Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3 ^o As pessoas referidas no § 2 ^o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

– comum

– formal

– de perigo abstrato

– de ação múltipla

– simples 

– instantâneo na conduta “adquirir”

– permanente nas condutas “armazenar” e “possuir”

– unissubsistente nas condutas “armazenar” e “possuir”

– plurissubsistente  na conduta “adquirir”

– Unissubjetivo

– de forma livre

– principal

– independente

– mono-ofensivo

– não transeunte

– de subjetividade passiva única

– Tutela a dignidade sexual, a integridade física, psíquica e moral, bem como a liberdade sexual de crianças e adolescentes

– Sujeito ativo: qualquer pessoa

– Sujeito passivo: é a criança (até 12 anos incompletos) ou adolescente (de 12 a 18 anos incompletos).

– Conduta (caput): Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

– Causa de diminuição de pena (§1º): A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. 

– Causa de exclusão da tipicidade (§2º): Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: I – agente público no exercício de suas funções; II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário.

– Elemento subjetivo: dolo

– Tentativa: admissível

– Ação Penal: Pública Incondicionada

Crime permanente nas formas “possuir” e “armazenar”

Crime unissubsistente nas condutas “possuir” e “armazenar”

As condutas (possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente) não admite fracionamento

A conduta “oferecer” é unissubsistente e não admite fracionamento

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3 ^o As pessoas referidas no § 2 ^o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo.   (Incluído pela Lei nº 13.772, de 2018)

Trata-se de um tipo penal de conduta múltipla, que apresenta três núcleos verbais: adquirir, possuir e armazenar. Todos eles possuem como objeto material registros de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

➜ “Adquirir”

Adquirir significa obter a posse ou a disponibilidade do material ilícito por qualquer meio — seja compra, troca, doação, recebimento gratuito, download, compartilhamento em grupo fechado, entre outros.

Exemplo:

·        O agente faz download de vídeos pornográficos envolvendo crianças de um fórum ou site, passando a ter cópia dos arquivos em seu dispositivo.

A conduta de “adquirir” tem caráter instantâneo: o crime se consuma no momento em que o agente efetiva a aquisição do material e passa a ter domínio sobre ele.

➜ “Possuir”

Possuir é ter a detenção de fato do material, ainda que este não tenha sido formalmente adquirido pelo agente.

Exemplo:

·        O indivíduo acessa e mantém cópias de pornografia infantil em um computador da empresa ou da residência, mesmo que não tenha ele próprio feito o download — por exemplo, alguém lhe enviou e ele não apagou.

É importante notar que a posse pode ser:

·        Exclusiva (somente o agente tem acesso);

·        Compartilhada (quando o material está em um local ou servidor acessado por mais de uma pessoa).

A posse caracteriza um crime permanente, enquanto durar o estado de detenção ou guarda do material.

➜ “Armazenar”

Armazenar significa guardar conscientemente o material ilícito, seja em suporte físico (HD, pendrive, mídia física) ou em suporte digital (nuvem, servidores, redes criptografadas).

Exemplo:

·        O agente transfere e mantém vídeos pornográficos infantis em um serviço de armazenamento em nuvem (cloud).

Assim como a posse, o armazenamento é considerado um crime permanente, pois perdura enquanto o agente mantém a guarda do conteúdo.

O art. 241-B é um crime formal: não se exige que a posse ou armazenamento gere dano concreto à vítima. A mera detenção do material, por si só, constitui perigo abstrato à dignidade sexual da criança ou adolescente, razão pela qual a consumação do crime independe de eventual divulgação ou uso do conteúdo.

Embora o crime possa ser praticado de modo habitual (por exemplo, agentes que sistematicamente adquirem e armazenam grande volume de material), a habitualidade não é elemento do tipo, nem é necessária para a configuração do crime.

Basta uma única aquisição ou posse de um único arquivo ilícito para que o crime do art. 241-B se consuma

Causa de diminuição de pena (§1º): § 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Trata-se de uma causa especial de diminuição de pena de caráter discricionário quanto ao quantum — o juiz deve obrigatoriamente reconhecer a incidência da causa se comprovada a pequena quantidade, mas tem liberdade para graduar a redução entre 1/3 e 2/3, conforme as peculiaridades do caso concreto.

A intenção do legislador foi estabelecer um tratamento penal mais proporcional nos casos em que a conduta do agente revele menor gravidade concreta, diante da quantidade reduzida de material armazenado ou possuído, o que denota menor ofensividade e menor contribuição à cadeia criminosa.

A lei não define objetivamente o que seja “pequena quantidade”, deixando a aferição ao juízo do magistrado, com base em:

·        Número de arquivos (fotos, vídeos, registros);

·        Volume de armazenamento;

·        Gravidade do conteúdo;

·        Circunstâncias da apreensão (material armazenado esporadicamente x acervo sistemático).

“Produzir”: significa criar, fabricar ou realizar um conteúdo que contenha cena de nudez, ato sexual ou libidinoso.

“Fotografar”: refere-se ao ato de capturar imagens estáticas, retratando uma cena por meio de fotografia, seja ela digital, analógica ou qualquer outro meio técnico.

“Filmar”: significa registrar imagens em movimento (cenas dinâmicas) com o uso de sistema audiovisual, criando vídeos ou filmes.

“Registrar”: trata-se da ação mais ampla, que compreende qualquer forma de armazenamento ou fixação de uma cena ou imagem, seja ela visual, sonora ou audiovisual.

“Por qualquer meio”: é uma cláusula que amplia as formas possíveis de prática do crime.

“Cena de nudez”: trata-se de um elemento normativo do tipo.

“Ato sexual”: corresponde a práticas sexuais realizadas entre uma ou mais pessoas, com contato corporal de caráter sexual.

“Ato libidinoso”: inclui comportamentos de conotação sexual que não necessariamente constituem relação sexual completa, mas que têm o propósito de satisfazer desejo sexual — como beijos lascivos, carícias íntimas, masturbação, entre outros.

“De caráter íntimo e privado”: refere-se à natureza da cena — trata-se de situação vivida no âmbito da vida privada e que não foi realizada com o objetivo de ser tornada pública ou de ser compartilhada com terceiros.

“Sem autorização dos participantes”: é um elemento normativo do tipo fundamental.

Figura equiparada (parágrafo único): Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. 

“Montagem”: é a manipulação técnica (digital ou não) de imagens, vídeos, sons, etc., para criar um conteúdo falso.

“Com o fim de incluir pessoa em cena”: exige a intenção de fabricar uma cena em que a pessoa apareça como participante de nudez, ato sexual ou ato libidinoso.

➡ Criminaliza a aquisição, posse e armazenamento de pornografia infantil;

➡ O bem jurídico tutelado aqui não é apenas a intimidade, mas sim a proteção integral e absoluta da criança e do adolescente contra qualquer forma de exploração sexual.

