Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 ^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

– comum

– formal

– de perigo abstrato

– de ação múltipla

– simples 

– instantâneo nas formas “oferecer”, “trocar”e “distribuir”

– permanente nas formas  “transmitir”, “disponibilizar”, “publicar” e “divulgar”

– plurissubsistente

– Unissubjetivo

– de forma livre

– principal

– independente

– mono-ofensivo

– não transeunte

– de subjetividade passiva única

– Sujeito ativo: qualquer pessoa

– Sujeito passivo: é a criança (até 12 anos incompletos) ou adolescente (de 12 a 18 anos incompletos).

– Conduta (caput): Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

– Figura equiparada (§1º): I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. 

– Condição objetiva de punibilidade (§2º): As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 ^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. 

– Elemento subjetivo: dolo

– Tentativa: admissível

– Ação Penal: Pública Incondicionada

Conceito de rede de computadores

Em termos técnicos, uma rede de computadores é um conjunto de sistemas computacionais interligados, capazes de trocar dados, informações e recursos entre si, por meio de protocolos de comunicação padronizados. Trata-se de qualquer estrutura composta por dois ou mais dispositivos computacionais (computadores, servidores, smartphones, tablets, smart TVs, consoles de videogame, dispositivos IoT), conectados por:

·        cabos físicos (ex.: cabo de rede Ethernet),

·        redes sem fio (ex.: Wi-Fi, Bluetooth),

·        ou redes públicas e privadas (ex.: Internet, intranets, VPNs, darknets).

A Internet, por excelência, é a maior rede de computadores do planeta, interligando bilhões de dispositivos globalmente, permitindo o acesso remoto e instantâneo a dados e conteúdos — inclusive, lamentavelmente, conteúdos ilícitos como a pornografia infantil.

Importante sublinhar que, para efeitos penais, não se exige uma rede de alta complexidade: qualquer meio técnico que viabilize a interconexão e o acesso compartilhado a dados configura rede de computadores. Portanto, abrangem-se:

·        Redes domésticas;

·        Redes empresariais;

·        Serviços em nuvem (cloud computing);

·        Redes sociais;

·        Grupos em aplicativos de mensagens instantâneas (WhatsApp, Telegram, Signal);

·        Plataformas de compartilhamento (Dropbox, Google Drive);

·        Fóruns na deep web;

·        Redes P2P (peer-to-peer).

Desse modo, o agente que assegura o acesso a pornografia infantil por meio de qualquer dessas redes — ainda que sem praticar pessoalmente a conduta de divulgação — incorre na figura equiparada do art. 241-A, § 1º, II, desde que, após notificação oficial, não tome medidas para desabilitar tal acesso (conforme § 2º).

Conclui-se que a noção de rede de computadores em matéria penal deve ser tecnicamente precisa, mas ao mesmo tempo aberta e evolutiva, para não restringir o alcance protetivo da norma frente aos avanços tecnológicos e às múltiplas arquiteturas de rede que hoje potencializam a difusão de conteúdos ilícitos.

Pode ser permanente nas formas

 “transmitir”, “disponibilizar”, “publicar” e “divulgar”

Gabriel Habib[6] leciona que pode ser permanente nas formas “oferecer”, “disponibilizar”, e “divulgar”

Crime unissubsistente apenas na conduta “oferecer”

A conduta “oferecer” é unissubsistente e não admite fracionamento

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 ^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo.   (Incluído pela Lei nº 13.772, de 2018)

Trata-se, portanto, de um crime comum, que não exige qualquer qualidade ou condição especial do autor. Não é necessário, por exemplo, que o agente seja o produtor original do material, tampouco que tenha qualquer relação direta com a vítima.

Nos termos do art. 2º do ECA:

·        Criança: pessoa até 12 anos incompletos;

·        Adolescente: pessoa de 12 a 18 anos incompletos.

A infração estipulada no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece um tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, caracterizando-se por prever uma pluralidade de núcleos verbais que refletam diferentes maneiras de execução da conduta criminosa.

“Oferecer”

Consiste em proporcionar, apresentar a terceiros a oportunidade de acessar o conteúdo ilícito, seja de forma gratuita ou mediante pagamento.

Exemplo: em um grupo de um aplicativo de mensagens, o agente declara: “Possuo vídeos de crianças; aqueles que desejarem, entrem em contato comigo de forma privada.”

“Trocar”

 
Trata-se da prática de permuta de conteúdo com outra pessoa, sem a participação de transação financeira, mas baseada na reciprocidade. “Encaminho um vídeo, caso você me envie aquele que está em sua posse.”

“Disponibilizar”

Refere-se à ação de tornar acessível o conteúdo para terceiros, possibilitando seu acesso ou download.

Exemplo: envio de documentos em plataformas de compartilhamento ou em grupos online (rede subterrânea, redes peer-to-peer).

O tipo penal não exige finalidade lucrativa: trata-se de crime formal, de perigo abstrato, voltado à proteção da dignidade sexual da criança e do adolescente. A mera conduta de fazer circular o conteúdo — ainda que entre conhecidos, gratuitamente — já caracteriza o delito, dado o elevado grau de reprovabilidade da prática e os efeitos deletérios da disseminação desse tipo de material.

Figura do inciso II — assegurar o acesso por rede de computadores

Aqui o núcleo da conduta é possibilitar ou facilitar o acesso, ou seja, tornar o conteúdo disponível para consulta ou download por terceiros, mediante rede de computadores.

·        A conduta de “assegurar o acesso” não exige que o agente pratique o ato material de disponibilização, mas que viabilize tecnicamente que outros o façam;

·        Inclui situações como manutenção de links, fornecimento de chaves de acesso, não desativação de pastas compartilhadas, ou ainda gestão de plataformas onde o conteúdo circule.

Exemplo prático:

·        Um agente que mantém operante um site ou grupo privado, fornecendo login e senha a usuários para que acessem pornografia infantil;

·        Um indivíduo que compartilha em fóruns fechados links para servidores criptografados, nos quais o material está armazenado.

Condição objetiva de punibilidade (§2º):

O § 2º do art. 241-A do ECA, introduzido pela Lei nº 11.829/2008, estabelece uma condição objetiva de punibilidade para as condutas descritas nos incisos I e II do § 1º, ou seja, para aqueles que:

·        asseguram os meios ou serviços para o armazenamento de pornografia infantil (inciso I), ou

·        asseguram, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores a esse conteúdo (inciso II).

“Produzir”: significa criar, fabricar ou realizar um conteúdo que contenha cena de nudez, ato sexual ou libidinoso.

