Rodrigo Foureaux

1. Introdução

1.1 Breve histórico.

1.2 Norma penal em branco: Portaria 344/98

1.3 (Ir) retroatividade da Lei n. 11.343/2006

1.4 Cloreto de etila

1.5 Uso ritualístico-religioso

1.6 Autorização legal para fins medicinais

1.7 Descarcerização, despenalização ou descriminalização?

1.8 Lei nº 11.343/2006: Abolitio criminis para o usuário?

1.9 Lei nº 11.343/2006: Não incriminação do uso de drogas

1.10 Tema 506 (RE 635659): Abolitio criminis para o usuário?

1.11 Tema 506 (RE 635659): admite-se a busca pessoal?

1.12 Tema 506 (RE 635659): admite-se o ingresso em domicílio do usuário?

1.13 Tema 506 (RE 635659): quais providências no caso de criança ou adolescente flagrado utilizando maconha?

1.14 Tema 506 (RE 635659): admite-se a revisão criminal?

1.15 Efeito da reincidência (§4º)

2. Objeto jurídico

3. Objeto material

4. Sujeitos

5. Conduta (caput)

5.1 Penas

5.2 Medidas coercitivas para o cumprimento das medidas educativas

6. Forma equiparada (§1º)

7. Parâmetro de distinção (§ 2º)

8. Estabelecimento de saúde (§7º)

9. Princípio da Insignificância

10. Elemento subjetivo

11. Classificação

12. Consumação

13. Tentativa

14. Prisão do usuário

15. Sentença e Ação Penal

16. Distinção de crimes

17. Aplicação da Lei n. 9.099/95

18. Aplicação do Acordo de Não Persecução Penal

1. Introdução

1.1. Breve histórico

Antes da publicação da atual Lei de Drogas, a Lei n. 6.368/76 já disciplinava o assunto e foi recepcionada pela ordem jurídica constitucional.

Embora a Lei nº 6.368/76 tratasse do porte de drogas, ela não fazia a distinção clara entre o porte para consumo pessoal e o porte relacionado ao tráfico, como a Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas) faz. Na Lei nº 6.368/76, o porte de drogas era considerado crime, independentemente da quantidade, e a punição estava mais direcionada ao tráfico de entorpecentes. Ela não trazia a mesma distinção explícita que a Lei de Drogas de 2006, que criou o artigo 28, especificamente tratando do porte de drogas para consumo pessoal.

Observe a tabela abaixo:

Depreende-se da tabela acima que o artigo 28 Lei nº 11.343/06 estabelece que o porte de drogas para consumo pessoal não constitui crime, mas, sim, uma infração administrativa, sujeitando o infrator a medidas educativas, como advertência, prestação de serviços à comunidade e participação em programas de reabilitação.

Já a Lei nº 6.368/76, embora punisse o porte de drogas, não distinguia tão claramente entre consumo pessoal e tráfico, o que dificultava a análise dos casos. Desse modo, a lei tratava o porte para uso próprio de forma mais rígida e genérica, sem as especificações que surgiriam com a Lei nº 11.343/06.

A Lei n. 11.343/2006 foi publicada em 23 de agosto de 2006 e entrou em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação (art. 74), em 08 de outubro de 2006 e revogou expressamente (Art. 75) a Lei nº 6.368, de 21/10/1976, que disciplinava a matéria penal, e a Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, que disciplinava a parte procedimental relativa aos crimes.

1.2 Norma penal em branco: Portaria 344/98

O parágrafo único do art. 1º da Lei de Drogas assim dispõe:

Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Em quase todo o seu texto, a Lei de Drogas contém várias normas penais em branco em sentido estrito, tendo em vista que todos os tipos penais fazem menção à expressão “drogas”.

Cuida-se de norma penal em branco heterogênea, pois o complemento, que traz o conceito de drogas, está previsto em ato normativo do poder Executivo Federal, através da Portaria 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde.

A referida portaria complementa a Lei de Drogas e traz uma lista que define quais substancias são consideradas drogas (mais de 400 substâncias) para os efeitos da Lei. Tendo em vista sua extensão, não transcreveremos aqui essa lista. Com a inscrição de uma substância nesse rol ela passa a ser considerada “droga” para fins legais, havendo uma presunção absoluta de que se trata de substância que causa dependência, nos termos do art. 1º, parágrafo único acima transcrito.

Diferentemente da Lei nº 6.368/76 que fazia uso das expressões “entorpecentes” e “substâncias entorpecentes ou que determine dependência física ou psíquica”, a Lei n. 11.343/2006 acolheu a expressão “drogas” que é a nomenclatura utilizada pela Organização Mundial da Saúde (OMS). O conceito é trazido no caput do art. 1º acima transcrito.