➡ O foco aqui está na fase de aquisição, posse e armazenamento;

➡Não exige que o conteúdo seja divulgado para que o crime se consuma — basta a aquisição, posse ou armazenamento.

➡Criminaliza as condutas de Produzir, fotografar, filmar ou registrar sem autorização cena de nudez, ato sexual ou libidinoso íntimo e privado; inclui montagens (parágrafo único)

➡O bem jurídico tutelado aqui é vida privada e intimidade sexual dos indivíduos

➡O foco aqui está na fase de produção ou registro do conteúdo ilícito

➡Não exige divulgação — basta o registro não autorizado ou montagem;

➡O consentimento é relevante — sem ele, o crime se consuma

Para que a exclusão da tipicidade seja reconhecida, são exigidos:

1.     Que a finalidade da posse ou armazenamento seja comunicar às autoridades competentes os crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C;

2.     Que a comunicação seja feita por um dos sujeitos autorizados:

o   Agente público no exercício de suas funções;

o   Membro de entidade legalmente constituída para tais finalidades;

o   Representante ou funcionário de provedor de acesso ou serviço.

3.     Que o material seja mantido apenas pelo tempo necessário à comunicação e/ou investigação, sem extrapolação da finalidade legal.

A consumação do crime de posse ou armazenamento de pornografia infantil (art. 241-B do ECA) ocorre no momento em que o agente:

·        adquire,

·        passa a possuir, ou

·        passa a armazenar conscientemente o material ilícito.

➜ Análise por núcleo do tipo:

Adquirir — crime instantâneo: consuma-se no momento em que o agente adquire o conteúdo (ex.: download concluído, recebimento por e-mail ou mensagem).

O verbo “adquirir” é, em regra, uma conduta plurissubsistente, porque a aquisição de conteúdo digital (por exemplo, download) ocorre em processo fracionável.

Possuir — crime permanente[7]: consuma-se e se prolonga enquanto o agente mantiver o material sob sua posse (ex.: arquivos no HD do computador).

Armazenar — crime permanente[8]: consuma-se e permanece enquanto os arquivos estiverem armazenados, seja em meio físico ou digital (ex.: nuvem, servidor, pendrive).

Os verbos “possuir” e “armazenar” se caracterizam como crimes permanentes e, uma vez que o agente já inicia a posse ou o armazenamento, mesmo que parcial, o crime já está consumado.

Além disso, são condutas unissubsistentes no momento em que se constatam: ou o agente já possui ou armazena, ou não.

A consumação da figura equiparada ocorre no momento em que a montagem está concluída

Não se admite a forma culposa, pois não há previsão legal para punição por negligência, imprudência ou imperícia.

Exige-se que o agente:

·        tenha conhecimento inequívoco de que as imagens armazenadas contêm pornografia infantil;

·        atue com a vontade de manter esse conteúdo em sua posse ou armazenamento.

mas isso dependerá da divisão das condutas:

➜ “Adquirir”: como é conduta instantânea, a tentativa é possível quando há interrupção anterior à aquisição efetiva.
Exemplo: a polícia intercepta o download antes da conclusão.

➜ “Possuir” e “armazenar”: como são crimes permanentes, a tentativa é em regra incompatível, porque basta qualquer início de posse ou armazenamento para que o crime se considere consumado. Se o agente inicia a conduta de “possuir” ou “armazenar”, e essa conduta já se concretiza (mesmo que por um breve período), o crime já está consumado. Não há um “iter criminis” (caminho do crime) que possa ser interrompido antes da consumação de forma a configurar tentativa. Ou o agente consegue possuir/armazenar e o crime está consumado, ou ele não consegue, e, nesse caso, não houve sequer o início da conduta típica. Assim, a mera presença de um arquivo já configura consumação.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3 ^o As pessoas referidas no § 2 ^o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.   (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Aumento de pena   (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

§ 1º  A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.   (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Exclusão de ilicitude   (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

§ 2º  Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos.  (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Se o sujeito ativo for pessoa que que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação, incide a causa de aumento do §1º que estudaremos em tópico próprio.

Quando o sujeito ativo for  ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela, incide a causa de aumento do pena do art. 226, inciso II, do CP, que estudaremos em tópico específico.

Trata-se de um tipo penal de conduta múltipla, que apresenta três núcleos verbais: adquirir, possuir e armazenar. Todos eles possuem como objeto material registros de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

➜ “Adquirir”

Adquirir significa obter a posse ou a disponibilidade do material ilícito por qualquer meio — seja compra, troca, doação, recebimento gratuito, download, compartilhamento em grupo fechado, entre outros.

Exemplo:

·        O agente faz download de vídeos pornográficos envolvendo crianças de um fórum ou site, passando a ter cópia dos arquivos em seu dispositivo.

A conduta de “adquirir” tem caráter instantâneo: o crime se consuma no momento em que o agente efetiva a aquisição do material e passa a ter domínio sobre ele.

➜ “Possuir”

Possuir é ter a detenção de fato do material, ainda que este não tenha sido formalmente adquirido pelo agente.

Exemplo:

·        O indivíduo acessa e mantém cópias de pornografia infantil em um computador da empresa ou da residência, mesmo que não tenha ele próprio feito o download — por exemplo, alguém lhe enviou e ele não apagou.

É importante notar que a posse pode ser:

·        Exclusiva (somente o agente tem acesso);

·        Compartilhada (quando o material está em um local ou servidor acessado por mais de uma pessoa).

A posse caracteriza um crime permanente, enquanto durar o estado de detenção ou guarda do material.

➜ “Armazenar”

Armazenar significa guardar conscientemente o material ilícito, seja em suporte físico (HD, pendrive, mídia física) ou em suporte digital (nuvem, servidores, redes criptografadas).

Exemplo:

·        O agente transfere e mantém vídeos pornográficos infantis em um serviço de armazenamento em nuvem (cloud).

Assim como a posse, o armazenamento é considerado um crime permanente, pois perdura enquanto o agente mantém a guarda do conteúdo.

O art. 241-B é um crime formal: não se exige que a posse ou armazenamento gere dano concreto à vítima. A mera detenção do material, por si só, constitui perigo abstrato à dignidade sexual da criança ou adolescente, razão pela qual a consumação do crime independe de eventual divulgação ou uso do conteúdo.

Embora o crime possa ser praticado de modo habitual (por exemplo, agentes que sistematicamente adquirem e armazenam grande volume de material), a habitualidade não é elemento do tipo, nem é necessária para a configuração do crime.

Basta uma única aquisição ou posse de um único arquivo ilícito para que o crime do art. 241-B se consuma

Causa de diminuição de pena (§1º): § 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Trata-se de uma causa especial de diminuição de pena de caráter discricionário quanto ao quantum — o juiz deve obrigatoriamente reconhecer a incidência da causa se comprovada a pequena quantidade, mas tem liberdade para graduar a redução entre 1/3 e 2/3, conforme as peculiaridades do caso concreto.