“Fotografar”: refere-se ao ato de capturar imagens estáticas, retratando uma cena por meio de fotografia, seja ela digital, analógica ou qualquer outro meio técnico.

“Filmar”: significa registrar imagens em movimento (cenas dinâmicas) com o uso de sistema audiovisual, criando vídeos ou filmes.

“Registrar”: trata-se da ação mais ampla, que compreende qualquer forma de armazenamento ou fixação de uma cena ou imagem, seja ela visual, sonora ou audiovisual.

“Por qualquer meio”: é uma cláusula que amplia as formas possíveis de prática do crime.

“Cena de nudez”: trata-se de um elemento normativo do tipo.

“Ato sexual”: corresponde a práticas sexuais realizadas entre uma ou mais pessoas, com contato corporal de caráter sexual.

“Ato libidinoso”: inclui comportamentos de conotação sexual que não necessariamente constituem relação sexual completa, mas que têm o propósito de satisfazer desejo sexual — como beijos lascivos, carícias íntimas, masturbação, entre outros.

“De caráter íntimo e privado”: refere-se à natureza da cena — trata-se de situação vivida no âmbito da vida privada e que não foi realizada com o objetivo de ser tornada pública ou de ser compartilhada com terceiros.

“Sem autorização dos participantes”: é um elemento normativo do tipo fundamental.

Figura equiparada (parágrafo único): Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. 

“Montagem”: é a manipulação técnica (digital ou não) de imagens, vídeos, sons, etc., para criar um conteúdo falso.

“Com o fim de incluir pessoa em cena”: exige a intenção de fabricar uma cena em que a pessoa apareça como participante de nudez, ato sexual ou ato libidinoso.

Criminaliza a distribuição, divulgação, publicação, transmissão, disponibilização, troca ou oferecimento de pornografia infantil.

Campo de incidência: exclusivamente quando a vítima é menor de 18 anos.

Não exige que o material retrate um crime prévio (ex.: pornografia “consentida” envolvendo criança é crime).

Finalidade: reprimir a circulação de pornografia infantil, com ou sem fins econômicos.

No art. 216-B, o conteúdo pode sequer sair da posse do autor (ex.: vídeo armazenado em celular).

·        Oferecer — consuma-se quando o agente apresenta a terceiros a possibilidade de acesso ao material, independentemente de alguém ter aceito a oferta;

·        Trocar — consuma-se quando o agente coloca o material à disposição de outro, em contexto de reciprocidade, independentemente de a troca ser completada;

·        Disponibilizar — consuma-se com o ato de tornar o conteúdo acessível a terceiros (ex.: upload em pasta pública, em rede P2P, ou em link acessível);

·        Transmitir — consuma-se com o envio efetivo do conteúdo a destinatário específico (ex.: envio por e-mail, mensageiro instantâneo);

·        Distribuir — consuma-se com o ato de compartilhar o conteúdo com grupo determinado ou indeterminado;

·        Publicar — consuma-se com o ato de tornar o conteúdo publicamente acessível (ex.: postagem em site ou rede social);

·        Divulgar — consuma-se com o ato de propagar ou anunciar o conteúdo, tornando-o conhecido ou circulando-o entre terceiros.

Inciso I — assegurar os meios ou serviços para o armazenamento:

·        Quando o agente permite ou mantém a guarda do material em servidores, nuvem, data centers, fóruns privados, hard drives compartilhados, etc.;

·        Não se exige que alguém acesse o conteúdo — a conduta se consuma pelo fato de o armazenamento estar tecnicamente garantido.

Inciso II — assegurar o acesso por rede de computadores

·        Viabiliza tecnicamente que terceiros possam acessar o conteúdo por meio de rede de computadores (ex.: manutenção de links ativos, disponibilização de senhas, manutenção de fórum ou sistema de arquivos acessível);

·        Não se exige que o conteúdo tenha sido efetivamente acessado — a simples possibilidade de acesso, conscientemente mantida, já consuma o crime.

A consumação da figura equiparada ocorre no momento em que a montagem está concluída

As condutas equiparadas previstas nos incisos I e II do § 1º do art. 241-A do ECA — assegurar os meios ou serviços para o armazenamento e assegurar o acesso por rede de computadores a material pornográfico infantil — também exigem, como elemento subjetivo, a presença de dolo direto.

O dolo é o direto, ou seja:

·        o agente deve saber que está assegurando os meios ou serviços que permitem o armazenamento de pornografia infantil (inciso I), ou

·        que está assegurando o acesso ao conteúdo ilícito por meio de rede de computadores (inciso II).

A conduta “oferecer”, todavia, [9], é unissubsistente porque não admite o fracionamento, portanto, não admite a tentativa.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 ^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.   (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Aumento de pena   (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

§ 1º  A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.   (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Exclusão de ilicitude   (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

§ 2º  Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos.  (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Trata-se, portanto, de um crime comum, que não exige qualquer qualidade ou condição especial do autor. Não é necessário, por exemplo, que o agente seja o produtor original do material, tampouco que tenha qualquer relação direta com a vítima.

Se o sujeito ativo for pessoa que que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação, incide a causa de aumento do §1º que estudaremos em tópico próprio.

Quando o sujeito ativo for  ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela, incide a causa de aumento do pena do art. 226, inciso II, do CP, que estudaremos em tópico específico.

Nos termos do art. 2º do ECA:

·        Criança: pessoa até 12 anos incompletos;

·        Adolescente: pessoa de 12 a 18 anos incompletos.

A infração estipulada no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece um tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, caracterizando-se por prever uma pluralidade de núcleos verbais que refletam diferentes maneiras de execução da conduta criminosa.

“Oferecer”

Consiste em proporcionar, apresentar a terceiros a oportunidade de acessar o conteúdo ilícito, seja de forma gratuita ou mediante pagamento.

Exemplo: em um grupo de um aplicativo de mensagens, o agente declara: “Possuo vídeos de crianças; aqueles que desejarem, entrem em contato comigo de forma privada.”

“Trocar”

 
Trata-se da prática de permuta de conteúdo com outra pessoa, sem a participação de transação financeira, mas baseada na reciprocidade. “Encaminho um vídeo, caso você me envie aquele que está em sua posse.”

“Disponibilizar”

Refere-se à ação de tornar acessível o conteúdo para terceiros, possibilitando seu acesso ou download.

Exemplo: envio de documentos em plataformas de compartilhamento ou em grupos online (rede subterrânea, redes peer-to-peer).

O tipo penal não exige finalidade lucrativa: trata-se de crime formal, de perigo abstrato, voltado à proteção da dignidade sexual da criança e do adolescente. A mera conduta de fazer circular o conteúdo — ainda que entre conhecidos, gratuitamente — já caracteriza o delito, dado o elevado grau de reprovabilidade da prática e os efeitos deletérios da disseminação desse tipo de material.

