “Por faixa etária, foram quase 41 mil vítimas de zero a 13 anos, das quais quase sete mil tinham entre zero e quatro anos; mais de11 mil vítimas entre 5 e 9 anos; mais de 22 mil entre 10 e 13 anos; e mais de 11 mil entre 14e 17 anos. As vítimas negras (pretas e pardas) foram a maior parte em praticamente todas as idades, principalmente na faixa etária dos 11 aos 14 anos“

Para fazer frente, então, a essa triste realidade, no âmbito da Justiça Militar se faz necessária a correção da proteção deficitária inconstitucional, a fim de que a pretendida compatibilização do Código Penal Militar com o Código Penal e com a Constituição Federal, anunciada no art. 1º da Lei n. 14.688/2023, realmente se materialize.

É fato que se sustenta com muita veemência a especialidade do direito penal militar, mas essa característica notadamente deveria importar em maior reprovação de condutas de militares no cometimento de crimes, e não o contrário, justamente como ferramente (sic) de manutenção da hierarquia e disciplina.

(…)

2. A segunda e igualmente possível inconstitucionalidade relaciona-se ao art. 232 do CPM, que tipifica o estupro. Esse dispositivo foi integralmente reformulado pela Lei n. 14.688/2023, para afastar-se, sobretudo, a concepção há muito ultrapassada de que somente a mulher poderia ser vítima desse delito.

2.1. Também quanto a esse tema, que envolve tutela penal que deriva diretamente do princípio constitucional da dignidade humana (art. 1º, III), e que, portanto, não deveria comportar tratamento diverso nos sistemas criminais comuns e militares, o que se observa é que teria sido muito mais conveniente que o legislador tivesse se ocupado de simplesmente revogar os dispositivos do CPM referentes ao estupro, ao atentado violento ao pudor e à corrupção de menores.

2.2. Preferiu, contudo, a adaptação, mas a Lei n. 14.688/2023, ao dar nova redação ao art. 232 do CPM, incorreu em vício quanto à tipificação incompleta do estupro de vulnerável, no § 3º daquele dispositvo (sic), que tem como correspondente o art. 217-A do Código Penal comum:

Estupro

Art. 232. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se da conduta resulta lesão de natureza grave, ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

§ 3º Se a vítima é menor de 14 (quatorze) anos ou, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

2.3. O vício, caracterizador de proteção deficiente de vítimas de crimes sexuais, consiste na omissão quanto ao apenamento, no CPM, dos resultados lesão corporal de natureza grave e morte, a título de preterdolo, punido pelo Código Penal comum nos §§ 3º e 4º do art. 217-A:

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (VETADO)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

2.4. Em rigor, a ausência de qualificadora quanto ao resultado morte, no CPM, não traz consequência prática alguma, uma vez que a pena prevista pelo CP comum para o resultado morte no caso de estupro de vulnerável (art. 217-A, § 2º), de reclusão de 12 a 30 anos, é idêntica ao resultado morte no caso do estupro previsto no art. 213, que igualmente coincide com a pena prevista para o resultado morte no caso do estupro previsto no art. 232, § 2º, do CPM, com a redação dada pela Lei n. 14.688/2023.

2.5. O problema está na omissão do apenamento do resultado lesão corporal de natureza grave no caso de estupro de vulnerável, o qual, no CP comum, é reprimido com reclusão de 10 a 20 anos (art. 217-A, § 3º).

2.6. No CPM, a partir da Lei n. 14.688/2023, somente haverá essa qualificadora atrelada ao caput do art. 232, em seu § 1º, com apenamento substancialmente inferior, de 8 a 12 anos de reclusão.