A intenção do legislador foi estabelecer um tratamento penal mais proporcional nos casos em que a conduta do agente revele menor gravidade concreta, diante da quantidade reduzida de material armazenado ou possuído, o que denota menor ofensividade e menor contribuição à cadeia criminosa.

A lei não define objetivamente o que seja “pequena quantidade”, deixando a aferição ao juízo do magistrado, com base em:

·        Número de arquivos (fotos, vídeos, registros);

·        Volume de armazenamento;

·        Gravidade do conteúdo;

·        Circunstâncias da apreensão (material armazenado esporadicamente x acervo sistemático).

Oferecer: é apresentar a terceiros a possibilidade de acesso ao conteúdo, gratuitamente ou mediante pagamento. Exemplo: em um grupo de aplicativo, o agente envia uma mensagem dizendo: “Quem quiser vídeo de fulana me chama no privado”.

Trocar: é permutar o conteúdo com outro, sem envolver pagamento em dinheiro. Exemplo: “Te mando um vídeo da minha ex se você me passar aquele que você tem”.

Disponibilizar: é tornar acessível, autorizar o acesso ou permitir o download do conteúdo. Exemplo: colocar o vídeo em um link aberto no Google Drive ou em fórum da deep web.

Transmitir: é remeter o conteúdo diretamente a alguém. Exemplo: enviar o vídeo via WhatsApp, Telegram, e-mail ou outro canal de comunicação.

Vender: é ceder o conteúdo mediante pagamento. Exemplo: “R$ 50 por vídeo íntimo da fulana”.

Expor à venda: é anunciar publicamente que o conteúdo está à disposição para compra. Exemplo: publicar anúncio em sites ou perfis de redes sociais oferecendo vídeos íntimos.

Distribuir: é compartilhar o conteúdo com um grupo indeterminado ou determinado de pessoas. Exemplo: enviar vídeos para grupos de WhatsApp, fóruns da internet ou listas de e-mails.

Publicar: é tornar o conteúdo publicamente conhecido, por meio de postagem em redes sociais, sites, blogs, etc.

Divulgar: é propagar, anunciar, fazer circular o conteúdo, promover a disseminação para que alcance um número maior de pessoas.

“Por qualquer meio”: significa que a conduta pode ser praticada por meios físicos ou digitais, de modo presencial ou virtual, utilizando: telefone celular, computador, câmera fotográfica ou de vídeo, dispositivo de armazenamento, internet (redes sociais, fóruns, grupos), televisão rádio, revistas ou livros, cinema, plataformas de streaming, entre outros. Trata-se de um tipo penal de meio livre, ou seja, qualquer forma que possibilite o acesso de terceiros ao conteúdo ilícito configura o crime.

➡ Criminaliza a aquisição, posse e armazenamento de pornografia infantil;

➡ O bem jurídico tutelado aqui não é apenas a intimidade, mas sim a proteção integral e absoluta da criança e do adolescente contra qualquer forma de exploração sexual.

➡ O foco aqui está na fase de aquisição, posse e armazenamento;

➡Não exige que o conteúdo seja divulgado para que o crime se consuma — basta a aquisição, posse ou armazenamento.

No art. 218-C, o conteúdo deve ser disponibilizado de alguma forma a terceiros.

Atua na fase de disseminação do conteúdo (fase de divulgação ou compartilhamento de conteúdo já existente)

Para que a exclusão da tipicidade seja reconhecida, são exigidos:

4.     Que a finalidade da posse ou armazenamento seja comunicar às autoridades competentes os crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C;

5.     Que a comunicação seja feita por um dos sujeitos autorizados:

o   Agente público no exercício de suas funções;

o   Membro de entidade legalmente constituída para tais finalidades;

o   Representante ou funcionário de provedor de acesso ou serviço.

6.     Que o material seja mantido apenas pelo tempo necessário à comunicação e/ou investigação, sem extrapolação da finalidade legal.

A consumação do crime de posse ou armazenamento de pornografia infantil (art. 241-B do ECA) ocorre no momento em que o agente:

·        adquire,

·        passa a possuir, ou

·        passa a armazenar conscientemente o material ilícito.

➜ Análise por núcleo do tipo:

Adquirir — crime instantâneo: consuma-se no momento em que o agente adquire o conteúdo (ex.: download concluído, recebimento por e-mail ou mensagem).

O verbo “adquirir” é, em regra, uma conduta plurissubsistente, porque a aquisição de conteúdo digital (por exemplo, download) ocorre em processo fracionável.

Possuir — crime permanente[9]: consuma-se e se prolonga enquanto o agente mantiver o material sob sua posse (ex.: arquivos no HD do computador).

Armazenar — crime permanente[10]: consuma-se e permanece enquanto os arquivos estiverem armazenados, seja em meio físico ou digital (ex.: nuvem, servidor, pendrive).

Os verbos “possuir” e “armazenar” se caracterizam como crimes permanentes e, uma vez que o agente já inicia a posse ou o armazenamento, mesmo que parcial, o crime já está consumado.

Além disso, são condutas unissubsistentes no momento em que se constatam: ou o agente já possui ou armazena, ou não.

Não se admite a forma culposa, pois não há previsão legal para punição por negligência, imprudência ou imperícia.

Exige-se que o agente:

·        tenha conhecimento inequívoco de que as imagens armazenadas contêm pornografia infantil;

·        atue com a vontade de manter esse conteúdo em sua posse ou armazenamento.

mas isso dependerá da divisão das condutas:

➜ “Adquirir”: como é conduta instantânea, a tentativa é possível quando há interrupção anterior à aquisição efetiva.
Exemplo: a polícia intercepta o download antes da conclusão.

➜ “Possuir” e “armazenar”: como são crimes permanentes, a tentativa é em regra incompatível, porque basta qualquer início de posse ou armazenamento para que o crime se considere consumado. Se o agente inicia a conduta de “possuir” ou “armazenar”, e essa conduta já se concretiza (mesmo que por um breve período), o crime já está consumado. Não há um “iter criminis” (caminho do crime) que possa ser interrompido antes da consumação de forma a configurar tentativa. Ou o agente consegue possuir/armazenar e o crime está consumado, ou ele não consegue, e, nesse caso, não houve sequer o início da conduta típica. Assim, a mera presença de um arquivo já configura consumação.

Posse ou armazenamento de pornografia infantil

Produção de pornografia infantil

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3 ^o As pessoas referidas no § 2 ^o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem:   (Redação dada pela Lei nº 14.811, de 2024)

I – agencia, facilita, recruta, coage ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena;     (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)

II – exibe, transmite, auxilia ou facilita a exibição ou transmissão, em tempo real, pela internet, por aplicativos, por meio de dispositivo informático ou qualquer meio ou ambiente digital, de cena de sexo explícito ou pornográfica com a participação de criança ou adolescente.    (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)

§ 2 ^o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Trata-se de um tipo penal de conduta múltipla, que apresenta três núcleos verbais: adquirir, possuir e armazenar. Todos eles possuem como objeto material registros de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

➜ “Adquirir”

Adquirir significa obter a posse ou a disponibilidade do material ilícito por qualquer meio — seja compra, troca, doação, recebimento gratuito, download, compartilhamento em grupo fechado, entre outros.

