Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Comum |
| Os que se compreendem, como funcionários da Justiça Militar Art. 27. Quando este Código se refere a funcionários, compreende, para efeito da sua aplicação, os juízes, os representantes do Ministério Público, os funcionários e auxiliares da Justiça Militar. | Servidores da Justiça Militar Art. 27. Para efeito da aplicação deste Código, consideram-se servidores da justiça militar, os juízes, os servidores públicos e os auxiliares da Justiça Militar | Funcionário público Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. |
A antiga redação do art. 27 do Código Penal Militar previa que os representantes do Ministério Público eram considerados como “funcionários da Justiça Militar”.
Há certa discussão na doutrina se tal previsão foi recepcionada pelo fato de membros do Ministério Público não pertencerem aos quadros do Poder Judiciário.
Alexandre Saraiva defende a possibilidade de equiparação em razão do Ministério Público na Justiça Militar exercer um mister especial, inclusive atuam na Justiça Militar União itinerante em tempo de guerra (arts. 89 a 97 da LOJMU, Lei 8.457/1992). Portanto, merecem tutela especial e há razão para serem considerados como funcionários da Justiça Militar para aplicação da lei penal militar.[1]
Célio Lobão defende que tal dispositivo diante da ordem constitucional quando o CPM entrou em vigor já era inconstitucional em equiparar membros do Poder Judiciário e Ministério Público a servidores.[2]
Guilherme de Souza Nucci defende que tal dispositivo não é aplicável aos membros do Poder Judiciário, em razão destes integrarem um Poder de Estado, e ao Ministério Público, em razão destes serem integrantes de instituição permanente de função constitucional específica.[3]
Adriano Alves-Marreiros defende que tal dispositivo não foi recepcionado aos membros do Ministério Público diante do disposto no art. 128 do CF/88, Lei Complementar n. 75/93 – LOMPU – e Lei n. 8.625/1993 – LONMPE – e as Leis de Organizações Judiciária não dispõem que membros do Ministério Públicos possam ser equiparados de alguma forma aos integrantes do Poder Judiciário.[4]
Enio Luiz Rossetto e Jorge César de Assis não encontram obstáculo à aplicação do dispositivo legal.[5]
A Justiça Militar e o membro do Ministério Público atuante na Justiça Militar exercem atividade no Poder Judiciário que julga matéria especial, com previsão constitucional, de tutelar bens jurídicos caros às corporações militares (hierarquia; disciplina e regularidade do funcionamento da corporação militar). E dentro dessa tutela dos bens jurídicos das corporações militares também engloba a própria Administração de sua Justiça Militar que garante a tutela das corporações militares.
Aplicabilidade de eventual lei penal mais benéfica quando a vítima for membro do Ministério Público no âmbito da Justiça Militar da União em se tratando de agente civil
Caso se siga a posição de Alexandre Saraiva, coadunada por Luiz Paulo Spínola, a antiga redação do art. 27 do CPM que retirou representantes do Ministério Público gerou lei penal mais benéfica no seguinte exemplo hipotético no âmbito da Justiça Militar da União:
Alfa, Promotor de Justiça Militar, está realizando vistoria carcerária em determinada Organização Militar (OM) e nela é desacatado por Bravo, civil cessionário que tem uma cantina nas dependências da OM.
Na redação anterior do art. 27 do CPM Bravo teria praticado o crime militar por extensão/extravagante de desacato do art. 331 do CP c/c o art. 9º, III, b[6] do CPM e seria processado e julgado perante a Justiça Militar da União monocraticamente pelo Juiz Federal da Justiça Militar[7].
Por ser crime militar e, consequentemente, julgado pela Justiça Militar, Bravo não teria direito aos benefícios da Lei n. 9.099/95 (transação penal, art. 77, e suspensão condicional do processo, art. 89)[8]; ao acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP)[9] e às penas restritivas de direito (art. 44 e seguintes do CP)[10].
E agora, em razão da impossibilidade do membro do Ministério Público Militar ser considerado como funcionário/servidor da Justiça Militar não é possível a tipificação indireta pelo art. 9º do CPM. Dessa maneira em tempos de paz, na hipótese aventada do caso hipotético, não é mais possível que o crime de desacato do art. 331 do CP tenha natureza de crime militar.
Diante da natureza de crime comum, processado e julgado pela Justiça Comum (no caso hipotético pela Justiça Comum Federal, ante o mandamento constitucional do art. 109, IV) Bravo teria direito aos benefícios da Lei n. 9099/95; ao acordo de não persecução penal e às penas restritivas de direito, considerando que a pena para o desacato do art. 331 do CP é de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa (menor potencial ofensivo à luz do art. 61 da Lei 9.099/95).