2.7. Isto é, se é possível valer-se do apenamento do resultado morte do CPM para o estupro previsto no caput do art. 232 em razão da equivalência das penas daquele codex e do CP comum (tanto para o estupro do caput do art. 213 quanto para o estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A), sem que disso resulte déficit de proteção da vítima no âmbito militar, o mesmo não pode ser feito com relação ao resultado lesão corporal de natureza grave, que tem penas distintas no CP comum no caso do estupro previsto no art. 213 e no caso de estupro de vulnerável:

Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

(…)

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (VETADO)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

2.8. Não há justificativa alguma para a proteção deficitária das vítimas de tais crimes na esfera militar, o que viola não só o princípio da dignidade humana, em uma visão mais ampla, mas também os arts. 24, XIV, e 227 da CRFB, que reclamam especial proteção às pessoas com deficiência e às crianças e adolescentes.

(…)

4. Registre-se, por fim, que a “compatibilização” do CPM ao CP comum e à CF, embora tenha ficado aquém do esperado e, por isso, tenha produzido resultados inconstitucionais, ao menos na visão deste subscritor, está expressa justamente na ementa e no art. 1º da Lei n. 14.688/2023:

Altera o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), a fim de compatibilizá-lo com o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e com a Constituição Federal, e a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), para classificar como hediondos os crimes que especifica.

(…)

Art. 1º Esta Lei altera o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), a fim de compatibilizá-lo com o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e com a Constituição Federal, bem como altera a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), para classificar como hediondos os crimes que especifica.

Certo da sensibilidade de Vossa Excelência e da importância dos temas abordados, submeto-o a sua elevada consideração, para que avalie a conveniência de encaminhamento da questão à Procuradoria-Geral da República, enquanto titular, no âmbito do Ministério Público da União, da ação direta de inconstitucionalidade e da arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição Federal (arts. 6º, I e III, e 46, parágrafo único, I, da Lei Complementar 75/1993, e art. 2º, I, da Lei 9.882/1999), para a propositura da respectica (sic) ADI, inclusive com pedido de concessão de medida cautelar (art. 10 da Lei 9.868/1999).

Outrossim, solicito a Vossa Excelência que examine a igual conveniência do encaminhamento do presente estudo à Câmara de Coordenação e Revisão do MPM para que aquele órgão dele tome ciência e, se entender oportuno, oriente os membros da Instituição para que, na atuação finalística, pela via difusa, (a) suscitem a inconstitucionalidade do § 3º do art. 216 e do § 3º do art. 232, ambos do Código Penal Militar, com a redação dada pela Lei n. 14.688/2023, para que seja aplicado, no caso concreto, o art. 2º-A da Lei 7.716/1989 e o art. 217-A do CP comum, com seus parágrafos, atenção ao que prevê o art. 9º, II, do CPM[13]; e (b) busquem suprir a omissão no CPM quanto à regra especial relativa ao termo a quo da contagem do prazo prescricional nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente, com a aplicação do art. 111, V, do CP comum.[14]

Um apontamento importante é que a posição institucional do MPM não tratou do art. 236 do Código Penal Militar, o que permitirá que o crime praticado contra menor de 14 anos continue a ser crime militar na forma do art. 232 do CPM, entretanto, posteriormente, o MPM realizou trabalho junto à PGR para tratar do art. 236 do CPM e foi ajuizada a ADI 7555.

Na ADI 7555 a Procuradoria-Geral da República postula que “ se julgue procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 3º do art. 232 do Código Penal Militar, inserido pela Lei 14.688/2023, bem como para que seja declarada a não recepção do art. 236, I a III, do Código Penal, determinando-se que o crime de estupro de vulnerável, com ou sem resultado lesão corporal grave (ou gravíssima), praticado por militar no exercício de suas funções ou em decorrência delas e/ou em ambiente sujeito à administração militar, seja tipificado no art. 217-A, § 3º, do Código Penal — para o qual a presunção de violência não admite prova em contrário —, por força da atual redação do art. 9º, II, do Código Penal Militar.”

[1] No Código Penal Militar há previsão o crime de rapto em tempo de guerra previsto no art. 407, cuja vítima é apenas a mulher.