Exemplo:

·        O agente faz download de vídeos pornográficos envolvendo crianças de um fórum ou site, passando a ter cópia dos arquivos em seu dispositivo.

A conduta de “adquirir” tem caráter instantâneo: o crime se consuma no momento em que o agente efetiva a aquisição do material e passa a ter domínio sobre ele.

➜ “Possuir”

Possuir é ter a detenção de fato do material, ainda que este não tenha sido formalmente adquirido pelo agente.

Exemplo:

·        O indivíduo acessa e mantém cópias de pornografia infantil em um computador da empresa ou da residência, mesmo que não tenha ele próprio feito o download — por exemplo, alguém lhe enviou e ele não apagou.

É importante notar que a posse pode ser:

·        Exclusiva (somente o agente tem acesso);

·        Compartilhada (quando o material está em um local ou servidor acessado por mais de uma pessoa).

A posse caracteriza um crime permanente, enquanto durar o estado de detenção ou guarda do material.

➜ “Armazenar”

Armazenar significa guardar conscientemente o material ilícito, seja em suporte físico (HD, pendrive, mídia física) ou em suporte digital (nuvem, servidores, redes criptografadas).

Exemplo:

·        O agente transfere e mantém vídeos pornográficos infantis em um serviço de armazenamento em nuvem (cloud).

Assim como a posse, o armazenamento é considerado um crime permanente, pois perdura enquanto o agente mantém a guarda do conteúdo.

O art. 241-B é um crime formal: não se exige que a posse ou armazenamento gere dano concreto à vítima. A mera detenção do material, por si só, constitui perigo abstrato à dignidade sexual da criança ou adolescente, razão pela qual a consumação do crime independe de eventual divulgação ou uso do conteúdo.

Embora o crime possa ser praticado de modo habitual (por exemplo, agentes que sistematicamente adquirem e armazenam grande volume de material), a habitualidade não é elemento do tipo, nem é necessária para a configuração do crime.

Basta uma única aquisição ou posse de um único arquivo ilícito para que o crime do art. 241-B se consuma

Causa de diminuição de pena (§1º): § 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Trata-se de uma causa especial de diminuição de pena de caráter discricionário quanto ao quantum — o juiz deve obrigatoriamente reconhecer a incidência da causa se comprovada a pequena quantidade, mas tem liberdade para graduar a redução entre 1/3 e 2/3, conforme as peculiaridades do caso concreto.

A intenção do legislador foi estabelecer um tratamento penal mais proporcional nos casos em que a conduta do agente revele menor gravidade concreta, diante da quantidade reduzida de material armazenado ou possuído, o que denota menor ofensividade e menor contribuição à cadeia criminosa.

A lei não define objetivamente o que seja “pequena quantidade”, deixando a aferição ao juízo do magistrado, com base em:

·        Número de arquivos (fotos, vídeos, registros);

·        Volume de armazenamento;

·        Gravidade do conteúdo;

·        Circunstâncias da apreensão (material armazenado esporadicamente x acervo sistemático).

O tipo penal descrito no caput do art. 240 do ECA é um tipo misto alternativo.

► Produzir: criar, realizar, originar, gerar o material pornográfico (vídeo, foto, áudio, conteúdo digital). Exemplo: filmar criança sendo abusada e gerar um vídeo inédito; fotografar adolescente em poses eróticas e editar um book. Nessa hipótese o crime é permanente porque enquanto a produção está em andamento, a consumação se prolonga no tempo.

► Reproduzir: fazer cópia do material já produzido. Exemplo: copiar fotos pornográficas de uma criança de um HD para um pendrive; gravar um vídeo já existente em um novo dispositivo. Não é necessário que o agente tenha sido o produtor original do conteúdo; basta que ele execute a reprodução.

► Dirigir: orientar, coordenar ou comandar a criação do material pornográfico. Exemplo: um adulto organiza a cena, escolhe o cenário, diz como a criança deve posar ou agir durante a filmagem. Esse núcleo atribui responsabilidade a quem, mesmo sem operar a câmera ou participar fisicamente da produção, comanda o ato

► Fotografar: captar  imagens estáticas da criança ou adolescente em cena pornográfica. Exemplo: tirar fotos de uma criança nua em situação sexualizada; fotografar ato de abuso sexual. Esse núcleo é mais específico que o núcleo “produzir”, porém, igualmente autônomo.

► Filmar: consiste em captar imagens em movimento da cena pornográfica. Pode ser praticado por quem não edita ou distribui o vídeo, apenas grava. Exemplo: usar câmera ou celular para gravar vídeo do ato sexual envolvendo a criança.

► Registrar: fazer qualquer tipo de gravação, anotação ou armazenamento, em qualquer suporte (físico ou digital), de cena pornográfica. Exemplo: gravar áudio de abuso sexual; registrar fotos em banco de dados digital; armazenar gravações em nuvem. É um verbo amplo e residual, que abrange qualquer meio de fixação do conteúdo pornográfico, incluindo formas que não sejam tradicionais (ex: armazenamento em blockchain, NFT, dark web).

Figuras equiparadas (§1º): Crime de intermediação ou participação em produção de pornografia infantil (I): “agencia, facilita, recruta, coage ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena”.

·       Agenciar: atua como intermediário entre vítima e produtor.  Ex: o parente, amigo ou ascendente que oferece crianças para gravação de conteúdo pornográfico.

·       Facilitar: tornar mais simples a produção. Ex: emprestar local, fornecer câmera, dar acesso à criança.

·       Recrutar: buscar e convencer crianças ou adolescentes a participar da cena.

·       Coagir: forçar, mediante ameaça ou pressão, a participação da criança ou adolescente.

·       Intermediar: organizar, promover o contato entre partes, visando à produção da pornografia.

·       Contracenar: participar da cena pornográfica junto com a criança ou adolescente. Ex: adulto que aparece em vídeo com o menor.

Crime de exibição ou transmissão em tempo real de pornografia infantil (II): “exibe, transmite, auxilia ou facilita a exibição ou transmissão, em tempo real, pela internet, por aplicativos, por meio de dispositivo informático ou qualquer meio ou ambiente digital, de cena de sexo explícito ou pornográfica com a participação de criança ou adolescente”

Exibir: mostrar o conteúdo pornográfico com participação de criança ou adolescente a um público ou a grupo restrito, seja presencialmente ou por meio digital.

Transmitir: difundir o conteúdo em tempo real por internet, aplicativos ou plataformas digitais.

