SUJEIÇAO A FLAGRANTE DELITO

Os dispositivos contemplam três espécies de flagrante, embora a doutrina apresente sete espécies.

Vejamos cada uma das espécies de flagrante:

a) Flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro:

É o previsto nas alíneas “a” e “b” do art. 244 do CPPM e incisos “I” e “II” do art. 302 do CPP. Nessa espécie o agente é surpreendido cometendo o crime ou quando acaba de cometê-lo. Não há um intervalo de tempo, logo a expressão “acaba de cometer” revela imediatidade.

Conforme o STJ, a absolvição pelo crime em razão da aplicação do princípio da insignificância não descaracteriza a legalidade da prisão em flagrante[1]. Esse entendimento revela que a análise feita no momento do flagrante diz respeito à tipicidade formal.

b) Flagrante impróprio, Imperfeito, irreal ou quase flagrante:

É o previsto na alínea “c” do art. 244 do CPPM e inciso III do art. 302 do CPP. Nessa espécie o agente é perseguido, LOGO APÓS, em situação que faça presumir ser autor da infração. Desse modo, esse flagrante possui três elementos: (1) a perseguição (requisito de atividade[2]); (2) logo após o cometimento da infração (requisito temporal[3]); (3) em situação que faça presumir ser o autor da infração (requisito circunstancial[4]).

A expressão “logo após”, leciona Renato Brasileiro de Lima[5] compreende o “lapso temporal que permeia entre o acionamento da autoridade policial, seu comparecimento ao local e colheita de elementos necessários para que dê início à perseguição do autor”. Tem-se entendido que não importa se a perseguição é iniciada pelas pessoas que estavam no local ou pela polícia[6].

Desse modo, é preciso que haja perseguição logo após o crime, não importando o tempo que ela dure, desde que seja ininterrupta e contínua. Para esse entendimento aplica-se o disposto nas alíneas “a” e “b” do §1º do art. 290 do CPP:

Art. 290, § 1^o – Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

Nesse sentido, há flagrante impróprio quando o acusado se esconde em matagal e é localizado horas depois do delito.[7] Há flagrante quando a polícia é acionada às 05:00 horas, logo após a prática do crime e sai a procura do veículo, localizando-o por volta das 07:00 horas do mesmo dia.[8] Há flagrante quando o agente é perseguido e preso poucas horas após o crime.[9] Nos casos de flagrante impróprio, desde que a perseguição seja ininterrupta e tenha início logo após a prática do delito, é permitida a prisão em flagrante mesmo após o decurso do prazo definido popularmente de 24 horas.[10] 

Em relação aos crimes contra menores de idade, há julgado do STJ entendendo que o tempo a ser considerado medeia entre a ciência do fato pelo representante legal do menor e as providencias legais que este venha a adotar para a perseguição do agente. Assim, há flagrante quando após perseguição ao ofensor, por policiais, logo após terem sido informados do fato pela mãe da vítima, pouco importando se a prisão somente ocorreu quatro horas depois.[11]

Quanto à realização de diligências preliminares anteriores à perseguição, o STJ entendeu que o período necessário às investigações preliminares, em momento imediato ao conhecimento da infração, para se chegar ao nome do agente, não tem o condão de descaracterizar a situação de flagrância, configurando, em verdade, o flagrante impróprio.[12] Desse modo, se após o conhecimento do fato a autoridade policial primeiro realiza diligências no sentido de identificar o autor do crime para então passar a perseguir o agente, essa situação não afasta a situação de flagrância, desde que não haja interrupção dessa perseguição.

c) Flagrante presumido, ficto ou assimilado:

É o previsto na alínea “d” do art. 244 do CPPM e inciso IV do art. 302 do CPP. Nessa espécie, o agente é encontrado, LOGO DEPOIS, com instrumentos, armas, objetos, material ou papéis que façam presumir a sua participação no fato delituoso. Não se exige a perseguição como acontece no flagrante impróprio. Nessa modalidade o autor do fato é encontrado, por exemplo, após patrulhamento comum na região quando é abordado por apresentar comportamento que demonstre fundada suspeita.

Nesse sentido, há flagrante presumido quando o agente é abordado por policiais no dia seguinte ao fato delituoso, ocasião em que ele e um de seus comparsas – um adolescente – trafegavam em via pública portando diversos dos itens objetos do roubo cometido, tendo sido encontrados, em diligências imediatamente posteriores, vários itens oriundos do mesmo fato criminoso na residência do agente.[13] 

A expressão “logo depois”, leciona Renato Brasileiro de Lima[14] é semelhante à expressão “logo após” do flagrante impróprio, embora reconheça que parte da doutrina entende que “logo depois” deve ser compreendia com maior elasticidade que a expressão “logo após”.