Rapto

Art. 407. Raptar mulher honesta, mediante violência ou grave ameaça, para fim libidinoso, em lugar de efetivas operações militares: Pena – reclusão, de dois a quatro anos.

[2] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Os crimes de estupro e de estupro de vulnerável na futura reforma do Código Penal Militar. Blog Gran Cursos Online. 15. set. 2023. 09h19min. Disponível em: <https://blog.grancursosonline.com.br/crimes-de-estupro-e-de-estupro-de-vulneravel-na-futura-reforma-do-codigo-penal-militar/>. Acesso em 15. set. 2023.       

[3] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1398-1399.

[4] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 773-774.

[5] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Os crimes de estupro e de estupro de vulnerável na futura reforma do Código Penal Militar. Blog Gran Cursos Online. 15. set. 2023. 09h19min. Disponível em: <https://blog.grancursosonline.com.br/crimes-de-estupro-e-de-estupro-de-vulneravel-na-futura-reforma-do-codigo-penal-militar/>. Acesso em 15. set. 2023.

[6] Enio Luiz Rossetto entende que é maior de 14 anos somente no dia seguinte após o aniversário de 14 anos de idade. (ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 791.)

Cícero Coimbra Neves e Marcello sustentam que é maior de 14 anos já no dia do aniversário de 14 anos de idade. (NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1388.)

Apesar da divergência do tema, Spinola segue a segunda posição. Dessa maneira, “não é maior de 14 anos” tem o mesmo significado de “menor de 14 anos”, ou seja, é maior de 14 anos a partir zero hora da data de aniversário de 14 anos de idade.

[7] Presunção de violência

Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:

a) não é maior de quatorze anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

[8] NEVES, Cícero Robson Coimbra. A Os crimes de estupro e de estupro de vulnerável na futura reforma do Código Penal Militar. Blog Gran Cursos Online. 15. set. 2023. 09h19min. Disponível em: <https://blog.grancursosonline.com.br/crimes-de-estupro-e-de-estupro-de-vulneravel-na-futura-reforma-do-codigo-penal-militar/>. Acesso em 15. set. 2023.

[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p.164.

ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 666-667.

TJM/RS. Apelação Criminal nº 2.992/97, Relator Juiz Cel Antônio Cláudio Barcellos de Abreu, 1997, t. II, p. 174. Unânime.

[10] Cícero Coimbra Neves no mesmo entendimento (NEVES, Cícero Robson Coimbra. A Os crimes de estupro e de estupro de vulnerável na futura reforma do Código Penal Militar. Blog Gran Cursos Online. 15. set. 2023. 09h19min. Disponível em: <https://blog.grancursosonline.com.br/crimes-de-estupro-e-de-estupro-de-vulneravel-na-futura-reforma-do-codigo-penal-militar/>. Acesso em 15. set. 2023.)

[11] O STJ de forma excepcionalíssima não aplica a disposição da súmula 593 quando na peculiaridade do caso concreto há a constituição de núcleo familiar.STJ. AgRg no REsp 1.919.722/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021. 
Há decisão do STM no sentido sustentado pelos autores. SERGIO ERNESTO ALVES CONFORTO. Data de Julgamento: 08/06/2009, Data de Publicação: 17/08/2009. Unânime.

STM. APELAÇÃO nº 2006.01.050360-9. Relator(a): Ministro(a) HENRIQUE MARINI E SOUZA. Data de Julgamento: 13/03/2007, Data de Publicação: 20/04/2007. Unânime.

[12] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 ao 361). 12.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 544-548.

[13] Exposta na Recomendação Nº25 de 23/02/2024 da Câmara de Coodernação e Revisão do Ministério Público Militar.

[14] BRASIL, Ministério Público Militar. Procuradoria-Geral de Justiça Militar. Ofício nº 1417/GAB-PGJM/MPM. Representação para o ajuizamento de ADI em face de dispositivos do CPM, com a redação dada pela Lei 14.688/2023. Brasília. 06. out. 2023.