Conforme podemos observar, no caso de agente civil, em relação à Justiça Militar da União a mudança do art. 27 do CPM gerou clara lei penal mais benéfica.
Conceito de servidores da Justiça Militar
O conceito de servidores da Justiça Militar encontra-se previsto no próprio Código Penal Militar, em razão da interpretação autêntica contextual contida no art. 27.
São servidores da Justiça Militar: a) os juízes; b) os servidores públicos; c) auxiliares da Justiça Militar.
Os juízes são os membros do Poder Judiciário que atuam na Justiça Militar. Nos Estados do Rio Grande do Sul; São Paulo e Minas Gerais há Tribunal de Justiça Militar, razão pela qual há concurso próprio para Juiz de Direito do Juízo Militar, ao passo que nos demais estados não existe concurso para a Justiça Militar, sendo que o juiz que julga os crimes militares advém da carreira da magistratura comum e é promovido ou removido para a vara que julga os crimes militares e que, comumente, recebe o nome de auditoria militar.
E os Oficiais das Instituições Militares que exercem a função de juiz, sem, no entanto, ocuparem o cargo de juiz?
Antes é preciso estudar a natureza jurídica do Conselho de Justiça e da função exercida pelos oficiais.
O Conselho de Justiça da Justiça Militar Estadual possui previsão constitucional (art. 125, § 3º), enquanto o Conselho de Justiça da Justiça Militar da União possui previsão legal (art. 124, parágrafo único, da CF c/c art. 1º, III, da Lei n. 8.457/92).
O Conselho de Justiça subdivide-se em Conselho Especial de Justiça e Conselho Permanente de Justiça e possuem competência para processar e julgar militares que praticarem crimes militares.
O Conselho Especial de Justiça tem competência para processar e julgar oficiais, enquanto o Conselho Permanente de Justiça tem competência para processar e julgar Praças.
O Conselho de Justiça é formado por um juiz concursado, que o presidirá, e por quatro juízes militares, sorteados, que são na verdade Oficiais das Instituições Militares que exercem a função de juiz enquanto atuarem no Conselho de Justiça, sem, no entanto, ocuparem o cargo de juiz (art. 16, I e II, da Lei 8.457/92 para a Justiça Militar da União e o correspondente na legislação estadual).
Na Justiça Militar da União, os Conselhos de Justiça são responsáveis por julgarem todos os crimes militares praticados pelos militares, exceto os oficiais-generais[11], e compete ao juiz federal da justiça militar (juiz concursado) julgar, singularmente, o civil ou militares em concurso com civil[12] (excetuado os oficiais-generais, cuja competência é do STM), enquanto na Justiça Militar dos Estados compete ao juiz de direito do juízo militar (juiz concursado) julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis (vítima primária), cabendo ao Conselho de Justiça processar e julgar os demais crimes militares, excetuado os casos de prerrogativa de foro quando for previsto pela Constituição do Estado, como pode ocorrer na hipótese do Comandante-Geral.
Os juízes militares exercem suas funções de forma temporária, uma vez que o Conselho Especial de Justiça é constituído para cada processo e dissolvido após a conclusão dos trabalhos e o Conselho Permanente de Justiça é constituído para funcionar por três meses consecutivos na Justiça Militar da União e nos estados, a depender da legislação estadual, que poderá prever o prazo de funcionamento de quatro meses ou outro prazo.
A Constituição Federal dispõe que são órgãos do Poder Judiciário os tribunais e os juízes militares (art. 92, VI) e a Lei 8.457/92 dispõe que são órgãos da Justiça Militar os Conselhos de Justiça (art. 1º, III).
Nota-se claramente que os juízes militares, que compõem o Conselho de Justiça, possuem natureza jurídica de órgão do Poder Judiciário.
Os Oficiais que compõem o Conselho de Justiça exercem, juridicamente, a função de juiz, em que pese não ocupar o cargo de juiz.
Dessa forma, são considerados juízes tanto os juízes de direito do juízo militar, quanto os oficiais das instituições militares que tenham sido sorteados para os conselhos de justiça.
Na hipótese em que os oficiais estiverem na condição de juiz militar e forem desacatados não haverá o crime militar de desacato a superior (art. 298 do CPM) ou desacato a militar (art. 299 do CPM), mas sim o de desacato a autoridade judiciária militar (art. 341 do CPM).[13]
Conceito de servidor público
Em relação aos servidores públicos da Justiça Militar, o CPM não conceitua quem seria o servidor público, como faz o Código Penal em relação ao “funcionário público”.