Assim, temos:

d) Flagrante preparado, provocado, crime de ensaio, delito de experiencia ou delito putativo por obra do agente provocador

Esse flagrante ocorre quando alguém[15] estimula, persuade, instiga outrem a praticar uma infração penal com o único propósito de prendê-lo adotando, simultaneamente, as medidas necessárias para que o crime não venha a se consumar. Desse modo, são seus requisitos: a) a preparação; b) a não consumação da infração penal.

Trata-se, desse modo, de crime impossível ante a absoluta ineficácia do meio empregado.

Nesse sentido, considera-se preparado o flagrante se a atividade policial induz ao cometimento do crime[16].

Não se confunde com o flagrante forjado. No flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível, ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico.[17]

e) Flagrante esperado

Esse flagrante ocorre quando a polícia tem conhecimento de que uma infração penal está na iminência de ser cometida e aguarda o momento do cometimento da infração para efetuar a prisão em flagrante do agente, hipótese em que o agente responde pelo crime na forma consumada, ou tentada, a depender do caso concreto.

Não há instigação de alguém porque o agente já ia cometer a infração penal.

Conforme já entendeu o STJ, “no flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível; ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão”;[18]

Renato Brasileiro de Lima[19]  cita a doutrina de Rogério Greco para quem é possível que uma situação de flagrante esperado se transforme em crime impossível quando a polícia adota uma articulação infalível para proteção do bem jurídico de modo que o crime jamais se poderia consumar, desse modo, se o agente estimulado ou não, não tinha condições de praticar a infração penal porque a polícia adotou providencias para evitá-la, o agente não pode ser responsabilizado sequer pela tentativa.

Para o STJ não há crime impossível no flagrante esperado, pois nos casos de monitoramento por sistema de vigilância, a Corte não afasta o crime, conforme entendimento sumulado.

• Venda simulada de objetos ilícitos

É possível que determinada atuação da polícia outrora configuradora de flagrante preparado seja considerada flagrante esperado. O simples fato de um policial simular adquirir a droga para prender o agente em flagrante delito, por si só, não configura flagrante preparado, desde que fique demonstrado que a posse da droga (deposito, trazer consigo) era preexistente à ação da polícia. “Não há crime na operação preparada de venda de droga, quando não preexiste sua posse pelo acusado”[20].

Se os policiais simulam a compra dos entorpecentes e a transação não se conclui em razão da prisão em flagrante não se consuma o tráfico na modalidade “vender”, todavia, antes mesmo do referido fato, o crime de tráfico já havia se consumado em razão de os agentes guardarem em depósito e trazido consigo as drogas apreendidas, condutas estas que não foram instigadas ou induzidas pelos agentes policiais.[21]

O fato de o réu não ser encontrado com a substância entorpecente não o exime de responsabilidade penal na hipótese de a droga ter sido descoberta previamente por policiais que, retirando-a do ambiente em que originariamente acondicionada, mas aguardando em vigília o retorno do acusado ao local em que depositada, executam sua prisão[22].

Situação diversa ocorre quando é demonstrado por meio de diligências policiais que determinado indivíduo estaria vendendo drogas em pequenas quantidades (tráfico formiguinha) sem trazer consigo a droga antes de promover a venda, nesse caso, a venda de entorpecente nessas circunstâncias ao “agente policial disfarçado”[23] configura o crime do art. 33 §1º, inciso IV, da Lei n. 11.343/06 ainda que não seja encontrado com o traficante quantidade de substância entorpecente. Nesse sentido são as lições de Renato Brasileiro de Lima.[24]

f) Flagrante prorrogado, protelado, retardado ou diferido

Essa hipótese de flagrante se dá na ação controlada e na entrega vigiada.

A ação controlada é prevista nas Leis de Organização Criminosa[25], Lei de Drogas[26] e Lavagem de Capitais[27].

Preceitua o art. 8º da Lei n. 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa) que a ação controlada consiste em retardar a intervenção policial ou administrativa desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

A entrega vigiada consiste numa técnica de ação controlada[28], embora exista doutrina minoritária que sustente a diferença entre elas.

O art. 2º, alínea “i”, da Convenção de Palermo[29] define a entrega vigiada como a técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática.