Figura do inciso II — assegurar o acesso por rede de computadores

Aqui o núcleo da conduta é possibilitar ou facilitar o acesso, ou seja, tornar o conteúdo disponível para consulta ou download por terceiros, mediante rede de computadores.

·        A conduta de “assegurar o acesso” não exige que o agente pratique o ato material de disponibilização, mas que viabilize tecnicamente que outros o façam;

·        Inclui situações como manutenção de links, fornecimento de chaves de acesso, não desativação de pastas compartilhadas, ou ainda gestão de plataformas onde o conteúdo circule.

Exemplo prático:

·        Um agente que mantém operante um site ou grupo privado, fornecendo login e senha a usuários para que acessem pornografia infantil;

·        Um indivíduo que compartilha em fóruns fechados links para servidores criptografados, nos quais o material está armazenado.

Condição objetiva de punibilidade (§2º):

O § 2º do art. 241-A do ECA, introduzido pela Lei nº 11.829/2008, estabelece uma condição objetiva de punibilidade para as condutas descritas nos incisos I e II do § 1º, ou seja, para aqueles que:

·        asseguram os meios ou serviços para o armazenamento de pornografia infantil (inciso I), ou

·        asseguram, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores a esse conteúdo (inciso II).

Oferecer: é apresentar a terceiros a possibilidade de acesso ao conteúdo, gratuitamente ou mediante pagamento. Exemplo: em um grupo de aplicativo, o agente envia uma mensagem dizendo: “Quem quiser vídeo de fulana me chama no privado”.

Trocar: é permutar o conteúdo com outro, sem envolver pagamento em dinheiro. Exemplo: “Te mando um vídeo da minha ex se você me passar aquele que você tem”.

Disponibilizar: é tornar acessível, autorizar o acesso ou permitir o download do conteúdo. Exemplo: colocar o vídeo em um link aberto no Google Drive ou em fórum da deep web.

Transmitir: é remeter o conteúdo diretamente a alguém. Exemplo: enviar o vídeo via WhatsApp, Telegram, e-mail ou outro canal de comunicação.

Vender: é ceder o conteúdo mediante pagamento. Exemplo: “R$ 50 por vídeo íntimo da fulana”.

Expor à venda: é anunciar publicamente que o conteúdo está à disposição para compra. Exemplo: publicar anúncio em sites ou perfis de redes sociais oferecendo vídeos íntimos.

Distribuir: é compartilhar o conteúdo com um grupo indeterminado ou determinado de pessoas. Exemplo: enviar vídeos para grupos de WhatsApp, fóruns da internet ou listas de e-mails.

Publicar: é tornar o conteúdo publicamente conhecido, por meio de postagem em redes sociais, sites, blogs, etc.

Divulgar: é propagar, anunciar, fazer circular o conteúdo, promover a disseminação para que alcance um número maior de pessoas.

“Por qualquer meio”: significa que a conduta pode ser praticada por meios físicos ou digitais, de modo presencial ou virtual, utilizando: telefone celular, computador, câmera fotográfica ou de vídeo, dispositivo de armazenamento, internet (redes sociais, fóruns, grupos), televisão rádio, revistas ou livros, cinema, plataformas de streaming, entre outros. Trata-se de um tipo penal de meio livre, ou seja, qualquer forma que possibilite o acesso de terceiros ao conteúdo ilícito configura o crime.

Criminaliza a distribuição, divulgação, publicação, transmissão, disponibilização, troca ou oferecimento de pornografia infantil.

Campo de incidência: exclusivamente quando a vítima é menor de 18 anos.

Não exige que o material retrate um crime prévio (ex.: pornografia “consentida” envolvendo criança é crime).

Finalidade: reprimir a circulação de pornografia infantil, com ou sem fins econômicos.

Criminaliza a divulgação, publicação ou exposição de: cena de estupro (qualquer idade), apologia ao estupro, ou cena de sexo/nudez/pornografia sem consentimento.

Campo de incidência: vítima de qualquer idade.

Foca especialmente em cenas de estupro, apologia a estupro ou induza a sua prática e ou situações de divulgação sem consentimento

Finalidade: proteger a intimidade sexual e a dignidade pessoal, especialmente em casos de vingança pornográfica e violência de gênero.

·        Oferecer — consuma-se quando o agente apresenta a terceiros a possibilidade de acesso ao material, independentemente de alguém ter aceito a oferta;

·        Trocar — consuma-se quando o agente coloca o material à disposição de outro, em contexto de reciprocidade, independentemente de a troca ser completada;

·        Disponibilizar — consuma-se com o ato de tornar o conteúdo acessível a terceiros (ex.: upload em pasta pública, em rede P2P, ou em link acessível);

·        Transmitir — consuma-se com o envio efetivo do conteúdo a destinatário específico (ex.: envio por e-mail, mensageiro instantâneo);

·        Distribuir — consuma-se com o ato de compartilhar o conteúdo com grupo determinado ou indeterminado;

·        Publicar — consuma-se com o ato de tornar o conteúdo publicamente acessível (ex.: postagem em site ou rede social);

·        Divulgar — consuma-se com o ato de propagar ou anunciar o conteúdo, tornando-o conhecido ou circulando-o entre terceiros.

Inciso I — assegurar os meios ou serviços para o armazenamento:

·        Quando o agente permite ou mantém a guarda do material em servidores, nuvem, data centers, fóruns privados, hard drives compartilhados, etc.;

·        Não se exige que alguém acesse o conteúdo — a conduta se consuma pelo fato de o armazenamento estar tecnicamente garantido.

Inciso II — assegurar o acesso por rede de computadores

·        Viabiliza tecnicamente que terceiros possam acessar o conteúdo por meio de rede de computadores (ex.: manutenção de links ativos, disponibilização de senhas, manutenção de fórum ou sistema de arquivos acessível);

·        Não se exige que o conteúdo tenha sido efetivamente acessado — a simples possibilidade de acesso, conscientemente mantida, já consuma o crime.

As condutas equiparadas previstas nos incisos I e II do § 1º do art. 241-A do ECA — assegurar os meios ou serviços para o armazenamento e assegurar o acesso por rede de computadores a material pornográfico infantil — também exigem, como elemento subjetivo, a presença de dolo direto.

O dolo é o direto, ou seja:

·        o agente deve saber que está assegurando os meios ou serviços que permitem o armazenamento de pornografia infantil (inciso I), ou

·        que está assegurando o acesso ao conteúdo ilícito por meio de rede de computadores (inciso II).