Funcionário público
Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Cléber Masson[14] leciona que o conceito de funcionário público para o Direito Penal é um conceito amplo que deve ser entendido como agente público, contrário ao Direito Administrativo que é um conceito restrito.
No processo legislativo os relatores da Câmara e Senado nas respectivas CCJ fundamentaram a troca do termo, uma vez que se trata de “nomenclatura esta utilizada na Seção I do Capítulo VII do Título III da Constituição Federal”[15]. Referidos dispositivos são os artigos 37 e 38 da CF/88.
A doutrina administrativista[16] sustenta que o termo “funcionário público” não foi recepcionado pela atual ordem constitucional.
Hely Lopes Meirelles e José Emmanuel Burle Filho[17] assim definem o conceito de servidor público:
[…]os servidores públicos constituem subespécies dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão e investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária.
A Constituição/88, corrigindo a anterior, abriu a seç. II do seu cap. VIl com a epígrafe “Dos servidores públicos civis”, no que andou bem, porque seus dispositivos englobam todos os que prestam serviços à Administração em geral. Nesta seção a Constituição reformulou o tratamento do pessoal do serviço público civil, separando-o dos militares (seç. III. Estas seçs. II e IIl e outras normas da Constituição/88 concernentes aos servidores públicos civis e militares foram profundamente modificadas pelas ECs 18, 19, 20 e 103/2019.
[…]
1.2 Classificação na Constituição
Servidores públicos em sentido amplo, no nosso entender, são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), de natureza profissional e empregatícia.
A classificação dos servidores públicos em sentido amplo é campo propício para divergências doutrinárias. De acordo com a Constituição Federal, na redação resultante da EC 19, chamada de “Emenda da Reforma Administrativa”, bem como da EC 20, classificam-se em quatro espécies: agentes políticos, servidores públicos em sentido estrito ou estatutários, empregados públicos e os contratados por tempo determinado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro[18], ao explicar a terminologia “servidores públicos” leciona que:
A Constituição de 1988, na seção II do capítulo concernente à Administração Pública, emprega a expressão “Servidores Públicos” para designar as pessoas que prestam serviços, com vínculo empregatício, à Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas. É o que se infere dos dispositivos contidos nessa seção.
No entanto, na seção I, que contém disposições gerais concernentes à Administração Pública, contempla normas que abrangem todas as pessoas que prestam serviços à “Administração Pública Direta e Indireta”, o que inclui não só as autarquias e fundações públicas, como também as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de direito privado.
Na seção III, cuida dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Isso significa que “servidor público” é expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado. Nenhuma vez a Constituição utiliza o vocábulo funcionário, o que não impede seja este mantido na legislação ordinária.
Além disso, em outros capítulos existem preceitos aplicáveis a outras pessoas que exercem função pública; esta, em sentido amplo, compreende não só a função administrativa, de que cuida o capítulo referente à Administração Pública, mas também as funções legislativa e jurisdicional, tratadas em capítulos próprios.
E ainda há as pessoas que exercem função pública, sem vínculo empregatício com o Estado.
Daí a necessidade de adoção de outro vocábulo, de sentido ainda mais amplo do que servidor público para designar as pessoas físicas que exercem função pública, com ou sem vínculo empregatício.
De alguns tempos para cá, os doutrinadores brasileiros passaram a falar em agente público nesse sentido amplo.
A renomada doutrinadora afirma que a Constituição Federal engloba quatro categorias de agentes públicos que são: agentes políticos; servidores públicos; militares e particulares em colaboração com o Poder Público.
A respeito dos servidores públicos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[19], ensina que:
São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.
Compreendem:
1. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos;
2. os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público;
3. os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.
Cícero Robson Coimbra Neves entende que o conceito de servidor público da Lei n. 14.688/2023 é o definido por Maria Sylvia Zanella Di Pietro como conceito de servidor público.[20]
O Código Penal e a legislação penal extravagante mesmo com as diversas alterações legislativas após a Constituição Federal não mencionam o termo “servidor público”.
A Lei de Abuso de Autoridade – Lei 13.869/2019 – prevê no art. 2º, caput e incisos, quem são os sujeitos ativos dos crimes de abuso de autoridade e em seu parágrafo único traz o conceito de agente público:
CAPÍTULO II
DOS SUJEITOS DO CRIME
Art. 2º É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a:
I – servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas;
II – membros do Poder Legislativo;
III – membros do Poder Executivo;
IV – membros do Poder Judiciário;
V – membros do Ministério Público;
VI – membros dos tribunais ou conselhos de contas.