Auxiliar: prestar qualquer ajuda material que contribua para que a transmissão/exibição ocorra.  O auxiliar não precisa ser quem realiza a transmissão, mas quem ajuda para que ela seja possível. 

Facilitar: Qualquer conduta que reduza obstáculos ou torne a exibição/transmissão mais acessível ou viável.

➡ Criminaliza a aquisição, posse e armazenamento de pornografia infantil;

➡ O bem jurídico tutelado aqui não é apenas a intimidade, mas sim a proteção integral e absoluta da criança e do adolescente contra qualquer forma de exploração sexual.

➡ O foco aqui está na fase de aquisição, posse e armazenamento;

➡Não exige que o conteúdo seja divulgado para que o crime se consuma — basta a aquisição, posse ou armazenamento.

➡ Vai além da simples produção e prevê condutas mais amplas, como dirigir, reproduzir, coagir, intermediar e até mesmo contracenar com a criança/adolescente em cenas pornográficas.

➡ O bem jurídico tutelado aqui não é apenas a intimidade, mas sim a proteção integral e absoluta da criança e do adolescente contra qualquer forma de exploração sexual.

➡ O foco aqui está na fase de produção ou criação do material pornográfico envolvendo menores de 18 anos.

➡Não exige que o conteúdo seja divulgado para que o crime se consuma — basta a produção ou registro.

Para que a exclusão da tipicidade seja reconhecida, são exigidos:

7.     Que a finalidade da posse ou armazenamento seja comunicar às autoridades competentes os crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C;

8.     Que a comunicação seja feita por um dos sujeitos autorizados:

o   Agente público no exercício de suas funções;

o   Membro de entidade legalmente constituída para tais finalidades;

o   Representante ou funcionário de provedor de acesso ou serviço.

9.     Que o material seja mantido apenas pelo tempo necessário à comunicação e/ou investigação, sem extrapolação da finalidade legal.

A consumação do crime de posse ou armazenamento de pornografia infantil (art. 241-B do ECA) ocorre no momento em que o agente:

·        adquire,

·        passa a possuir, ou

·        passa a armazenar conscientemente o material ilícito.

➜ Análise por núcleo do tipo:

Adquirir — crime instantâneo: consuma-se no momento em que o agente adquire o conteúdo (ex.: download concluído, recebimento por e-mail ou mensagem).

O verbo “adquirir” é, em regra, uma conduta plurissubsistente, porque a aquisição de conteúdo digital (por exemplo, download) ocorre em processo fracionável.

Possuir — crime permanente[11]: consuma-se e se prolonga enquanto o agente mantiver o material sob sua posse (ex.: arquivos no HD do computador).

Armazenar — crime permanente[12]: consuma-se e permanece enquanto os arquivos estiverem armazenados, seja em meio físico ou digital (ex.: nuvem, servidor, pendrive).

Os verbos “possuir” e “armazenar” se caracterizam como crimes permanentes e, uma vez que o agente já inicia a posse ou o armazenamento, mesmo que parcial, o crime já está consumado.

Além disso, são condutas unissubsistentes no momento em que se constatam: ou o agente já possui ou armazena, ou não.

Portanto, no caput, se consuma com a produção, reprodução, direção, fotografia, filmagem ou registro da cena pornográfica — não é necessário que o material seja divulgado, armazenado ou cause efetivo dano psicológico.

Na conduta do §1º, inciso I se consuma com o agenciamento, facilitação, recrutamento, coação, intermediação e contracenação da a participação de criança ou adolescente nas cenas de sexo explícito ou pornográfica.

No §1º, inciso II se consuma com a exibição, transmissão, auxilio ou facilitação de cena de sexo explícito ou pornográfica com a participação de criança ou adolescente.

Não se admite a forma culposa, pois não há previsão legal para punição por negligência, imprudência ou imperícia.

Exige-se que o agente:

·        tenha conhecimento inequívoco de que as imagens armazenadas contêm pornografia infantil;

·        atue com a vontade de manter esse conteúdo em sua posse ou armazenamento.

O tipo penal não admite o dolo eventual nem culpa.

mas isso dependerá da divisão das condutas:

➜ “Adquirir”: como é conduta instantânea, a tentativa é possível quando há interrupção anterior à aquisição efetiva.
Exemplo: a polícia intercepta o download antes da conclusão.

➜ “Possuir” e “armazenar”: como são crimes permanentes, a tentativa é em regra incompatível, porque basta qualquer início de posse ou armazenamento para que o crime se considere consumado. Se o agente inicia a conduta de “possuir” ou “armazenar”, e essa conduta já se concretiza (mesmo que por um breve período), o crime já está consumado. Não há um “iter criminis” (caminho do crime) que possa ser interrompido antes da consumação de forma a configurar tentativa. Ou o agente consegue possuir/armazenar e o crime está consumado, ou ele não consegue, e, nesse caso, não houve sequer o início da conduta típica. Assim, a mera presença de um arquivo já configura consumação.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3 ^o As pessoas referidas no § 2 ^o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Trata-se de um tipo penal de conduta múltipla, que apresenta três núcleos verbais: adquirir, possuir e armazenar. Todos eles possuem como objeto material registros de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

➜ “Adquirir”

Adquirir significa obter a posse ou a disponibilidade do material ilícito por qualquer meio — seja compra, troca, doação, recebimento gratuito, download, compartilhamento em grupo fechado, entre outros.

Exemplo:

·        O agente faz download de vídeos pornográficos envolvendo crianças de um fórum ou site, passando a ter cópia dos arquivos em seu dispositivo.

A conduta de “adquirir” tem caráter instantâneo: o crime se consuma no momento em que o agente efetiva a aquisição do material e passa a ter domínio sobre ele.

➜ “Possuir”

Possuir é ter a detenção de fato do material, ainda que este não tenha sido formalmente adquirido pelo agente.

Exemplo:

·        O indivíduo acessa e mantém cópias de pornografia infantil em um computador da empresa ou da residência, mesmo que não tenha ele próprio feito o download — por exemplo, alguém lhe enviou e ele não apagou.

É importante notar que a posse pode ser:

·        Exclusiva (somente o agente tem acesso);

·        Compartilhada (quando o material está em um local ou servidor acessado por mais de uma pessoa).

A posse caracteriza um crime permanente, enquanto durar o estado de detenção ou guarda do material.

➜ “Armazenar”

Armazenar significa guardar conscientemente o material ilícito, seja em suporte físico (HD, pendrive, mídia física) ou em suporte digital (nuvem, servidores, redes criptografadas).

Exemplo:

·        O agente transfere e mantém vídeos pornográficos infantis em um serviço de armazenamento em nuvem (cloud).

Assim como a posse, o armazenamento é considerado um crime permanente, pois perdura enquanto o agente mantém a guarda do conteúdo.

O art. 241-B é um crime formal: não se exige que a posse ou armazenamento gere dano concreto à vítima. A mera detenção do material, por si só, constitui perigo abstrato à dignidade sexual da criança ou adolescente, razão pela qual a consumação do crime independe de eventual divulgação ou uso do conteúdo.