1.3 (Ir) retroatividade da Lei n. 11.343/2006 

O princípio da irretroatividade da lei penal está previsto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, que dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Isso significa que uma lei penal só pode ser aplicada a fatos ocorridos após sua promulgação, salvo quando for mais benéfica ao réu, conforme o princípio da retroatividade benéfica.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;                                                     

A Lei nº 11.343/2006 trouxe importantes mudanças em relação à legislação anterior, a Lei nº 6.368/76, que tratava do combate ao tráfico de drogas e ao porte de drogas. As principais modificações foram:

• Distinção clara entre tráfico de drogas e porte para consumo pessoal: A nova lei introduziu uma diferenciação mais clara entre o porte de drogas para consumo pessoal e o tráfico, estabelecendo que o porte para uso pessoal não é considerado crime, mas sim uma infração administrativa.
• Medidas mais alternativas e educativas: Para o porte de drogas para consumo pessoal, a nova lei introduziu penas alternativas, como advertências e programas de reabilitação, enquanto a antiga legislação tratava o porte de forma mais severa.
• Agravamento das penas para o tráfico: A Lei nº 11.343/2006 manteve e até aumentou a pena para o tráfico de drogas, tornando a legislação mais rigorosa para essa conduta.

A questão central em relação à retroatividade da Lei nº 11.343/2006 diz respeito à aplicação das novas disposições em relação a fatos ocorridos antes da sua promulgação. O que se discute é se, no caso de um indivíduo que tenha sido acusado ou condenado com base na Lei nº 6.368/76, as novas regras da Lei de Drogas podem ser aplicadas a ele, considerando o princípio da irretroatividade.

Em princípio, a Lei nº 11.343/2006 não retroage, ou seja, não se aplica a fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, salvo em situações que envolvam um tratamento mais favorável ao réu.

Quanto à conduta do porte de droga para consumo pessoal, considerando que o art. 12 da Lei nº 6.368/76 não fazia distinções claras entre usuário e traficante,  a Lei nº 11.343/2006 retroagirá já que a nova lei trouxe tratamento mais brando ao usuário com a “descarcerização” e imposição de sanções como advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Contudo, em relação ao tráfico de drogas, que foi tratado de maneira mais rigorosa na nova lei, a norma não retroage para agravar a pena de um condenado ou acusado com base na legislação anterior.

Também não se admite a conjugação de leis (lex tertia) sob pena do Poder Judiciário interferir no papel do legislador o que não se admite com a separação dos poderes.

Em síntese, a Lei nº 11.343/2006 não possui efeitos retroativos em sua totalidade, já que, conforme o princípio da irretroatividade, não pode ser aplicada a fatos ocorridos antes de sua promulgação, salvo quando for mais benéfica ao réu. No entanto, quando a nova legislação é mais favorável ao réu (como no caso do porte de drogas para consumo pessoal), pode ser aplicada retroativamente para beneficiá-lo.

1.4 Cloreto de etila 

O Cloreto de Etila, comumente conhecido como “éter de batida”, “cheirinho de éter“, “lança-perfume”, principalmente no contexto do uso indevido e recreativo, é uma substância química utilizada na produção de corantes, medicamentos, fertilizantes, agrotóxicos, além de ser usado como anestésico local e como solvente para gorduras, resinas, ceras, fósforo e enxofre. Ele foi incluído nesse rol de substâncias controladas devido ao seu potencial de uso indevido e abuso, especialmente em situações recreativas.

A referida substância ficou de fora da Portaria nº 344/2006 da ANVISA porque a Resolução ANVISA-RDC n. 104, do dia 07 de dezembro de 2000, de autoria do diretor-presidente da ANVISA, retirou o cloreto de etila do rol de substância que causa dependência. Todavia, a resolução dependia de ratificação dos demais membros da diretoria, ou seja, a hipótese era de decisão ad referendum. Quando reunida em 15 de dezembro de 2000, a diretoria deliberou pela rejeição da alteração.

Ou seja, a partir de 07/10/2000, o cloreto de etila deixou de ser considerado droga, voltando a ser, somente, em 15/12/2000.  Desse modo, para a doutrina e a jurisprudência, houve abolitio criminis das condutas relacionadas ao cloreto de etila.

Foi esse o entendimento do STF:

AÇÃO PENAL. Tráfico de entorpecentes. Comercialização de “lança-perfume”. Edição válida da Resolução ANVISA nº 104/2000. Retirada do cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito. Abolitio criminis. Republicação da Resolução. Irrelevância. Retroatividade da lei penal mais benéfica. HC concedido. A edição, por autoridade competente e de acordo com as disposições regimentais, da Resolução ANVISA nº 104, de 7/12/2000, retirou o cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito durante a sua vigência, tornando atípicos o uso e tráfico da substância até a nova edição da Resolução, e extinguindo a punibilidade dos fatos ocorridos antes da primeira portaria, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal.