Parágrafo único. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caputdeste artigo. (destaque nosso)
Diante de tais premissas podemos afirmar que há três posições:
1ª Posição: O termo “servidor público” deve ser interpretado de forma restrita, ou seja, refere-se somente aos servidores públicos estatutários regidos pela Lei n. 8112/1990 e os equivalentes no âmbito estadual, distrital e municipal, retirando do alcance da norma os demais agentes públicos, principalmente os demais agentes administrativos como os empregados públicos e contratados por tempo determinado. Nessa ótica o CPM é mais restrito, pois o conceito de funcionário público do CP abrange o agente público em sentido amplo e não restringe somente ao agente público servidor estatutário como ocorre no CPM. Dessa forma, a mudança de nomenclatura para servidor público impede que, por exemplo, caso o crime tenha a elementar “servidor público” e seja cometido por ou contra agente público celetista empregado na Administração Militar ele tenha natureza de crime militar previsto no Código Penal Militar, somente na legislação penal comum, razão pela qual poderia ser crime militar por extensão ou extravagante.
2ª Posição: como o legislador não criou norma no CPM de interpretação autêntica contextual do conceito de servidor público aplica-se o conceito de funcionário público do art. 327 do CP[21] ou o conceito de agente público do art. 2º, parágrafo único, da Lei de Abuso de Autoridade.
3ª Posição: considerando que a mens legis era se referir aos arts. 37 e 38 da CF/88 que não se referem somente aos servidores públicos em sentido estrito – pois se assim quisesse também teria feito referência a Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição Federal (arts. 39 a 41 da CF/88) nas razões das relatorias nas respectivas CCJ das Casas Legislativas – mas também aos agentes públicos de forma geral (servidores públicos em sentido lato), o legislador cometeu apenas uma atecnia em utilizar o termo “servidor público” que dever ser entendido como “agente público” ou “servidor público em sentido lato” utilizando-se o conceito do art. 2º, parágrafo único, da Lei de abuso de autoridade. Esta é a nossa posição.
As alterações no Código Penal Militar referente ao servidor público
O legislador alterou as expressões “funcionário”; “funcionário civil” e funcionário público civil” para “servidor público” não somente na parte geral do Código Penal Militar (art. 9º, III, b e art. 27), mas também operou essas mudanças na parte especial.
A seguir tabela que demonstra todas as alterações:
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) |
| Art. 9º (…) III – (…) b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; | Art. 9º (…) III – (…) b) em lugar sujeito à administração militar, contra militar da ativa ou contra servidor público das instituições militares ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; |
| Os que se compreendem, como funcionários da Justiça Militar Art. 27. Quando êste Código se refere a funcionários, compreende, para efeito da sua aplicação, os juízes, os representantes do Ministério Público, os funcionários e auxiliares da Justiça Militar. | Servidores da Justiça Militar Art. 27.Para o efeito da aplicação deste Código, consideram-se servidores da Justiça Militar os juízes, os servidores públicos e os auxiliares da Justiça Militar. |
| Causa de aumento de pena nos crimes militares contra a honra Disposições comuns Art. 218. As penas cominadas nos antecedentes artigos dêste capítulo aumentam-se de um têrço, se qualquer dos crimes é cometido: (…) III – contra militar, ou funcionário público civil, em razão das suas funções; | Causa de aumento de pena nos crimes militares contra a honra Disposições comuns Art. 218. As penas cominadas nos antecedentes artigos dêste capítulo aumentam-se de um têrço, se qualquer dos crimes é cometido: (…) III – contra militar, ou servidor público, em razão das suas funções; |
| Causa de aumento de pena no crime militar de violação de domicílio Violação de domicílio Art. 226. (…) Agravação de pena § 2º Aumenta-se a pena de um têrço, se o fato é cometido por militar em serviço ou por funcionário público civil, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades prescritas em lei, ou com abuso de poder. | Causa de aumento de pena no crime militar de violação de domicílio Violação de domicílio Art. 226. (…) Aumento de pena § 2º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por militar em serviço ou por servidor público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades prescritas em lei ou com abuso de poder. |
| Causa de aumento de pena/agravante específica no crime militar de usura pecuniária Art. 267. (…) Agravação de pena § 2º A pena é agravada, se o crime é cometido por superior ou por funcionário em razão da função. | Causa de aumento de pena no crime militar de usura pecuniária Art. 267. (…) Aumento de pena § 2º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido por superior, por militar ou por servidor público, em razão da função. |