A conduta “oferecer”, todavia, [10], é unissubsistente porque não admite o fracionamento, portanto, não admite a tentativa.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 ^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem:   (Redação dada pela Lei nº 14.811, de 2024)

I – agencia, facilita, recruta, coage ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena;     (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)

II – exibe, transmite, auxilia ou facilita a exibição ou transmissão, em tempo real, pela internet, por aplicativos, por meio de dispositivo informático ou qualquer meio ou ambiente digital, de cena de sexo explícito ou pornográfica com a participação de criança ou adolescente.    (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)

§ 2 ^o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Trata-se, portanto, de um crime comum, que não exige qualquer qualidade ou condição especial do autor. Não é necessário, por exemplo, que o agente seja o produtor original do material, tampouco que tenha qualquer relação direta com a vítima.

Nos termos do art. 2º do ECA:

·        Criança: pessoa até 12 anos incompletos;

·        Adolescente: pessoa de 12 a 18 anos incompletos.

A infração estipulada no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece um tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, caracterizando-se por prever uma pluralidade de núcleos verbais que refletam diferentes maneiras de execução da conduta criminosa.

“Oferecer”

Consiste em proporcionar, apresentar a terceiros a oportunidade de acessar o conteúdo ilícito, seja de forma gratuita ou mediante pagamento.

Exemplo: em um grupo de um aplicativo de mensagens, o agente declara: “Possuo vídeos de crianças; aqueles que desejarem, entrem em contato comigo de forma privada.”

“Trocar”

 
Trata-se da prática de permuta de conteúdo com outra pessoa, sem a participação de transação financeira, mas baseada na reciprocidade. “Encaminho um vídeo, caso você me envie aquele que está em sua posse.”

“Disponibilizar”

Refere-se à ação de tornar acessível o conteúdo para terceiros, possibilitando seu acesso ou download.

Exemplo: envio de documentos em plataformas de compartilhamento ou em grupos online (rede subterrânea, redes peer-to-peer).

O tipo penal não exige finalidade lucrativa: trata-se de crime formal, de perigo abstrato, voltado à proteção da dignidade sexual da criança e do adolescente. A mera conduta de fazer circular o conteúdo — ainda que entre conhecidos, gratuitamente — já caracteriza o delito, dado o elevado grau de reprovabilidade da prática e os efeitos deletérios da disseminação desse tipo de material.

Figura do inciso II — assegurar o acesso por rede de computadores

Aqui o núcleo da conduta é possibilitar ou facilitar o acesso, ou seja, tornar o conteúdo disponível para consulta ou download por terceiros, mediante rede de computadores.

·        A conduta de “assegurar o acesso” não exige que o agente pratique o ato material de disponibilização, mas que viabilize tecnicamente que outros o façam;

·        Inclui situações como manutenção de links, fornecimento de chaves de acesso, não desativação de pastas compartilhadas, ou ainda gestão de plataformas onde o conteúdo circule.

Exemplo prático:

·        Um agente que mantém operante um site ou grupo privado, fornecendo login e senha a usuários para que acessem pornografia infantil;

·        Um indivíduo que compartilha em fóruns fechados links para servidores criptografados, nos quais o material está armazenado.

Condição objetiva de punibilidade (§2º):

O § 2º do art. 241-A do ECA, introduzido pela Lei nº 11.829/2008, estabelece uma condição objetiva de punibilidade para as condutas descritas nos incisos I e II do § 1º, ou seja, para aqueles que:

·        asseguram os meios ou serviços para o armazenamento de pornografia infantil (inciso I), ou

·        asseguram, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores a esse conteúdo (inciso II).

O tipo penal descrito no caput do art. 240 do ECA é um tipo misto alternativo.

► Produzir: criar, realizar, originar, gerar o material pornográfico (vídeo, foto, áudio, conteúdo digital). Exemplo: filmar criança sendo abusada e gerar um vídeo inédito; fotografar adolescente em poses eróticas e editar um book. Nessa hipótese o crime é permanente porque enquanto a produção está em andamento, a consumação se prolonga no tempo.

► Reproduzir: fazer cópia do material já produzido. Exemplo: copiar fotos pornográficas de uma criança de um HD para um pendrive; gravar um vídeo já existente em um novo dispositivo. Não é necessário que o agente tenha sido o produtor original do conteúdo; basta que ele execute a reprodução.

► Dirigir: orientar, coordenar ou comandar a criação do material pornográfico. Exemplo: um adulto organiza a cena, escolhe o cenário, diz como a criança deve posar ou agir durante a filmagem. Esse núcleo atribui responsabilidade a quem, mesmo sem operar a câmera ou participar fisicamente da produção, comanda o ato

► Fotografar: captar  imagens estáticas da criança ou adolescente em cena pornográfica. Exemplo: tirar fotos de uma criança nua em situação sexualizada; fotografar ato de abuso sexual. Esse núcleo é mais específico que o núcleo “produzir”, porém, igualmente autônomo.

► Filmar: consiste em captar imagens em movimento da cena pornográfica. Pode ser praticado por quem não edita ou distribui o vídeo, apenas grava. Exemplo: usar câmera ou celular para gravar vídeo do ato sexual envolvendo a criança.

► Registrar: fazer qualquer tipo de gravação, anotação ou armazenamento, em qualquer suporte (físico ou digital), de cena pornográfica. Exemplo: gravar áudio de abuso sexual; registrar fotos em banco de dados digital; armazenar gravações em nuvem. É um verbo amplo e residual, que abrange qualquer meio de fixação do conteúdo pornográfico, incluindo formas que não sejam tradicionais (ex: armazenamento em blockchain, NFT, dark web).

Figuras equiparadas (§1º): Crime de intermediação ou participação em produção de pornografia infantil (I): “agencia, facilita, recruta, coage ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena”.

·       Agenciar: atua como intermediário entre vítima e produtor.  Ex: o parente, amigo ou ascendente que oferece crianças para gravação de conteúdo pornográfico.

·       Facilitar: tornar mais simples a produção. Ex: emprestar local, fornecer câmera, dar acesso à criança.

·       Recrutar: buscar e convencer crianças ou adolescentes a participar da cena.

·       Coagir: forçar, mediante ameaça ou pressão, a participação da criança ou adolescente.

·       Intermediar: organizar, promover o contato entre partes, visando à produção da pornografia.

·       Contracenar: participar da cena pornográfica junto com a criança ou adolescente. Ex: adulto que aparece em vídeo com o menor.