(HC 94397, Relator(a): CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 09-03-2010, DJe-071  DIVULG 22-04-2010  PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-02  PP-00237)

 1.5 Uso ritualístico-religioso

O uso ritualístico e religioso de drogas é uma prática que remonta a diversas culturas e tradições ao redor do mundo, sendo uma manifestação de como algumas substâncias psicoativas são empregadas em contextos sagrados ou espirituais. O uso de substâncias como parte de rituais religiosos ou espirituais pode ter funções variadas, que vão desde o induzimento de estados alterados de consciência até a busca por conexão com o divino, cura, ou introspecção.

O Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 90, de 5/12/1972, aprovou a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas realizada em Viena, na Conferência das Nações Unidas, a qual foi promulgada pelo Presidente da República através do Decreto nº 79.388/1977.

O item n. 4 do art. 32 da Convenção preceitua:

4. O Estado em cujo território cresçam plantas silvestres que contenham substâncias psicotrópicas dentre as incluídas na Lista I, e que são tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos, nitidamente caracterizados, em rituais mágicos ou religiosos, poderão, no momento da assinatura, ratificação ou adesão, formular reservas em relação a tais plantas, com respeito às disposições do artigo 7º, exceto quanto às disposições relativas ao comércio internacional.

Em respeito à norma Convenção, o caput do art. 2º da Lei nº 11.343/2006 assim dispõe:

Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

No Brasil, no ritual religioso do Santo Daime é servido um chá de origem indígena, denominado ayahuasca, substância psicotrópica que promove transes psicóticos, o que acarreta numa conexão entre o ser humano e o divino.

Essa bebida possui DMT (dimetiltriptamina), que é uma substância psicoativa e altera o estado de consciência de quem utiliza.

No Brasil a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) proíbe o consumo dessa substância por intermédio da Portaria SVS/MS 344/1988, que lista as substâncias entorpecentes, cujo porte pode ser considerado o crime previsto no art. 28 (porte para consumo pessoal) ou o art. 33 (tráfico de drogas), ambos da Lei n. 11.343/2006.

O CONAD (Conselho Nacional de Política Antidrogas), órgão normativo do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, no exercício de sua competência legal, através da Resolução nº 1 de janeiro de 2010, publicou relatório final no qual tratou do uso religioso a ayahuasca onde constou “que fique registrado em ata, para fins, inclusive de utilização pelos interessados, que não pode haver restrição, direta ou indireta, às práticas religiosas das comunidades, baseada em proibição do uso ritual da Ayahuasca”.

No mesmo relatório, constou no item 25: “O GMT[1] reconhece o caráter religioso de todos os atos que envolvem a Ayahuasca, desde a coleta das plantas e seu preparo, até seu armazenamento e ministração, de modo que seu praticante de tudo participa com a convicção de que pratica ato de fé e não de comércio. Daí decorre que o preparo e a ministração com o fim de auferir lucro é Incompatível com o uso religioso que as entidades reconhecem como legítimo e responsável”.

Acerca da comercialização da Ayahuasca, consta no respectivo relatório:

26. Quem vende Ayahuasca não pratica ato de fé, mas de comércio, o que contradiz e avilta a legitimidade do uso tradicional consagrado pelas entidades religiosas.

27. A vedação da comercialização da Ayahuasca não se confunde com seu custeio, com pagamento das despesas que envolvem a coleta das plantas, seu transporte e o preparo. Tais custos de manutenção, conforme seja o seu modo de organização estatutária, são suportados pela comunidade usuária. E é evidente, também, que a produção da Ayahuasca tem um custo, que pode variar de acordo com a região que a produz, a quantidade de adeptos, a maior ou menor facilidade com que se adquire a matéria prima (cipó e folha), se se trata de plantio da própria entidade ou se as plantas são obtidas na floresta nativa, e tantas outras variáveis.

Dessa forma, o uso de ayahuasca em rituais religiosos é permitido, mas a partir do momento em que extrapola o uso ou o transporte para fins religiosos, isto é, a utilização sem conexão com a atividade religiosa, como uso recreativo, ou o transporte para fins de comercialização e não para um ritual religioso, haverá a prática de crime (art. 28 ou 33, a depender do caso).