| Casos assimilados no crime militar de receita ilegal Art. 291. (…) Casos assimilados Parágrafo único. Na mesma pena incorre: I – o militar ou funcionário que, tendo sob sua guarda ou cuidado substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar, dela lança mão para uso próprio ou de outrem, ou para destino que não seja lícito ou regular; | Casos assimilados no crime militar de receita ilegal Art. 291. (…) Casos assimilados Parágrafo único. Na mesma pena incorre: I – o militar ou o servidor público que, tendo sob sua guarda ou cuidado substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, em farmácia, em laboratório, em consultório, em gabinete ou em depósito militar, dela lança mão para uso próprio ou de outrem, ou para destino que não seja lícito ou regular; |
| Desacato a assemelhado ou funcionário Art. 300. Desacatar assemelhado ou funcionário civil no exercício de função ou em razão dela, em lugar sujeito à administração militar: | Desacato a servidor público Art. 300. Desacatar servidor público no exercício de função ou em razão dela, em lugar sujeito à administração militar: |
| Peculato Art. 303 (…) Peculato-furto § 2º Aplica-se a mesma pena a quem, embora não tendo a posse ou detenção do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou contribui para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de militar ou de funcionário. | Peculato Art. 303 (…) Peculato-furto § 2º Aplica-se a mesma pena a quem, embora não tendo a posse ou detenção do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou contribui para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de militar ou de servidor público. |
| Peculato Art. 303 (…) Peculato culposo § 3º Se o funcionário ou o militar contribui culposamente para que outrem subtraia ou desvie o dinheiro, valor ou bem, ou dele se aproprie: | Peculato Art. 303 (…) Peculato culposo § 3º Se o servidor público ou o militar contribui culposamente para que outrem subtraia ou desvie o dinheiro, valor ou bem, ou dele se aproprie: |
| Violação ou divulgação indevida de correspondência ou comunicação Art. 325 (…) Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, ainda que não seja funcionário, mas desde que o fato atente contra a administração militar: | Violação ou divulgação indevida de correspondência ou comunicação Art. 325 (…) Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, ainda que não seja servidor público, mas desde que o fato atente contra a administração militar: |
| Abuso de confiança ou boa-fé Art. 332. Abusar da confiança ou boa-fé de militar, assemelhado ou funcionário, em serviço ou em razão dêste, apresentando-lhe ou remetendo-lhe, para aprovação, recebimento, anuência ou aposição de visto, relação, nota, empenho de despesa, ordem ou fôlha de pagamento, comunicação, ofício ou qualquer outro documento, que sabe, ou deve saber, serem inexatos ou irregulares, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço militar: (…) | Abuso de confiança ou boa-fé Art. 332. Abusar da confiança ou da boa-fé de militar ou de servidor público, em serviço ou em razão deste, apresentando-lhe ou 22 remetendo-lhe, para aprovação, recebimento, anuência ou aposição de visto, relação, nota, empenho de despesa, ordem ou folha de pagamento, comunicação, ofício ou qualquer outro documento que sabe, ou deve saber, serem inexatos ou irregulares, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço militar: (…) |
| Patrocínio indébito Art. 334. Patrocinar, direta ou indiretamente, interêsse privado perante a administração militar, valendo-se da qualidade de funcionário ou de militar: (…) | Patrocínio indébito Art. 334. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração militar, valendo-se da qualidade de servidor público ou de militar: (…) |
| Tráfico de influência Art. 336. Obter para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em militar ou assemelhado ou funcionário de repartição militar, no exercício de função: Pena – reclusão, até cinco anos. Aumento de pena Parágrafo único. A pena é agravada, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao militar ou assemelhado, ou ao funcionário. | Tráfico de influência Art. 336. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por militar ou por servidor público de local sujeito à administração militar no exercício da função: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Aumento de Pena Parágrafo único. A pena é aumentada de metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao militar ou ao servidor público.” |
| Exploração de prestígio Art. 353. Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, na Justiça Militar: | Exploração de prestígio Art. 353. Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, órgão do Ministério Público, servidor público da Justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, na Justiça Militar: |
Servidores públicos da Justiça Militar
São servidores públicos da Justiça Militar todos aqueles que possuem cargo ou função na Justiça Militar da União ou dos Estados.
São exemplos de servidores públicos da Justiça Militar o analista, o técnico e todos aqueles que prestaram concurso ou foram cedidos para a Justiça Militar e que não entrem no conceito de auxiliar da Justiça Militar.
A respeito dos auxiliares da Justiça Militar deve ser aplicada a definição contida no art. 42 do Código de Processo Penal Militar e art. 149 do Código de Processo Civil, que é a mais atualizada e se trata de norma exemplificativa, que é perfeitamente aplicável à Justiça Militar no que couber.