Em relação à autorização judicial para a ação controlada, a Lei n. 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa) não a exige em relação aos crimes praticados por organizações criminosas, sendo suficiente a comunicação à autoridade judiciária:

Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

Sobre o assunto, já decidiu o STJ que a ação controlada prevista no § 1° do art. 8° da Lei n. 12.850/2013 não necessita de autorização judicial. A comunicação prévia ao Poder Judiciário, a seu turno, visa proteger o trabalho investigativo, de forma a afastar eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente público, o qual responderá por eventuais abusos que venha a cometer[30].

O STJ também já decidiu que a investigação policial que tem como finalidade obter informações mais concretas acerca das condutas praticadas por traficante sem almejar identificar outros traficantes que possivelmente atuassem com o investigado, não configura a ação controlada e não demanda a prévia autorização judicial a que se refere o art. 53 da Lei de Drogas[31].

Podemos assim esquematizar a necessidade de autorização judicial em relação à técnica de investigação:

 g) Flagrante forjado, fabricado, maquinado ou urdido

Essa hipótese de flagrante é ilegal. No flagrante forjado, a fim de legitimar uma prisão, a polícia ou particular cria uma prova (planta uma arma, droga) para incriminar determinada pessoa.

Não fica evidenciada hipótese de crime provocado, ou de flagrante forjado, se os agentes participam da obtenção, da guarda e do transporte de cocaína, que se destina ao exterior, consistindo a atividade da Polícia, apenas, em obter informações sobre o propósito deles e em acompanhar seus passos, até a apreensão da droga, em pleno transporte, ainda no Brasil, seguida de prisão em flagrante.[32]

Não é flagrante forjado aquele resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes.[33]

[1] STJ, HC 154.949/MG, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 03/08/2010.

[2] Expressão usada por Renato Brasileiro de Lima: LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 888.

[3] Expressão usada por Renato Brasileiro de Lima: LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 888.

[4] Expressão usada por Renato Brasileiro de Lima: LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 888.

[5] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 888.

[6] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 888.

[7] STJ, HC 24.510/MG, 5ª Turma, rel. min. Jorge Scartezzini, DJ 02/06/2003.

[8] STJ, JC 55.559/GO, 5ª Turma, rel. min. Gilson DIp, DJ 29/05/2006.

[9] STJ, HC 126.980/GO, 5ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 06/08/2009.

[10] STJ, AgRg no HC 608468/MG, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 09/03/2021.

[11] STJ, HC 3.496/DF, 5ª Turma, rel. min. Cid Flaquer Scartezinni, DJ 25/09/1995.

[12] STJ, HC 612264/SC, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03/08/2021.

[13] STJ, HC 433488/SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 19/04/2018.

[14] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 890.

[15] Pode ser militar, autoridade policial, policial civil, guarda municipal, qualquer pessoa, não se exigindo que seja agente de segurança pública.

[16] STJ, AgRg no AREsp 262.294/SP, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 21/11/2017.

[17] STJ, AgRg no AREsp 1563982 / MT, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 26/11/2019.

[18] STJ, RHC 68330/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 06/08/2019.

[19] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 876.

[20] STF, HC 70235, 2ª Turma, rel. min. Paulo Brossard, j. 08/03/1994.

[21] STJ, AgRg no AREsp 1579303 / SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 06/02/2020. STF, HC 72824, 1ª Turma, rel. min. Moreira Alves, j. 19/09/1995.

[22] STJ, HC 17483/GO, 6ª Turma, rel. min. Hamilton Carvalhido, j. 11/09/2001.

[23] O agente policial disfarçado é figura prevista no art. 17, §2º e 18, parágrafo único da Lei n. 10. 826/03 e art. 33, §1º, inciso IV, da Lei n. 11.343/06.

[24] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 877.

[25] Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: III – ação controlada.

[26] Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I – a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

[27] Art. 1º, § 6º Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a utilização da ação controlada e da infiltração de agentes.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)  Art. 4^o-B.  A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações.  

[28] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 9. ed. Salvador: Jus Podivm, 2021. P. 854.

[29] Decreto nº 5.015/2004.

[30] STJ, HC 512290/RJ, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 18/08/2020.

[31] STJ, RHC 60251/SC, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/09/2015.

[32] STF, HC 74510, 1ª Turma, rel. min. Sydney Sanches, j. 08/10/1996.

[33] STF, HC 74195, 1ª Turma, rel. min. Sydney Sanches, j. 13/08/1996.