Em manifestação da Procuradoria da República do Acre (PR-AC-00009299/2024) consignou que o IPL n. 5006070-04.2023.4.03.6181, que tramitou na Seção Judiciária de São Paulo, após apreensão e incineração de aproximadamente 4,6l de ayahuasca, constatou-se que seu transporte se destinava efetivamente ao uso religioso, motivo pelo qual o procedimento foi arquivado. E ainda cita a seguinte conclusão em procedimento do MPF:

Notícia de Fato. Apreensão de 70 (setenta) litros de chá de Santo Daime, no aeroporto de Internacional do Rio de Janeiro. Revisão de arquivamento (LC 75/93, art. 62, IV). Diligências. Tipicidade da conduta afastada por deliberação do Conselho Federal de Entorpecentes. O Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas publicou a Resolução nº 01/2010 reconhecendo a legitimidade do uso religioso da Ayahuasca. Ausência de indício de crime. Inexistência de indícios de irregularidades. Atipicidade dos fatos. Homologação de arquivamento. (2ª CCR/MPF, PROCEDIMENTO MPF 1.30.001.001496/2014-48, RELATOR: JOSÉ OSTERNO CAMPOS DE ARAÚJO , VOTO 5320/2014)

1.6 Autorização legal para fins medicinais

Algumas substâncias, a exemplo da “talidomida” e da “maconha”, embora proibidas pela Portaria 344/1998, são eficazes no tratamento de alguns sintomas de determinadas doenças.

A talidomida, por exemplo, que foi proibida porque seu uso por mulheres grávidas pode ocasionar problemas de formação óssea nas crianças, embora seja eficaz no tratamento de câncer, motivo pelo qual sua importação é permitida, mediante controle.

De igual modo, estudos científicos revelam que a maconha possui substâncias químicas com propriedades medicinais que ajudam no tratamento da epilepsia, doenças cardiovasculares, no controle de náusea nas pessoas que fazem quimioterapia, função analgésica para o tratamento de glaucoma, dentre outros.

Desse modo, nas circunstâncias acima, o uso da maconha não implica em violação da lei, afastando a tipicidade material da conduta das pessoas que cultivam a maconha, sob autorização legal e supervisão de órgãos sanitários.

Em recente decisão, importante precedente sobre o tema, a 6ª Turma do STJ assim consignou:

É cabível o salvo conduto para o cultivo da cannabis visando a extração do óleo medicinal, ainda que na quantidade necessária para o controle da epilepsia, posto que a autorização fica a cargo da análise do caso concreto pela ANVISA. [2]

Em 2023, a 3ª Seção do STJ assim decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS TURMAS CRIMINAIS. RISCO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO A SAÚDE PÚBLICA E A MELHOR QUALIDADE DE VIDA. REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DA ANVISA E DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA.

1. O conjunto probatório dos autos aponta que o uso medicinal do óleo extraído da planta Cannabis sativa encontra-se suficientemente demonstrado pela documentação médica, pois foram anexados Laudo Médico e receituários médicos, os quais indicam o uso do óleo medicinal (CBD Usa Hemp 6000mg full spectrum e Óleo CBD/THC 10%).

2. O entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA.

3. Após o precedente paradigma da Sexta Turma, formou-se a jurisprudência, segundo a qual, “uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela ANVISA na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol – a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso – , não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos” (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022).

4. Os fatos, ora apresentados pelos agravantes, não podem ser objeto da sanção penal, porque se tratam do exercício de um direito fundamental garantido na Constituição da República, e não há como, em matéria de saúde pública e melhor qualidade de vida, ignorar que “a função judicial acaba exercendo a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado aos mesmos, concretizando-os, e até dando um alcance maior ao texto constitucional, bem como julgando os atos das outras funções do Poder Público que interpretam estes mesmos princípios” (DUTRA JÚNIOR, José Felicio. Constitucionalização de fatos sociais por meio da interpretação do Supremo Tribunal Federal:

Análise de alguns julgados proativos da Suprema Corte Brasileira.

Revista Cadernos de Direito, v. 1, n. 1, UDF: Brasília, 2019, pags. 205-206).

5. Agravo regimental provido, para conceder o habeas corpus, a fim de garantir aos pacientes o salvo-conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace a aquisição de 10 (dez) sementes de Cannabis sp., bem como o cultivo de 7 (sete) plantas de Cannabis sp. e extração do óleo, por ser imprescindível para a sua qualidade de vida e saúde. Oficie-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e ao Ministério da Saúde.

(AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023.)

A própria Lei autoriza o uso medicinal das drogas:

Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

1.7 Descarcerização, despenalização ou descriminalização?

 Para entendimento da natureza jurídica do dispositivo, necessário compreender os conceitos de descarcerização, despenalização e descriminalização.

• Descarcerização: é o processo de redução da população carcerária. Com isso, ao criar o tipo penal e não estabelecer a possibilidade de cominação de pena privativa de liberdade, o legislador pretende a descarcerização.
• Despenalização: refere-se à eliminação da punição penal para determinada conduta, mas sem necessariamente tornar essa conduta legal. Ou seja, a conduta permanece sendo crime e a pena continua sendo a resposta do Estado.
• Descriminalização: é o processo de remover uma conduta do rol de crimes definidos pela legislação penal, ou seja, deixa de ser considerada criminosa, e, portanto, não há mais responsabilidade penal pela prática daquele ato. Diferente da despenalização, que pode ainda implicar em punições administrativas, a descriminalização implica que o ato não seja mais tratado como crime, e não há sanção jurídica (penal ou administrativa) prevista para ele. A conduta, portanto, continua sendo uma infração, todavia, deixa de ser uma infração penal, embora permaneça ilícita e contrária à ordem jurídica.