Crime de exibição ou transmissão em tempo real de pornografia infantil (II): “exibe, transmite, auxilia ou facilita a exibição ou transmissão, em tempo real, pela internet, por aplicativos, por meio de dispositivo informático ou qualquer meio ou ambiente digital, de cena de sexo explícito ou pornográfica com a participação de criança ou adolescente”

Exibir: mostrar o conteúdo pornográfico com participação de criança ou adolescente a um público ou a grupo restrito, seja presencialmente ou por meio digital.

Transmitir: difundir o conteúdo em tempo real por internet, aplicativos ou plataformas digitais.

Auxiliar: prestar qualquer ajuda material que contribua para que a transmissão/exibição ocorra.  O auxiliar não precisa ser quem realiza a transmissão, mas quem ajuda para que ela seja possível. 

Facilitar: Qualquer conduta que reduza obstáculos ou torne a exibição/transmissão mais acessível ou viável.

Criminaliza a distribuição, divulgação, publicação, transmissão, disponibilização, troca ou oferecimento de pornografia infantil.

Campo de incidência: exclusivamente quando a vítima é menor de 18 anos.

Não exige que o material retrate um crime prévio (ex.: pornografia “consentida” envolvendo criança é crime).

Finalidade: reprimir a circulação de pornografia infantil, com ou sem fins econômicos.

➡ Vai além da simples produção e prevê condutas mais amplas, como dirigir, reproduzir, coagir, intermediar e até mesmo contracenar com a criança/adolescente em cenas pornográficas.

➡ O bem jurídico tutelado aqui não é apenas a intimidade, mas sim a proteção integral e absoluta da criança e do adolescente contra qualquer forma de exploração sexual.

➡ Tem penas mais severas e abarca situações de rede criminosa, aliciamento e exploração.

·        Oferecer — consuma-se quando o agente apresenta a terceiros a possibilidade de acesso ao material, independentemente de alguém ter aceito a oferta;

·        Trocar — consuma-se quando o agente coloca o material à disposição de outro, em contexto de reciprocidade, independentemente de a troca ser completada;

·        Disponibilizar — consuma-se com o ato de tornar o conteúdo acessível a terceiros (ex.: upload em pasta pública, em rede P2P, ou em link acessível);

·        Transmitir — consuma-se com o envio efetivo do conteúdo a destinatário específico (ex.: envio por e-mail, mensageiro instantâneo);

·        Distribuir — consuma-se com o ato de compartilhar o conteúdo com grupo determinado ou indeterminado;

·        Publicar — consuma-se com o ato de tornar o conteúdo publicamente acessível (ex.: postagem em site ou rede social);

·        Divulgar — consuma-se com o ato de propagar ou anunciar o conteúdo, tornando-o conhecido ou circulando-o entre terceiros.

Inciso I — assegurar os meios ou serviços para o armazenamento:

·        Quando o agente permite ou mantém a guarda do material em servidores, nuvem, data centers, fóruns privados, hard drives compartilhados, etc.;

·        Não se exige que alguém acesse o conteúdo — a conduta se consuma pelo fato de o armazenamento estar tecnicamente garantido.

Inciso II — assegurar o acesso por rede de computadores

·        Viabiliza tecnicamente que terceiros possam acessar o conteúdo por meio de rede de computadores (ex.: manutenção de links ativos, disponibilização de senhas, manutenção de fórum ou sistema de arquivos acessível);

·        Não se exige que o conteúdo tenha sido efetivamente acessado — a simples possibilidade de acesso, conscientemente mantida, já consuma o crime.

Portanto, no caput, se consuma com a produção, reprodução, direção, fotografia, filmagem ou registro da cena pornográfica — não é necessário que o material seja divulgado, armazenado ou cause efetivo dano psicológico.

Na conduta do §1º, inciso I se consuma com o agenciamento, facilitação, recrutamento, coação, intermediação e contracenação da a participação de criança ou adolescente nas cenas de sexo explícito ou pornográfica.

No §1º, inciso II se consuma com a exibição, transmissão, auxilio ou facilitação de cena de sexo explícito ou pornográfica com a participação de criança ou adolescente.

As condutas equiparadas previstas nos incisos I e II do § 1º do art. 241-A do ECA — assegurar os meios ou serviços para o armazenamento e assegurar o acesso por rede de computadores a material pornográfico infantil — também exigem, como elemento subjetivo, a presença de dolo direto.

O dolo é o direto, ou seja:

·        o agente deve saber que está assegurando os meios ou serviços que permitem o armazenamento de pornografia infantil (inciso I), ou

·        que está assegurando o acesso ao conteúdo ilícito por meio de rede de computadores (inciso II).

O tipo penal não admite o dolo eventual nem culpa.

A conduta “oferecer”, todavia, [11], é unissubsistente porque não admite o fracionamento, portanto, não admite a tentativa.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 ^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Trata-se, portanto, de um crime comum, que não exige qualquer qualidade ou condição especial do autor. Não é necessário, por exemplo, que o agente seja o produtor original do material, tampouco que tenha qualquer relação direta com a vítima.

Nos termos do art. 2º do ECA:

·        Criança: pessoa até 12 anos incompletos;

·        Adolescente: pessoa de 12 a 18 anos incompletos.

A infração estipulada no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece um tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, caracterizando-se por prever uma pluralidade de núcleos verbais que refletam diferentes maneiras de execução da conduta criminosa.

“Oferecer”

Consiste em proporcionar, apresentar a terceiros a oportunidade de acessar o conteúdo ilícito, seja de forma gratuita ou mediante pagamento.

Exemplo: em um grupo de um aplicativo de mensagens, o agente declara: “Possuo vídeos de crianças; aqueles que desejarem, entrem em contato comigo de forma privada.”

“Trocar”

 
Trata-se da prática de permuta de conteúdo com outra pessoa, sem a participação de transação financeira, mas baseada na reciprocidade. “Encaminho um vídeo, caso você me envie aquele que está em sua posse.”

“Disponibilizar”

Refere-se à ação de tornar acessível o conteúdo para terceiros, possibilitando seu acesso ou download.

Exemplo: envio de documentos em plataformas de compartilhamento ou em grupos online (rede subterrânea, redes peer-to-peer).

O tipo penal não exige finalidade lucrativa: trata-se de crime formal, de perigo abstrato, voltado à proteção da dignidade sexual da criança e do adolescente. A mera conduta de fazer circular o conteúdo — ainda que entre conhecidos, gratuitamente — já caracteriza o delito, dado o elevado grau de reprovabilidade da prática e os efeitos deletérios da disseminação desse tipo de material.