Embora o crime possa ser praticado de modo habitual (por exemplo, agentes que sistematicamente adquirem e armazenam grande volume de material), a habitualidade não é elemento do tipo, nem é necessária para a configuração do crime.

Basta uma única aquisição ou posse de um único arquivo ilícito para que o crime do art. 241-B se consuma

Causa de diminuição de pena (§1º): § 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Trata-se de uma causa especial de diminuição de pena de caráter discricionário quanto ao quantum — o juiz deve obrigatoriamente reconhecer a incidência da causa se comprovada a pequena quantidade, mas tem liberdade para graduar a redução entre 1/3 e 2/3, conforme as peculiaridades do caso concreto.

A intenção do legislador foi estabelecer um tratamento penal mais proporcional nos casos em que a conduta do agente revele menor gravidade concreta, diante da quantidade reduzida de material armazenado ou possuído, o que denota menor ofensividade e menor contribuição à cadeia criminosa.

A lei não define objetivamente o que seja “pequena quantidade”, deixando a aferição ao juízo do magistrado, com base em:

·        Número de arquivos (fotos, vídeos, registros);

·        Volume de armazenamento;

·        Gravidade do conteúdo;

·        Circunstâncias da apreensão (material armazenado esporadicamente x acervo sistemático).

O tipo penal descrito no caput do art. 241 do ECA é um tipo misto alternativo — também chamado de tipo de conteúdo variado.

Isso significa que o dispositivo legal prevê, em seu núcleo, vários verbos típicos, expressos em alternativa: “vender” e “expor a venda”.

Em um tipo misto alternativo, a prática de qualquer um dos verbos já consuma o crime; não é necessário que o agente pratique todos eles.

Vender: significa transferir a posse ou a propriedade de um bem ou serviço mediante pagamento (dinheiro, bens ou qualquer outra forma de vantagem econômica). No contexto do art. 241, a venda refere-se à alienação de fotografia, vídeo ou outro registro pornográfico envolvendo criança ou adolescente, com a finalidade de obtenção de lucro ou ganho material. Exemplo: um agente que comercializa vídeos de exploração sexual infantil em fóruns da deep web, cobrando valores em criptomoedas.

Expor à venda: é a conduta de tornar acessível ao público uma oferta de venda, mesmo que não haja a efetiva realização da transação. O agente anuncia ou disponibiliza o material com a intenção de vendê-lo, ainda que nenhum comprador venha a concretizar a compra.

Exemplo: Divulgar anúncios em plataformas clandestinas oferecendo imagens pornográficas de menores para venda; Publicar listas de preços e catálogos de material pornográfico infantil em canais privados de redes sociais ou fóruns fechados.

Elementos essenciais da conduta:

1.     Existência de material ilícito (foto, vídeo ou outro registro com cena pornográfica ou de sexo explícito com menores);

2.     Finalidade comercial (venda efetiva ou oferta de venda);

3.     Consciência e vontade do agente em explorar economicamente tal conteúdo.

O crime não exige habitualidade para sua configuração: a prática de um único ato de venda ou exposição à venda já basta para a consumação do delito.

Por outro lado, se o agente pratica reiteradamente tais condutas (venda habitual), isso poderá refletir na dosimetria da pena (maior reprovabilidade da conduta), ou mesmo caracterizar concurso material com o crime de organização criminosa (Lei nº 12.850/2013), se comprovada a atuação em rede estruturada.

➡ Criminaliza a aquisição, posse e armazenamento de pornografia infantil;

➡ O bem jurídico tutelado aqui não é apenas a intimidade, mas sim a proteção integral e absoluta da criança e do adolescente contra qualquer forma de exploração sexual.

➡ O foco aqui está na fase de aquisição, posse e armazenamento;

➡Não exige que o conteúdo seja divulgado para que o crime se consuma — basta a aquisição, posse ou armazenamento.

➡ O foco aqui está na fase de exploração econômica do material: vender ou expor à venda o material já produzido.

➡ Foca na colocação do material no mercado ilícito. Não requer envolvimento com a produção original.

➡ Requer intenção de colocar à venda ou realizar a venda. Há propósito de circulação mercantil.

Para que a exclusão da tipicidade seja reconhecida, são exigidos:

10. Que a finalidade da posse ou armazenamento seja comunicar às autoridades competentes os crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C;

11. Que a comunicação seja feita por um dos sujeitos autorizados:

o   Agente público no exercício de suas funções;

o   Membro de entidade legalmente constituída para tais finalidades;

o   Representante ou funcionário de provedor de acesso ou serviço.

12. Que o material seja mantido apenas pelo tempo necessário à comunicação e/ou investigação, sem extrapolação da finalidade legal.

A consumação do crime de posse ou armazenamento de pornografia infantil (art. 241-B do ECA) ocorre no momento em que o agente:

·        adquire,

·        passa a possuir, ou

·        passa a armazenar conscientemente o material ilícito.

➜ Análise por núcleo do tipo:

Adquirir — crime instantâneo: consuma-se no momento em que o agente adquire o conteúdo (ex.: download concluído, recebimento por e-mail ou mensagem).

O verbo “adquirir” é, em regra, uma conduta plurissubsistente, porque a aquisição de conteúdo digital (por exemplo, download) ocorre em processo fracionável.

Possuir — crime permanente[13]: consuma-se e se prolonga enquanto o agente mantiver o material sob sua posse (ex.: arquivos no HD do computador).

Armazenar — crime permanente[14]: consuma-se e permanece enquanto os arquivos estiverem armazenados, seja em meio físico ou digital (ex.: nuvem, servidor, pendrive).

Os verbos “possuir” e “armazenar” se caracterizam como crimes permanentes e, uma vez que o agente já inicia a posse ou o armazenamento, mesmo que parcial, o crime já está consumado.

Além disso, são condutas unissubsistentes no momento em que se constatam: ou o agente já possui ou armazena, ou não.

Quando o núcleo for “vender”, o crime se consuma no momento em que a transação comercial se aperfeiçoa, ou seja, quando ocorre a entrega ou envio do material ao comprador, mediante a contraprestação acordada (dinheiro, bens ou qualquer vantagem)

Não se admite a forma culposa, pois não há previsão legal para punição por negligência, imprudência ou imperícia.

Exige-se que o agente:

·        tenha conhecimento inequívoco de que as imagens armazenadas contêm pornografia infantil;

·        atue com a vontade de manter esse conteúdo em sua posse ou armazenamento.

Tentativa:

mas isso dependerá da divisão das condutas:

➜ “Adquirir”: como é conduta instantânea, a tentativa é possível quando há interrupção anterior à aquisição efetiva.
Exemplo: a polícia intercepta o download antes da conclusão.