Na legalização, a conduta passa a estar conforme a ordem jurídica, portanto, é lícita.

Com o advento da Lei surgiu intensa discussão acerca da natureza jurídica do art. 28 da Lei de Drogas, existindo quatro entendimentos diversos. O professor  Renato Brasileiro de Lima[3] aponta a existência de três, todavia, na doutrina, Costa, Araújo e Távora (2024)[4] defendem um quarto posicionamento, conforme tabela abaixo:

Eduardo Luiz Santos Cabette cita a doutrina de João José Leal para quem o art. 28 da Lei de Drogas é uma “infração penal inominada”, uma “descriminalização branca” e a doutrina de Rodrigo Iennaco de Moraes, o qual defende que se trata de uma contravenção penal.

 1.8 Lei nº 11.343/2006: Abolitio criminis para o usuário?

Diante do exposto acima, a Lei nº 11.343/2006 não promoveu uma abolitio criminis na conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal do art. 16 da revogada Lei n. 6.368/1976, mas continuidade normativo-típica.

O Princípio da Continuidade Normativo-Típica é o deslocamento de uma conduta criminosa para outro tipo penal. Assim, há uma manutenção da proibição da conduta após a revogação do dispositivo legal que a descreve.

Como a nova lei constitui novatio legis in mellius, deve ser aplicada aos fatos anteriores à sua vigência, cabendo ao juízo da execução penal a aplicação da lei penal mais benéfica nas hipóteses de trânsito em julgado, nos termos da súmula n. 611 do STF.

Súmula 611/STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

1.9 Lei nº 11.343/2006: Não incriminação do uso de drogas

A Lei nº 11.343/2006 não criminaliza o consumo de drogas em si, logo, o uso, por si só, é fato atípico. O que o art. 28 da Lei pune são as condutas relacionadas pretensão do consumo. Isso porque o verbo “consumir” não constitui núcleo do tipo penal. Os verbos-núcleos do tipo penal são: adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo.

Desse modo, se o agente é flagrado quando termina o cigarro de maconha, ou de injetar heroína na veia ou de cheirar a cocaína, não haverá crime se não houver prova de que adquiriu, guardou, tinha em depósito, transportou ou trouxe consigo a droga, embora seja inconcebível que para o consumo não tenha praticado uma dessas condutas previamente.

1.10 Tema 506 (RE 635659): Abolitio criminis para o usuário?

A constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 foi questionada no STF no RE 635659 RG, pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Nos argumentos apresentados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo no recurso extraordinário, destacam-se as seguintes teses principais:

• Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006: A Defensoria sustenta que o artigo 28 da Lei de Drogas, que trata do porte de drogas para consumo pessoal, fere os princípios constitucionais da proporcionalidade, da dignidade humana e da isonomia. Ela argumenta que, ao tratar como crime a posse de pequenas quantidades de drogas para uso pessoal, a norma impõe sanções desproporcionais, o que fere os direitos fundamentais.
• Distinguir usuários de traficantes: A Defensoria também clama pela necessidade de se estabelecer critérios objetivos para diferenciar o usuário do traficante, a fim de evitar interpretações discriminatórias e arbitrárias, especialmente em casos em que a quantidade de droga apreendida é insignificante, mas que ainda assim pode resultar em acusação de tráfico.
• A violação da intimidade e da vida privada: A Defensoria Pública argumenta que a tipificação criminal do porte de drogas para consumo pessoal infringe o direito à intimidade e à vida privada, especialmente quando não há elementos que justifiquem a intervenção do Estado nesse espaço.

O Supremo Tribunal Federal (RE 635659) fixou as seguintes teses ao descriminalizar o porte de maconha para consumo pessoal:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

As consequências para quem for flagrado portando maconha para consumo pessoal podem ser essas duas: advertência sobre os efeitos do uso da maconha e aplicação de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Para as demais drogas ilícitas, além dessas medidas é possível aplicar a prestação de serviço à comunidade, o que agora não é mais possível para o usuário de maconha (art. 28 da Lei de Drogas). Ate que o CNJ regulamente, o juiz do juizado especial criminal será o responsável por aplicar as referidas medidas ao portador de maconha.

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

A quantidade estabelecida pelo STF aplica-se apenas nos casos de porte de maconha. Não há a mesma presunção se uma pessoa for flagrada portando, por exemplo, menos de 40 gramas de cocaína, o que não significa também que será traficante. O ônus da prova continua sendo da acusação.