Figura do inciso II — assegurar o acesso por rede de computadores

Aqui o núcleo da conduta é possibilitar ou facilitar o acesso, ou seja, tornar o conteúdo disponível para consulta ou download por terceiros, mediante rede de computadores.

·        A conduta de “assegurar o acesso” não exige que o agente pratique o ato material de disponibilização, mas que viabilize tecnicamente que outros o façam;

·        Inclui situações como manutenção de links, fornecimento de chaves de acesso, não desativação de pastas compartilhadas, ou ainda gestão de plataformas onde o conteúdo circule.

Exemplo prático:

·        Um agente que mantém operante um site ou grupo privado, fornecendo login e senha a usuários para que acessem pornografia infantil;

·        Um indivíduo que compartilha em fóruns fechados links para servidores criptografados, nos quais o material está armazenado.

Condição objetiva de punibilidade (§2º):

O § 2º do art. 241-A do ECA, introduzido pela Lei nº 11.829/2008, estabelece uma condição objetiva de punibilidade para as condutas descritas nos incisos I e II do § 1º, ou seja, para aqueles que:

·        asseguram os meios ou serviços para o armazenamento de pornografia infantil (inciso I), ou

·        asseguram, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores a esse conteúdo (inciso II).

O tipo penal descrito no caput do art. 241 do ECA é um tipo misto alternativo — também chamado de tipo de conteúdo variado.

Isso significa que o dispositivo legal prevê, em seu núcleo, vários verbos típicos, expressos em alternativa: “vender” e “expor a venda”.

Em um tipo misto alternativo, a prática de qualquer um dos verbos já consuma o crime; não é necessário que o agente pratique todos eles.

Vender: significa transferir a posse ou a propriedade de um bem ou serviço mediante pagamento (dinheiro, bens ou qualquer outra forma de vantagem econômica). No contexto do art. 241, a venda refere-se à alienação de fotografia, vídeo ou outro registro pornográfico envolvendo criança ou adolescente, com a finalidade de obtenção de lucro ou ganho material. Exemplo: um agente que comercializa vídeos de exploração sexual infantil em fóruns da deep web, cobrando valores em criptomoedas.

Expor à venda: é a conduta de tornar acessível ao público uma oferta de venda, mesmo que não haja a efetiva realização da transação. O agente anuncia ou disponibiliza o material com a intenção de vendê-lo, ainda que nenhum comprador venha a concretizar a compra. Exemplo: Divulgar anúncios em plataformas clandestinas oferecendo imagens pornográficas de menores para venda; Publicar listas de preços e catálogos de material pornográfico infantil em canais privados de redes sociais ou fóruns fechados.

Elementos essenciais da conduta:

1.     Existência de material ilícito (foto, vídeo ou outro registro com cena pornográfica ou de sexo explícito com menores);

2.     Finalidade comercial (venda efetiva ou oferta de venda);

3.     Consciência e vontade do agente em explorar economicamente tal conteúdo.

O crime não exige habitualidade para sua configuração: a prática de um único ato de venda ou exposição à venda já basta para a consumação do delito.

Por outro lado, se o agente pratica reiteradamente tais condutas (venda habitual), isso poderá refletir na dosimetria da pena (maior reprovabilidade da conduta), ou mesmo caracterizar concurso material com o crime de organização criminosa (Lei nº 12.850/2013), se comprovada a atuação em rede estruturada.

Criminaliza a distribuição, divulgação, publicação, transmissão, disponibilização, troca ou oferecimento de pornografia infantil.

Campo de incidência: exclusivamente quando a vítima é menor de 18 anos.

Não exige que o material retrate um crime prévio (ex.: pornografia “consentida” envolvendo criança é crime).

Finalidade: reprimir a circulação de pornografia infantil, com ou sem fins econômicos.

➡ Proteção contra a mercantilização da exploração sexual.

➡ O foco aqui está na fase de exploração econômica do material: vender ou expor à venda o material já produzido.

➡ Foca na colocação do material no mercado ilícito. Não requer envolvimento com a produção original.

➡ Requer intenção de colocar à venda ou realizar a venda. Há propósito de circulação mercantil.

·        Oferecer — consuma-se quando o agente apresenta a terceiros a possibilidade de acesso ao material, independentemente de alguém ter aceito a oferta;

·        Trocar — consuma-se quando o agente coloca o material à disposição de outro, em contexto de reciprocidade, independentemente de a troca ser completada;

·        Disponibilizar — consuma-se com o ato de tornar o conteúdo acessível a terceiros (ex.: upload em pasta pública, em rede P2P, ou em link acessível);

·        Transmitir — consuma-se com o envio efetivo do conteúdo a destinatário específico (ex.: envio por e-mail, mensageiro instantâneo);

·        Distribuir — consuma-se com o ato de compartilhar o conteúdo com grupo determinado ou indeterminado;

·        Publicar — consuma-se com o ato de tornar o conteúdo publicamente acessível (ex.: postagem em site ou rede social);

·        Divulgar — consuma-se com o ato de propagar ou anunciar o conteúdo, tornando-o conhecido ou circulando-o entre terceiros.

Inciso I — assegurar os meios ou serviços para o armazenamento:

·        Quando o agente permite ou mantém a guarda do material em servidores, nuvem, data centers, fóruns privados, hard drives compartilhados, etc.;

·        Não se exige que alguém acesse o conteúdo — a conduta se consuma pelo fato de o armazenamento estar tecnicamente garantido.

Inciso II — assegurar o acesso por rede de computadores

·        Viabiliza tecnicamente que terceiros possam acessar o conteúdo por meio de rede de computadores (ex.: manutenção de links ativos, disponibilização de senhas, manutenção de fórum ou sistema de arquivos acessível);

·        Não se exige que o conteúdo tenha sido efetivamente acessado — a simples possibilidade de acesso, conscientemente mantida, já consuma o crime.

Quando o núcleo for “vender”, o crime se consuma no momento em que a transação comercial se aperfeiçoa, ou seja, quando ocorre a entrega ou envio do material ao comprador, mediante a contraprestação acordada (dinheiro, bens ou qualquer vantagem).

As condutas equiparadas previstas nos incisos I e II do § 1º do art. 241-A do ECA — assegurar os meios ou serviços para o armazenamento e assegurar o acesso por rede de computadores a material pornográfico infantil — também exigem, como elemento subjetivo, a presença de dolo direto.

O dolo é o direto, ou seja:

·        o agente deve saber que está assegurando os meios ou serviços que permitem o armazenamento de pornografia infantil (inciso I), ou

·        que está assegurando o acesso ao conteúdo ilícito por meio de rede de computadores (inciso II).