➜ “Possuir” e “armazenar”: como são crimes permanentes, a tentativa é em regra incompatível, porque basta qualquer início de posse ou armazenamento para que o crime se considere consumado. Se o agente inicia a conduta de “possuir” ou “armazenar”, e essa conduta já se concretiza (mesmo que por um breve período), o crime já está consumado. Não há um “iter criminis” (caminho do crime) que possa ser interrompido antes da consumação de forma a configurar tentativa. Ou o agente consegue possuir/armazenar e o crime está consumado, ou ele não consegue, e, nesse caso, não houve sequer o início da conduta típica. Assim, a mera presença de um arquivo já configura consumação.

Embora a exposição à venda se consume com a própria colocação do material à disposição do público, a tentativa pode ser concebível em casos excepcionais, quando a conduta ainda não atinge o estágio de disponibilização: por exemplo, se o agente está preparando o anúncio ou prestes a publicar, mas é interrompido por ação policial.

Ação Penal: é pública incondicionada, conforme art. 227 do ECA.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3 ^o As pessoas referidas no § 2 ^o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1 ^o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2 ^o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 ^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Trata-se, portanto, de um crime comum, que não exige qualquer qualidade ou condição especial do autor. Não é necessário, por exemplo, que o agente seja o produtor original do material, tampouco que tenha qualquer relação direta com a vítima.

Nos termos do art. 2º do ECA:

·        Criança: pessoa até 12 anos incompletos;

·        Adolescente: pessoa de 12 a 18 anos incompletos.

Trata-se de um tipo penal de conduta múltipla, que apresenta três núcleos verbais: adquirir, possuir e armazenar. Todos eles possuem como objeto material registros de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

➜ “Adquirir”

Adquirir significa obter a posse ou a disponibilidade do material ilícito por qualquer meio — seja compra, troca, doação, recebimento gratuito, download, compartilhamento em grupo fechado, entre outros.

Exemplo:

·        O agente faz download de vídeos pornográficos envolvendo crianças de um fórum ou site, passando a ter cópia dos arquivos em seu dispositivo.

A conduta de “adquirir” tem caráter instantâneo: o crime se consuma no momento em que o agente efetiva a aquisição do material e passa a ter domínio sobre ele.

➜ “Possuir”

Possuir é ter a detenção de fato do material, ainda que este não tenha sido formalmente adquirido pelo agente.

Exemplo:

·        O indivíduo acessa e mantém cópias de pornografia infantil em um computador da empresa ou da residência, mesmo que não tenha ele próprio feito o download — por exemplo, alguém lhe enviou e ele não apagou.

É importante notar que a posse pode ser:

·        Exclusiva (somente o agente tem acesso);

·        Compartilhada (quando o material está em um local ou servidor acessado por mais de uma pessoa).

A posse caracteriza um crime permanente, enquanto durar o estado de detenção ou guarda do material.

➜ “Armazenar”

Armazenar significa guardar conscientemente o material ilícito, seja em suporte físico (HD, pendrive, mídia física) ou em suporte digital (nuvem, servidores, redes criptografadas).

Exemplo:

·        O agente transfere e mantém vídeos pornográficos infantis em um serviço de armazenamento em nuvem (cloud).

Assim como a posse, o armazenamento é considerado um crime permanente, pois perdura enquanto o agente mantém a guarda do conteúdo.

O art. 241-B é um crime formal: não se exige que a posse ou armazenamento gere dano concreto à vítima. A mera detenção do material, por si só, constitui perigo abstrato à dignidade sexual da criança ou adolescente, razão pela qual a consumação do crime independe de eventual divulgação ou uso do conteúdo.

Embora o crime possa ser praticado de modo habitual (por exemplo, agentes que sistematicamente adquirem e armazenam grande volume de material), a habitualidade não é elemento do tipo, nem é necessária para a configuração do crime.

Basta uma única aquisição ou posse de um único arquivo ilícito para que o crime do art. 241-B se consuma

Causa de diminuição de pena (§1º): § 1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Trata-se de uma causa especial de diminuição de pena de caráter discricionário quanto ao quantum — o juiz deve obrigatoriamente reconhecer a incidência da causa se comprovada a pequena quantidade, mas tem liberdade para graduar a redução entre 1/3 e 2/3, conforme as peculiaridades do caso concreto.

A intenção do legislador foi estabelecer um tratamento penal mais proporcional nos casos em que a conduta do agente revele menor gravidade concreta, diante da quantidade reduzida de material armazenado ou possuído, o que denota menor ofensividade e menor contribuição à cadeia criminosa.

A lei não define objetivamente o que seja “pequena quantidade”, deixando a aferição ao juízo do magistrado, com base em:

·        Número de arquivos (fotos, vídeos, registros);

·        Volume de armazenamento;

·        Gravidade do conteúdo;

·        Circunstâncias da apreensão (material armazenado esporadicamente x acervo sistemático).

A infração estipulada no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece um tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, caracterizando-se por prever uma pluralidade de núcleos verbais que refletam diferentes maneiras de execução da conduta criminosa.

“Oferecer”

Consiste em proporcionar, apresentar a terceiros a oportunidade de acessar o conteúdo ilícito, seja de forma gratuita ou mediante pagamento.

Exemplo: em um grupo de um aplicativo de mensagens, o agente declara: “Possuo vídeos de crianças; aqueles que desejarem, entrem em contato comigo de forma privada.”

“Trocar”

 
Trata-se da prática de permuta de conteúdo com outra pessoa, sem a participação de transação financeira, mas baseada na reciprocidade. “Encaminho um vídeo, caso você me envie aquele que está em sua posse.”

“Disponibilizar”

Refere-se à ação de tornar acessível o conteúdo para terceiros, possibilitando seu acesso ou download.

Exemplo: envio de documentos em plataformas de compartilhamento ou em grupos online (rede subterrânea, redes peer-to-peer).

O tipo penal não exige finalidade lucrativa: trata-se de crime formal, de perigo abstrato, voltado à proteção da dignidade sexual da criança e do adolescente. A mera conduta de fazer circular o conteúdo — ainda que entre conhecidos, gratuitamente — já caracteriza o delito, dado o elevado grau de reprovabilidade da prática e os efeitos deletérios da disseminação desse tipo de material.

Figura do inciso II — assegurar o acesso por rede de computadores

Aqui o núcleo da conduta é possibilitar ou facilitar o acesso, ou seja, tornar o conteúdo disponível para consulta ou download por terceiros, mediante rede de computadores.

·        A conduta de “assegurar o acesso” não exige que o agente pratique o ato material de disponibilização, mas que viabilize tecnicamente que outros o façam;

·        Inclui situações como manutenção de links, fornecimento de chaves de acesso, não desativação de pastas compartilhadas, ou ainda gestão de plataformas onde o conteúdo circule.

Exemplo prático:

·        Um agente que mantém operante um site ou grupo privado, fornecendo login e senha a usuários para que acessem pornografia infantil;

·        Um indivíduo que compartilha em fóruns fechados links para servidores criptografados, nos quais o material está armazenado.