Isso não impede que uma pessoa que porte menos de 40 gramas não seja enquadrada no tráfico, pois há apenas uma presunção de que é usuária. Imagine o agente que ande pelas ruas vendendo drogas, mas sempre com no máximo 40 gramas, o que é pesado antes de sair de casa para não ser flagrado no tráfico. Ele vende, retorna em casa e pega mais droga. E assim faz a distribuição da droga na região em que atua. Neste caso atua claramente como “aviãozinho” e deve responder por tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

A polícia deverá analisar vários aspectos para identificar se os casos, independentemente, da quantidade de drogas, configuram uso ou tráfico, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.

A pessoa que é flagrada portando quantidade superior a 40 gramas não será, automaticamente, enquadrada como traficante, pois em todo caso deverá estar comprovado que a quantidade de droga se destina ao tráfico, pois até 40 gramas há uma presunção relativa de uso. Acima de 40 gramas não há presunção de uso, mas não se trata de presunção de traficância. Fica em aberto devendo-se analisar as provas do caso. A defesa terá mais trabalho para demonstrar que é usuário.

Quando houver uma quantidade de maconha superior a 40 gramas aplica-se o mesmo raciocínio do crime de receptação.

Quando há a apreensão do bem resultante de crime na posse do agente, é ônus do imputado comprovar a origem lícita do produto ou que sua conduta ocorreu de forma culposa. Isto não implica inversão do ônus da prova, ofensa ao princípio da presunção de inocência ou negativa do direito ao silêncio, mas decorre da aplicação do art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual a prova da alegação compete a quem a fizer.

STJ. AgRg no AREsp n. 2.309.936/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Não é possível enquadrar quem compra droga como receptador (art. 180 do CP), pois não obstante a maconha seja droga ilícita e adquirida de forma ilegal (comprada de traficante), o STF decidiu que o porte de maconha para consumo pessoal não é crime, o que afasta qualquer possibilidade de enquadrar em outro tipo penal.

Esse entendimento não implica em liberação do porte de maconha para consumo pessoal. Apenas deixou de ser crime e passou a ser ilícito extrapenal. O porte das demais drogas para consumo pessoal continua sendo o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, se previstas na Portaria SVS/MS nº 344/98 (cocaína, crack, heroína etc.).

Houve uma espécie de abolitio criminis judicial. Portanto, não é possível mais constar, na folha de antecedentes criminais, o art. 28 da Lei de Drogas. Logo, esse registro deve ser apagado.

1.11 Tema 506 (RE 635659): admite-se a busca pessoal?

A polícia pode realizar busca pessoal na rua quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito (infração penal). Há previsão também de busca pessoal para apreender coisas obtidas por meios criminosos ou para colher qualquer elemento de convicção de infração penal (arts. 240, §§ 1º e 2º e 244). Fato é que o STF e o STJ têm sido rigorosos com as buscas pessoais

A busca pessoal prevista no CPP tem natureza probatória e correlação com a prática de infração penal. Como portar até 40 gramas de maconha não é mais crime é possível a realização de busca pessoal quando o policial se deparar na rua com um indivíduo com maconha? Visualizo dois possíveis entendimentos.

1º) Não é possível realizar a busca pessoal, pois se trata de infração extrapenal e não há previsão legal que autorize a busca nesses casos, devendo a polícia atuar apenas quando houver situação de flagrante uso de maconha e não por fundada suspeita de que a pessoa porta maconha. Neste caso, ao constatar o uso o policial vai aprender a maconha e ordenar que o indivíduo entregue toda a maconha que estiver com ele, podendo, para tanto, verificar os bolsos, mochila etc. Caso a pessoa descumpra a ordem haverá desobediência (o crime de desobediência neste caso é discutível e pode ser que prevaleça a inexistência de crime)

2º) É possível realizar a busca pessoal, já que há fundada suspeita de portar maconha que, em que pese não ser considerado crime, a aquisição da maconha decorre da prática de um crime por terceiro (tráfico). Como o CPP autoriza a busca pessoal para apreender coisas obtidas por meios criminosos (quem vendeu praticou crime), bem como para colher elementos de convicção de infração penal (é necessário investigar a prática do tráfico de quem vendeu), permite-se a busca pessoal.

Outro argumento que sustenta a possibilidade de busca pessoal decorre da determinação do STF para que a polícia apreenda a maconha que o usuário portar e é impossível a apreensão sem a realização de busca, razão pela qual o STF autorizou, implicitamente (teoria dos poderes implícitos), a realização de buscas pessoais pela polícia de natureza administrativa.

1.12 Tema 506 (RE 635659): admite-se o ingresso em domicílio do usuário?

Como a Constituição Federal não autoriza o ingresso em residência em razão da prática de ilícito extrapenal (art. 5º, XI, CF) não é possível mais ingressar na casa de usuário de maconha. Logo, se a polícia visualiza uma pessoa fumando maconha pela janela, não poderá entrar.