O art. 42 do CPPM prevê que “Os funcionários ou serventuários da justiça Militar são, nos processos em que funcionam, auxiliares do juiz, a cujas determinações devem obedecer.”
O art. 149 do CPC, por sua vez, prevê que “São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias.”
Trazendo para o direito castrense podemos afirmar, em conjugação com o art. 42 do CPPM que são auxiliares da Justiça Militar o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o intérprete, o tradutor, o contabilista e todo serventuário que auxilie diretamente o juiz.
No Código Penal Militar o dispositivo que mais se aproxima é o conceito de funcionário público previsto no art. 327.
No âmbito do direito penal militar, a expressão “servidores da justiça militar” compreende os juízes, os servidores públicos e os auxiliares da Justiça Militar.
Por sua vez, no âmbito do direito penal comum, funcionário público, para os efeitos penais, é todo aquele que, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. O conceito de funcionário público é mais amplo do que os conceitos de direito administrativo e engloba quem é investido em cargo público; exerce emprego público; o mesário; o jurado; os titulares de cartórios de notas e de registro. Não se enquadra no conceito o que exerce encargo público, ou seja, aquele que exerce múnus público como o depositário judicial, os tutores, curadores, inventariantes e os administradores judiciais.
Para fins penais, são considerados funcionários públicos:
| FUNCIONÁRIO PÚBLICO | FUNDAMENTO |
| Quem, ainda que transitoriamente e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. | Art. 327, caput, CP. |
| Mesário (agente honorífico) – exerce função pública. | Art. 327, caput, CP. |
| Jurado (agente honorífico) – exerce função pública. | Art. 327, caput, CP. |
| Titulares de cartório de notas (Tabelionato de Notas -TN), protesto (Tabelionato de Protesto – TB) e de registro (registro de imóveis – RI, registro de títulos e documentos – RTD, registro civil de pessoas jurídicas – RCPJ e registro civil das pessoas naturais – RCPN) – são servidores públicos porque são concursados. São chamados de Notários ou Tabeliães os que exercem a função notarial e registral nos Tabelionato de Notas (TN) e/ou Tabelionato de Protesto (TP). São chamados de Registradores ou Oficiais de Registro os que exercem função no Registro de Imóveis (RI), registro de títulos e documentos (RTD), registro civil de pessoas jurídicas (RCPJ) e registro civil das pessoas naturais (RCPN). | Art. 327, caput, CP. |
| Servidor de sociedade de economia mista. O STF entendeu que o artigo 327 do Código Penal equipara a funcionário Público servidor de sociedade de economia mista. Segundo a Corte, essa equiparação não tem em vista os efeitos penais somente com relação ao sujeito ativo do crime, mas abarca também o sujeito passivo. | STF, HC 79823, 1ª Turma, rel. min. Moreira Alves, j. 28/03/2000. |
| Quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal[22] (integrantes do terceiro setor). A doutrina penal[23] aponta como entidades paraestatais: Sesc, Sesi, Senai, Senac, Sebrae, ONG’s, organizações sociais (OS), organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e entidades de apoio (fundações). Todavia, o STF[24], e o STJ[25] seguiu o entendimento da Suprema Corte, entende que não se aplicam aos dirigentes do “sistema S” a Lei de Licitações, e por essa razão não se estende a eles o conceito de funcionários públicos para fins penais. | Art. 327, § 1º, CP. |
| O dirigente de entidade caracterizada como organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP, Lei n. 9.790/1999), que presta serviços públicos mediante repasse de verbas públicas. | STJ, HC 416672/PR, 6ª Turma, rel min. Antonio Sadanha Marinho, j. 01/10/2019. |
| Os dirigentes do ICS (Instituto Candango de Solidariedade) são equiparados a funcionários públicos para os efeitos penais. Segundo o STJ, “o conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo 327 do Código Penal contempla as chamadas Organizações Sociais, estas previstas no âmbito federal pela Lei nº 9.637/98 e na órbita distrital pela Lei nº 2.415/99.” Com isso a 6ª Turma do STJ entendeu que como o Instituto Candango de Solidariedade (ICS) foi qualificado como Organização Social pelo artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415/99, tem-se que seus dirigentes são equiparados a funcionários públicos para os efeitos penais, submetendo-se às sanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública em geral, em razão da norma extensiva prevista no § 1º do artigo 327 do Código Penal, que equipara a funcionário público, todo o agente que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.” | STJ, RE 1519662/DF, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18/08/2015; AgRg no AREsp 857179 / DF, 6ª Turma, rel. min Maria Thereza de Assis Moura, j. 20/09/2016; AgRg no REsp 1575378 / DF, 6ª Turma, rel. min Maria Thereza de Assis Moura, j. 20/09/2016. STF, HC 125086 AgR, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 19/11/2018. |
| Quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública[26]. Exemplo de convênio é o firmado entre o Município e a Santa casa de Misericórdia. Não se incluem nesse conceito os funcionários de empresa contratada para realizar serviço atípico da administração pública. Também não se incluem no conceito a empresa que executa atividade típica para a Administração Pública. | Art. 327, § 1º, CP. |
| Quem trabalha para empresa prestadora contratada para a execução de serviços em agência da Caixa Econômica Federal. Segundo entendeu o STJ, “equipara-se a funcionário público quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para execução de atividade típica da Administração Pública, como no caso concreto.” | STJ, AgRg no REsp 1535892 / RS 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13/10/2015. Art. 327, § 1º, CP. |
| Diretor de organização social. | STF, HC 138484/DF, 1ª T, rel. min. Marco Aurélio, j. 11/09/2018. (info 915) |
| Administrador de Loteria. | STJ, AREsp 679.651/RJ, 5ª T, rel. min. Joel Ilan Paciornick, j. 11/09/2018. |
| Advogados dativos (atuam de forma remunerada em razão de convênio entre o Governo do Estado e a OAB ou entre Procuradoria do Estado e OAB). Segundo o STJ, “O advogado que, por força de convênio celebrado com o Poder Público, atua de forma remunerada em defesa dos agraciados com o benefício da Justiça Pública, enquadra-se no conceito de funcionário público para fins penais (Precedentes)” (REsp. n. 902.037/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 17/4/2007, DJ de 4/6/2007). Precedentes. Sendo equiparado a funcionário público, possível a adequação típica aos crimes previstos nos artigos 312 e 317 do Código Penal.”[27] O STJ, no entanto, não exige que haja convênio com o Poder Público para considerar o advogado dativo como funcionário público.[28] | STJ, HC 264.459/SP, 5ª T, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/03/2016 (Info 579); STJ, HC 264459/SP 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/03/2016. |
| Médico de hospital particular credenciado/conveniado ao SUS (após a Lei nº 9.983/2000). | STJ, AgRg no AREsp 1101423/RS, 5ª T, rel. min. Marco Aurélio Belizze, j. 06/11/2012; STF, RHC 90523/ES, 2ª Turma, rel. min. Ayres Brito, j. 19/04/2011. |
| Estagiário de órgão ou entidade pública. | STJ, RESp 1303748/AC, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 25/06/2012. |
| Empregados da OAB. | STJ, AgRg no AgRg no AREsp 2037269 / GO, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 28/02/2023. |
| O agente público que exerce cargo em comissão também subsome-se ao conceito penal de funcionário público. No caso julgado pela Suprema Corte, o agente público era Vereador, e exercia o cargo em comissão de presidente da Câmara dos Vereadores. Para o STF, incide a causa de aumento do §2º do art. 327 do Código Penal ao vereador que na condição de presidente da Câmara dos Vereadores deixa de repassar verbas descontadas da folha de pagamento de funcionários. | STF, RHC 110432, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 18/12/2012. Art. 327, §2º, CP. |
| Governador do Estado Para o STF, incide a causa de aumento do §2º do art. 327 do Código Penal ao Governador do Estado quando pratica o crime de peculato, “porquanto o Chefe do Poder Executivo, consoante a Constituição Federal, exerce o cargo de direção da Administração Pública” | STF, Inq 2606, Tribunal Pleno, rel. min. Luiz Fux, j. 04/09/2014. |
[1] SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Código Penal Militar Comentado – Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2014. p.66.
[2] LOBÃO, Célio. Comentários ao Código Penal Militar – Volume 1 Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2011. p. 150.
[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p.49.
[4] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 132-133.
[5] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 144-145. ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p.165.
[6] Não entendemos que havia subsunção ao desacato do art. 300 do CPM porque o funcionário, agora servidor público, é aquele que exerce suas funções na Administração Militar e não seria o caso do Promotor de Justiça Militar que está em OM realizando vistoria carcerária.
[7] Art. 30, I-B, da Lei 8.457/1992.
[8] Ante a vedação do art. 90-A, da Lei 9.099/95 e Súmula n. 9 do STM.
[9] Conforme preceitua a súmula 18 do STM.
[10] Entendimento pacífico no STF; STM e STJ.
STF, ARE 779938 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/08/2014). STF, RE 273.900/SC, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 08.09.2000; HC 86079/SP, 2ª Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa j. 26.09.2006; HC 91.155/SP, 1ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 21.06.2007; ARE: 779938 MG, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 05/08/2014.