A conduta “oferecer”, todavia, [12], é unissubsistente porque não admite o fracionamento, portanto, não admite a tentativa.

Embora a exposição à venda se consume com a própria colocação do material à disposição do público, a tentativa pode ser concebível em casos excepcionais, quando a conduta ainda não atinge o estágio de disponibilização: por exemplo, se o agente está preparando o anúncio ou prestes a publicar, mas é interrompido por ação policial.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 ^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3 ^o As pessoas referidas no § 2 ^o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Trata-se, portanto, de um crime comum, que não exige qualquer qualidade ou condição especial do autor. Não é necessário, por exemplo, que o agente seja o produtor original do material, tampouco que tenha qualquer relação direta com a vítima.

Nos termos do art. 2º do ECA:

·        Criança: pessoa até 12 anos incompletos;

·        Adolescente: pessoa de 12 a 18 anos incompletos.

A infração estipulada no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece um tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, caracterizando-se por prever uma pluralidade de núcleos verbais que refletam diferentes maneiras de execução da conduta criminosa.

“Oferecer”

Consiste em proporcionar, apresentar a terceiros a oportunidade de acessar o conteúdo ilícito, seja de forma gratuita ou mediante pagamento.

Exemplo: em um grupo de um aplicativo de mensagens, o agente declara: “Possuo vídeos de crianças; aqueles que desejarem, entrem em contato comigo de forma privada.”

“Trocar”

 
Trata-se da prática de permuta de conteúdo com outra pessoa, sem a participação de transação financeira, mas baseada na reciprocidade. “Encaminho um vídeo, caso você me envie aquele que está em sua posse.”

“Disponibilizar”

Refere-se à ação de tornar acessível o conteúdo para terceiros, possibilitando seu acesso ou download.

Exemplo: envio de documentos em plataformas de compartilhamento ou em grupos online (rede subterrânea, redes peer-to-peer).

O tipo penal não exige finalidade lucrativa: trata-se de crime formal, de perigo abstrato, voltado à proteção da dignidade sexual da criança e do adolescente. A mera conduta de fazer circular o conteúdo — ainda que entre conhecidos, gratuitamente — já caracteriza o delito, dado o elevado grau de reprovabilidade da prática e os efeitos deletérios da disseminação desse tipo de material.

Figura do inciso II — assegurar o acesso por rede de computadores

Aqui o núcleo da conduta é possibilitar ou facilitar o acesso, ou seja, tornar o conteúdo disponível para consulta ou download por terceiros, mediante rede de computadores.

·        A conduta de “assegurar o acesso” não exige que o agente pratique o ato material de disponibilização, mas que viabilize tecnicamente que outros o façam;

·        Inclui situações como manutenção de links, fornecimento de chaves de acesso, não desativação de pastas compartilhadas, ou ainda gestão de plataformas onde o conteúdo circule.

Exemplo prático:

·        Um agente que mantém operante um site ou grupo privado, fornecendo login e senha a usuários para que acessem pornografia infantil;

·        Um indivíduo que compartilha em fóruns fechados links para servidores criptografados, nos quais o material está armazenado.

Condição objetiva de punibilidade (§2º):

O § 2º do art. 241-A do ECA, introduzido pela Lei nº 11.829/2008, estabelece uma condição objetiva de punibilidade para as condutas descritas nos incisos I e II do § 1º, ou seja, para aqueles que:

·        asseguram os meios ou serviços para o armazenamento de pornografia infantil (inciso I), ou

·        asseguram, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores a esse conteúdo (inciso II).

Trata-se de um tipo penal de conduta múltipla, que apresenta três núcleos verbais: adquirir, possuir e armazenar. Todos eles possuem como objeto material registros de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

➜ “Adquirir”

Adquirir significa obter a posse ou a disponibilidade do material ilícito por qualquer meio — seja compra, troca, doação, recebimento gratuito, download, compartilhamento em grupo fechado, entre outros.

Exemplo:

·        O agente faz download de vídeos pornográficos envolvendo crianças de um fórum ou site, passando a ter cópia dos arquivos em seu dispositivo.

A conduta de “adquirir” tem caráter instantâneo: o crime se consuma no momento em que o agente efetiva a aquisição do material e passa a ter domínio sobre ele.

➜ “Possuir”

Possuir é ter a detenção de fato do material, ainda que este não tenha sido formalmente adquirido pelo agente.

Exemplo:

·        O indivíduo acessa e mantém cópias de pornografia infantil em um computador da empresa ou da residência, mesmo que não tenha ele próprio feito o download — por exemplo, alguém lhe enviou e ele não apagou.

É importante notar que a posse pode ser:

·        Exclusiva (somente o agente tem acesso);

·        Compartilhada (quando o material está em um local ou servidor acessado por mais de uma pessoa).

A posse caracteriza um crime permanente, enquanto durar o estado de detenção ou guarda do material.

➜ “Armazenar”

Armazenar significa guardar conscientemente o material ilícito, seja em suporte físico (HD, pendrive, mídia física) ou em suporte digital (nuvem, servidores, redes criptografadas).

Exemplo:

·        O agente transfere e mantém vídeos pornográficos infantis em um serviço de armazenamento em nuvem (cloud).

Assim como a posse, o armazenamento é considerado um crime permanente, pois perdura enquanto o agente mantém a guarda do conteúdo.

O art. 241-B é um crime formal: não se exige que a posse ou armazenamento gere dano concreto à vítima. A mera detenção do material, por si só, constitui perigo abstrato à dignidade sexual da criança ou adolescente, razão pela qual a consumação do crime independe de eventual divulgação ou uso do conteúdo.

Embora o crime possa ser praticado de modo habitual (por exemplo, agentes que sistematicamente adquirem e armazenam grande volume de material), a habitualidade não é elemento do tipo, nem é necessária para a configuração do crime.

Basta uma única aquisição ou posse de um único arquivo ilícito para que o crime do art. 241-B se consuma

Causa de diminuição de pena (§1º): § 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Trata-se de uma causa especial de diminuição de pena de caráter discricionário quanto ao quantum — o juiz deve obrigatoriamente reconhecer a incidência da causa se comprovada a pequena quantidade, mas tem liberdade para graduar a redução entre 1/3 e 2/3, conforme as peculiaridades do caso concreto.

A intenção do legislador foi estabelecer um tratamento penal mais proporcional nos casos em que a conduta do agente revele menor gravidade concreta, diante da quantidade reduzida de material armazenado ou possuído, o que denota menor ofensividade e menor contribuição à cadeia criminosa.