→ Caso o usuário de maconha incomode os vizinhos com o cheiro, o que fazer?

A solução é extrapenal e deve ocorrer mediante a aplicação de multa, se morar em condomínio de casas ou apartamentos, ou mediante o ajuizamento de uma ação de obrigação de não fazer com pedido de multa.

Os vizinhos possuem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais ao sossego e à saúde (art. 1.277 do CC). No condomínio não se pode utilizar o espaço de maneira prejudicial à salubridade (art. 1.336, IV, do CC).

Caso as multas não sejam suficientes elas podem ir aumentando e serem cobradas judicialmente, com o bloqueio de bens, conta bancária etc. Em último caso, após reiteradas multas e comportamentos antissociais, é possível até mesmo a expulsão do condômino antissocial, sem perda da propriedade, mediante ação judicial. O mesmo raciocínio se aplica ao condômino que se utiliza de seu apartamento para prostituição e há, no dia a dia, um constante entra e sai de pessoas.

1.13 Tema 506 (RE 635659): quais providências no caso de criança ou adolescente flagrado utilizando maconha?

O adolescente ou criança que for flagrado utilizando maconha não praticará ao infracional e essa conduta também deve ser registrada administrativamente e encaminhada ao Conselho Tutelar e Ministério Público.

O Conselho Tutelar deve atuar para atender crianças e adolescentes quando estiverem vulneráveis em razão de suas próprias condutas e deve encaminhá-los aos pais ou responsáveis (arts. 136, I, 98, III e 101, I, do ECA).

Ao Ministério Público cabe zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis (art. 201, VIII, do ECA), o que permite afirmar que é atribuição do Ministério Público, enquanto garantidor dos direitos das pessoas em desenvolvimento, acompanhar os casos em que adolescentes e crianças forem flagrados utilizando maconha.

Em cumprimento a esse entendimento, a Ministra Daniela Teixeira, em decisão monocrática, concedeu a ordem em habeas corpus e cassou medidas socioeducativas impostas a adolescentes e lhe restituiu a liberdade. No caso, policiais militares em patrulhamento na cidade de Vila Velha/ES abordaram um adolescente que tentou se esconder ao avistar a guarnição. Durante a revista, encontraram uma bucha de maconha em seu bolso. O jovem afirmou que havia guardado dinheiro proveniente do tráfico no interior de uma residência próxima. No local, outro adolescente se identificou como proprietário da casa, onde os policiais apreenderam mais uma bucha de maconha e R$ 3.462,00 em notas fracionadas. O juízo de primeiro grau desclassificou a imputação de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal e aplicou a ambos os adolescentes a medida socioeducativa de liberdade assistida. O Ministério Público recorreu e o Tribunal de Justiça do Espírito Santo reformou a decisão, aplicando medida de internação para um dos adolescentes e cumulando liberdade assistida com prestação de serviços para o outro. No STJ, a Ministra Daniela Teixeira destacou que a quantidade de entorpecentes apreendida (duas buchas de maconha) era compatível com o consumo pessoal, conforme o entendimento fixado pelo STF no julgamento do Tema 506 (RE 635.659). A Ministra reforçou que, conforme o art. 189, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)[14], nenhuma medida pode ser aplicada quando a conduta não constitui ato infracional. Assim, a decisão foi concedida de ofício para restaurar a liberdade dos pacientes.[15]

1.14 Tema 506 (RE 635659): admite-se a revisão criminal?

O STF já decidiu ser inadmissível a Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (HC 153805 AgR, Relator(a):  Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 11/09/2018).

Portanto, em tese será cabível uma revisão criminal para analisar as condenações penais de quem portava até 40 gramas, para que seja feita uma nova valoração dos fatos. Comprovando que a condenação não possui outros elementos que indique a traficância, apenas tendo sido condenado em razão da quantidade, será o caso de procedência da revisão criminal em razão da abolitio criminis.

Foi divulgado que o Conselho Nacional de Justiça fará mutirão carcerário para analisar os processos dos condenados por tráfico que portavam até 40 gramas de maconha.

Cabe revisão criminal até mesmo se a pena já tiver sido cumprida (art. 622 do CPP).

 1.15 Efeito da reincidência (§ 4º)

Antes do julgamento do Tema 506, prevalecia no STF[16] e no STJ[17] que a consideração de condenação anterior pelo delito do art. 228 da Lei de Drogas para fins de reincidência violava o princípio da proporcionalidade.

Na doutrina, Gabriel Habib[18] defende que a condenação com o trânsito em julgado por qualquer das penas previstas no art. 28 da Lei de Drogas gera futura reincidência em caso de prática de nova infração penal, considerando que se tratam de sanções penais.