Condição objetiva de punibilidade (§2º):

O § 2º do art. 241-A do ECA, introduzido pela Lei nº 11.829/2008, estabelece uma condição objetiva de punibilidade para as condutas descritas nos incisos I e II do § 1º, ou seja, para aqueles que:

·        asseguram os meios ou serviços para o armazenamento de pornografia infantil (inciso I), ou

·        asseguram, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores a esse conteúdo (inciso II).

➡ Criminaliza a aquisição, posse e armazenamento de pornografia infantil;

➡ O bem jurídico tutelado aqui não é apenas a intimidade, mas sim a proteção integral e absoluta da criança e do adolescente contra qualquer forma de exploração sexual.

➡ O foco aqui está na fase de aquisição, posse e armazenamento;

➡Não exige que o conteúdo seja divulgado para que o crime se consuma — basta a aquisição, posse ou armazenamento.

➡ Criminaliza distribuição, divulgação, publicação, transmissão, disponibilização, troca ou oferecimento de pornografia infantil.

➡ O bem jurídico tutelado aqui não é apenas a intimidade, mas sim a proteção integral e absoluta da criança e do adolescente contra qualquer forma de exploração sexual.

➡ O foco aqui está na fase de aquisição, posse e armazenamento;

➡ O foco aqui está na fase de distribuição e divulgação de material de pornografia infantil.

➡ Exige-se a distribuição ou divulgação do conteúdo para consumação do crime.

Para que a exclusão da tipicidade seja reconhecida, são exigidos:

13. Que a finalidade da posse ou armazenamento seja comunicar às autoridades competentes os crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C;

14. Que a comunicação seja feita por um dos sujeitos autorizados:

o   Agente público no exercício de suas funções;

o   Membro de entidade legalmente constituída para tais finalidades;

o   Representante ou funcionário de provedor de acesso ou serviço.

15. Que o material seja mantido apenas pelo tempo necessário à comunicação e/ou investigação, sem extrapolação da finalidade legal.

A consumação do crime de posse ou armazenamento de pornografia infantil (art. 241-B do ECA) ocorre no momento em que o agente:

·        adquire,

·        passa a possuir, ou

·        passa a armazenar conscientemente o material ilícito.

➜ Análise por núcleo do tipo:

Adquirir — crime instantâneo: consuma-se no momento em que o agente adquire o conteúdo (ex.: download concluído, recebimento por e-mail ou mensagem).

O verbo “adquirir” é, em regra, uma conduta plurissubsistente, porque a aquisição de conteúdo digital (por exemplo, download) ocorre em processo fracionável.

Possuir — crime permanente[15]: consuma-se e se prolonga enquanto o agente mantiver o material sob sua posse (ex.: arquivos no HD do computador).

Armazenar — crime permanente[16]: consuma-se e permanece enquanto os arquivos estiverem armazenados, seja em meio físico ou digital (ex.: nuvem, servidor, pendrive).

Os verbos “possuir” e “armazenar” se caracterizam como crimes permanentes e, uma vez que o agente já inicia a posse ou o armazenamento, mesmo que parcial, o crime já está consumado.

Além disso, são condutas unissubsistentes no momento em que se constatam: ou o agente já possui ou armazena, ou não.

·        Oferecer — consuma-se quando o agente apresenta a terceiros a possibilidade de acesso ao material, independentemente de alguém ter aceito a oferta;

·        Trocar — consuma-se quando o agente coloca o material à disposição de outro, em contexto de reciprocidade, independentemente de a troca ser completada;

·        Disponibilizar — consuma-se com o ato de tornar o conteúdo acessível a terceiros (ex.: upload em pasta pública, em rede P2P, ou em link acessível);

·        Transmitir — consuma-se com o envio efetivo do conteúdo a destinatário específico (ex.: envio por e-mail, mensageiro instantâneo);

·        Distribuir — consuma-se com o ato de compartilhar o conteúdo com grupo determinado ou indeterminado;

·        Publicar — consuma-se com o ato de tornar o conteúdo publicamente acessível (ex.: postagem em site ou rede social);

·        Divulgar — consuma-se com o ato de propagar ou anunciar o conteúdo, tornando-o conhecido ou circulando-o entre terceiros.

Inciso I — assegurar os meios ou serviços para o armazenamento:

·        Quando o agente permite ou mantém a guarda do material em servidores, nuvem, data centers, fóruns privados, hard drives compartilhados, etc.;

·        Não se exige que alguém acesse o conteúdo — a conduta se consuma pelo fato de o armazenamento estar tecnicamente garantido.

Inciso II — assegurar o acesso por rede de computadores

·        Viabiliza tecnicamente que terceiros possam acessar o conteúdo por meio de rede de computadores (ex.: manutenção de links ativos, disponibilização de senhas, manutenção de fórum ou sistema de arquivos acessível);

·        Não se exige que o conteúdo tenha sido efetivamente acessado — a simples possibilidade de acesso, conscientemente mantida, já consuma o crime.

Não se admite a forma culposa, pois não há previsão legal para punição por negligência, imprudência ou imperícia.

Exige-se que o agente:

·        tenha conhecimento inequívoco de que as imagens armazenadas contêm pornografia infantil;

·        atue com a vontade de manter esse conteúdo em sua posse ou armazenamento.

As condutas equiparadas previstas nos incisos I e II do § 1º do art. 241-A do ECA — assegurar os meios ou serviços para o armazenamento e assegurar o acesso por rede de computadores a material pornográfico infantil — também exigem, como elemento subjetivo, a presença de dolo direto.

O dolo é o direto, ou seja:

·        o agente deve saber que está assegurando os meios ou serviços que permitem o armazenamento de pornografia infantil (inciso I), ou

·        que está assegurando o acesso ao conteúdo ilícito por meio de rede de computadores (inciso II).

mas isso dependerá da divisão das condutas:

➜ “Adquirir”: como é conduta instantânea, a tentativa é possível quando há interrupção anterior à aquisição efetiva.
Exemplo: a polícia intercepta o download antes da conclusão.

➜ “Possuir” e “armazenar”: como são crimes permanentes, a tentativa é em regra incompatível, porque basta qualquer início de posse ou armazenamento para que o crime se considere consumado. Se o agente inicia a conduta de “possuir” ou “armazenar”, e essa conduta já se concretiza (mesmo que por um breve período), o crime já está consumado. Não há um “iter criminis” (caminho do crime) que possa ser interrompido antes da consumação de forma a configurar tentativa. Ou o agente consegue possuir/armazenar e o crime está consumado, ou ele não consegue, e, nesse caso, não houve sequer o início da conduta típica. Assim, a mera presença de um arquivo já configura consumação.

A conduta “oferecer”, todavia, [17], é unissubsistente porque não admite o fracionamento, portanto, não admite a tentativa.