A lei não define objetivamente o que seja “pequena quantidade”, deixando a aferição ao juízo do magistrado, com base em:

·        Número de arquivos (fotos, vídeos, registros);

·        Volume de armazenamento;

·        Gravidade do conteúdo;

·        Circunstâncias da apreensão (material armazenado esporadicamente x acervo sistemático).

➡ Criminaliza distribuição, divulgação, publicação, transmissão, disponibilização, troca ou oferecimento de pornografia infantil.

➡ O bem jurídico tutelado aqui não é apenas a intimidade, mas sim a proteção integral e absoluta da criança e do adolescente contra qualquer forma de exploração sexual.

➡ O foco aqui está na fase de aquisição, posse e armazenamento;

➡ O foco aqui está na fase de distribuição e divulgação de material de pornografia infantil.

➡ Exige-se a distribuição ou divulgação do conteúdo para consumação do crime.

➡ Criminaliza a aquisição, posse e armazenamento de pornografia infantil;

➡ O bem jurídico tutelado aqui não é apenas a intimidade, mas sim a proteção integral e absoluta da criança e do adolescente contra qualquer forma de exploração sexual.

➡ O foco aqui está na fase de aquisição, posse e armazenamento;

➡Não exige que o conteúdo seja divulgado para que o crime se consuma — basta a aquisição, posse ou armazenamento.

Para que a exclusão da tipicidade seja reconhecida, são exigidos:

1.     Que a finalidade da posse ou armazenamento seja comunicar às autoridades competentes os crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C;

2.     Que a comunicação seja feita por um dos sujeitos autorizados:

o   Agente público no exercício de suas funções;

o   Membro de entidade legalmente constituída para tais finalidades;

o   Representante ou funcionário de provedor de acesso ou serviço.

3.     Que o material seja mantido apenas pelo tempo necessário à comunicação e/ou investigação, sem extrapolação da finalidade legal.

·        Oferecer — consuma-se quando o agente apresenta a terceiros a possibilidade de acesso ao material, independentemente de alguém ter aceito a oferta;

·        Trocar — consuma-se quando o agente coloca o material à disposição de outro, em contexto de reciprocidade, independentemente de a troca ser completada;

·        Disponibilizar — consuma-se com o ato de tornar o conteúdo acessível a terceiros (ex.: upload em pasta pública, em rede P2P, ou em link acessível);

·        Transmitir — consuma-se com o envio efetivo do conteúdo a destinatário específico (ex.: envio por e-mail, mensageiro instantâneo);

·        Distribuir — consuma-se com o ato de compartilhar o conteúdo com grupo determinado ou indeterminado;

·        Publicar — consuma-se com o ato de tornar o conteúdo publicamente acessível (ex.: postagem em site ou rede social);

·        Divulgar — consuma-se com o ato de propagar ou anunciar o conteúdo, tornando-o conhecido ou circulando-o entre terceiros.

Inciso I — assegurar os meios ou serviços para o armazenamento:

·        Quando o agente permite ou mantém a guarda do material em servidores, nuvem, data centers, fóruns privados, hard drives compartilhados, etc.;

·        Não se exige que alguém acesse o conteúdo — a conduta se consuma pelo fato de o armazenamento estar tecnicamente garantido.

Inciso II — assegurar o acesso por rede de computadores

·        Viabiliza tecnicamente que terceiros possam acessar o conteúdo por meio de rede de computadores (ex.: manutenção de links ativos, disponibilização de senhas, manutenção de fórum ou sistema de arquivos acessível);

·        Não se exige que o conteúdo tenha sido efetivamente acessado — a simples possibilidade de acesso, conscientemente mantida, já consuma o crime.

A consumação do crime de posse ou armazenamento de pornografia infantil (art. 241-B do ECA) ocorre no momento em que o agente:

·        adquire,

·        passa a possuir, ou

·        passa a armazenar conscientemente o material ilícito.

➜ Análise por núcleo do tipo:

Adquirir — crime instantâneo: consuma-se no momento em que o agente adquire o conteúdo (ex.: download concluído, recebimento por e-mail ou mensagem).

O verbo “adquirir” é, em regra, uma conduta plurissubsistente, porque a aquisição de conteúdo digital (por exemplo, download) ocorre em processo fracionável.

Possuir — crime permanente[13]: consuma-se e se prolonga enquanto o agente mantiver o material sob sua posse (ex.: arquivos no HD do computador).

Armazenar — crime permanente[14]: consuma-se e permanece enquanto os arquivos estiverem armazenados, seja em meio físico ou digital (ex.: nuvem, servidor, pendrive).

Os verbos “possuir” e “armazenar” se caracterizam como crimes permanentes e, uma vez que o agente já inicia a posse ou o armazenamento, mesmo que parcial, o crime já está consumado.

Além disso, são condutas unissubsistentes no momento em que se constatam: ou o agente já possui ou armazena, ou não.

As condutas equiparadas previstas nos incisos I e II do § 1º do art. 241-A do ECA — assegurar os meios ou serviços para o armazenamento e assegurar o acesso por rede de computadores a material pornográfico infantil — também exigem, como elemento subjetivo, a presença de dolo direto.

O dolo é o direto, ou seja:

·        o agente deve saber que está assegurando os meios ou serviços que permitem o armazenamento de pornografia infantil (inciso I), ou

·        que está assegurando o acesso ao conteúdo ilícito por meio de rede de computadores (inciso II).

Não se admite a forma culposa, pois não há previsão legal para punição por negligência, imprudência ou imperícia.

Exige-se que o agente:

·        tenha conhecimento inequívoco de que as imagens armazenadas contêm pornografia infantil;

·        atue com a vontade de manter esse conteúdo em sua posse ou armazenamento.

A conduta “oferecer”, todavia, [15], é unissubsistente porque não admite o fracionamento, portanto, não admite a tentativa.

mas isso dependerá da divisão das condutas:

➜ “Adquirir”: como é conduta instantânea, a tentativa é possível quando há interrupção anterior à aquisição efetiva.
Exemplo: a polícia intercepta o download antes da conclusão.

➜ “Possuir” e “armazenar”: como são crimes permanentes, a tentativa é em regra incompatível, porque basta qualquer início de posse ou armazenamento para que o crime se considere consumado. Se o agente inicia a conduta de “possuir” ou “armazenar”, e essa conduta já se concretiza (mesmo que por um breve período), o crime já está consumado. Não há um “iter criminis” (caminho do crime) que possa ser interrompido antes da consumação de forma a configurar tentativa. Ou o agente consegue possuir/armazenar e o crime está consumado, ou ele não consegue, e, nesse caso, não houve sequer o início da conduta típica. Assim, a mera presença de um arquivo já configura consumação.