STM, Apelação de nº 0000122-21.2013.7.01.0201, Rel. Min. José Barroso Filho, j. 25/02/2016); STM, APL Nº 0000024-62.2006.7.01.0401, rel. min. José Américo dos Santos, j. 01/12/2010; APL: 70000291120187000000, rel. min. William de Oliveira Barros, j. 13/02/2019; APL Nº 7000695-41.2020.7.00.0000. rel. min. Odilson Sampaio Benzi, j. 18/03/2021.
STJ, HC 13996/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 19.02.2000; HC 51076/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.11.2007.
[11] Art. 6º, I, a, da LOJMU (Lei 8.457/1992)
[12] Art. 30, I-B, da LOJMU (Lei 8.457/1992)
[13] Nesse sentido: STM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000956-74.2018.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 13/03/2019, Data de Publicação: 22/03/2019. Unânime.
CRUZ, Ione de Souza. MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar – Parte Especial. São Paulo: Método. 2013. p. 214.
[14] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Especial (arts. 213 a 359-T). 13.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 561.
[15] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório do PL 9432/2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 26. nov. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1839247&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 28. ago. 2023.
BRASIL, Senado Federal. Relatório do PL 2.233/2022. Comissão de Constituição e Justiça. Senador Hamilton Mourão. 09. maio. 2023. Disponível em: < https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9353010&ts=1692969923836&rendition=stored-leg-signed-pdf&disposition=inline&_gl=1*13oavj*_ga*MTM5ODY1MjYwLjE2OTI3ODM2NDM.*_ga_CW3ZH25XMK*MTY5MzIyMjM3My4yLjEuMTY5MzIyMjQzMi4wLjAuMA..>. Acesso em 28. ago. 2023.
[16] SCATOLINO, Gustavo; TRINDADE, João. Manual Didático de Direito Administrativo. 11.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 443.
[17] MEIRELLES, Hely Lopes; FILHO, Emmanuel Burle. Direito Administrativo Brasileiro. 44.ed. São Paulo: Malheiros. 2020. p. 442-443
[18] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 33.ed. Rio de Janeiro: Forense. 2020.
[19] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 33.ed. Rio de Janeiro: Forense. 2020.
[20] BRASIL, Ministério Público Militar. Live Reforma do Código Penal Militar: Primeiras Impresssões (sic). YouTube. 15. set. 2023. Trecho do vídeo a partir de 39min45s. Disponível em: < https://www.youtube.com/watch?v=X9CZrQUwA6E>. Acesso em 15. set. 2023.
[21] Posição de Enio Luiz Rossetto (ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 641.)
[22] entidade paraestatal são pessoas jurídicas de direito privado que atuam em colaboração (“ao lado”) com o Estado que realizam atividades sociais e não tem finalidade lucrativa. As entidades paraestatais não integram a Administração Pública. Elas recebem incentivo do Estado na forma de recurso do orçamento ou permissão para uso de bens públicos.
[23] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. p. 1369.
[24] 1. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS VINCULADOS A ENTIDADES SINDICAIS. SISTEMA “S”. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA. RECRUTAMENTO DE PESSOAL. REGIME JURÍDICO DEFINIDO NA LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA. SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE. NÃO SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CF). Os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema “S”, vinculados a entidades patronais de grau superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a Administração Pública, embora colaborem com ela na execução de atividades de relevante significado social. Tanto a Constituição Federal de 1988, como a correspondente legislação de regência (como a Lei 8.706/93, que criou o Serviço Social do Trabalho – SEST) asseguram autonomia administrativa a essas entidades, sujeitas, formalmente, apenas ao controle finalístico, pelo Tribunal de Contas, da aplicação dos recursos recebidos. Presentes essas características, não estão submetidas à exigência de concurso público para a contratação de pessoal, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal. Precedente: ADI 1864, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 2/5/2008. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. STF, Pleno, rel. min. Teori Zavascki, j. 17/09/2014.
[25] A jurisprudência desta Corte, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, tem compreendido que não se aplicam aos dirigentes do “Sistema S”, a Lei n. 8.666/1993 (Lei das Licitações) e o Capítulo I do Título XI do Código Penal, o qual tipifica os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral. RHC, 163470/DF 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 21/06/2022.
[26] empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada são Empresas privadas que executam serviço publico por delegação do Estado mediante contrato de concessão, permissão ou autorização.
[27] STJ, HC 264459/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/03/2016.
[28] STJ, AgRg no REsp 1828956 / SC, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 11/02/2020.