A 6ª Turma do STJ já manifestou que a reincidência de que trata o §4º do art. 28 é a específica. Assim, aquele que reincide no contato típico com drogas para consumo pessoal fica sujeito a resposta penal mais severa: prazo máximo de 10 meses.[19]

No Tema 506 (RE 635659) o STF entendeu que a condenação pelo crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) não pode ser usada para caracterizar reincidência, considerando a desproporcionalidade dessa equiparação, tendo em vista que a pena para esse crime não envolve privação de liberdade.

O Tribunal destacou que, se contravenções penais puníveis com prisão simples não configuram reincidência, seria desproporcional considerar a posse de drogas para consumo próprio, punida apenas com advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa, como fator gerador de reincidência​.

Desse modo, com o RE 635659 não houve alteração sobre o tema da reincidência, prevalecendo o entendimento de que o §4º se refere à reincidência específica.[20]

2. Objeto jurídico 

Tutela a saúde pública.

3. Objeto material

A saúde pública e a saúde do indivíduo que porta a droga.

4. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, enquanto o sujeito passivo é a coletividade e o Estado, portanto, trata-se de crime vago.

 5. Conduta (caput)

“Quem ADQUIRIR, GUARDAR, TIVER EM DEPÓSITO, TRANSPORTAR ou TROUXER CONSIGO, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas”.

Cuida-se de tipo misto alternativo, de mera conduta, comissivo e de perigo abstrato porque apresenta cinco e a prática de mais de uma ação configura crime único se recair sobre o mesmo objeto material. O crime é de mera conduta porque não demanda a produção de um resultado naturalístico para a sua consumação, é comissivo porque as condutas refletem ações positivas e não negativas. É crime de perigo abstrato porque a conduta por si só expõe o bem jurídico (saúde pública) a uma situação de perigo, não se exigindo que esse risco fique demonstrado.

“adquirir” é comprar de qualquer forma, obter, conseguir. Essa aquisição pode se dar de forma gratuita ou onerosa. Nessa modalidade, o crime é instantâneo porque a consumação ocorre de forma imediata.

“guardar” é proteger, o agente tem a substância sob sua proteção e vigilância. Nessa modalidade, o crime é permanente porque a consumação se protrai no tempo.

“Ter em depósito” é conservar em local, armazém o produto, e é dotado de disponibilidade, o que permite ao agente o deslocar o escrito a qualquer tempo de um local para outro ou buscá-lo. Essa disponibilidade não pode ser para venda ou qualquer ato de comércio da droga, sob pena de configurar o crime do tráfico previsto no art. 33 da Lei de Drogas. Também não se exige o especial fim de agir de vender, distribuir ou exibir. Nessa modalidade, o crime é permanente porque a consumação se protrai no tempo.

“transportar” é o deslocamento de um local para outro por meio não pessoal porque senão configuraria a conduta “trazer consigo”. Nessa modalidade, o crime é permanente porque a consumação se protrai no tempo.

“trazer consigo” é carregar no próprio corpo. Nessa modalidade, o crime é permanente porque a consumação se protrai no tempo.

Depreende-se da leitura do dispositivo, que a conduta “consumir” ou “usar a droga” não integra o núcleo do tipo penal. Porém para usar, consumir, o agente precisa adquirir, guardar, trazer consigo, ter em depósito ou transportar e por essa razão quando é surpreendido consumindo a droga responde pelo crime de porte de droga para o consumo pessoal. Todavia, a apreensão de pequena quantidade da droga é indispensável para fazer prova da materialidade do crime.

Todavia, é possível que o agente que consome a droga não tenha trazido consigo, como é o caso de dois amigos em que A traz consigo a droga para consumo e B desconhece tal fato e em determinado momento A acende o cigarro de maconha e convida B para consumir e este aceita, momento em que são flagrados pela polícia na prática da conduta criminosa. Nesse caso, B não adquiriu, guardou, trouxe consigo, teve em depósito ou transportou a droga, afinal, ele nem tinha conhecimento que A trazia consigo para consumirem juntos. Nessa situação B apenas consumiu a droga e como consumir não é núcleo do tipo penal, então seu fato é atípico – esse é o entendimento do professor Renato Brasileiro de Lima[21].

O STF[22], na vigência da antiga Lei de Drogas, já entendeu pela atipicidade da conduta do terceiro que recebe a droga para uso próprio e, de imediato, a consome.

“sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” é elemento normativo do tipo. É cediço que a Lei nº 11.343/06 proíbe em todo o território nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas. O avanço da ciência permitiu a descoberta do uso da cannabis (maconha) de forma medicinal. O Conselho Federal de Medicina, através da Resolução nº 2.113/2014 aprovou o uso compassivo do canabidiol no tratamento de epilepsias em criança e adolescentes que sejam refratárias aos tratamentos convencionais. A mencionada Resolução foi revogada pela Resolução n. 2.324/2022, publicada em 14 de outubro de 2022, a qual aprovou o uso do canabidiol no tratamento de epilepsias em criança e adolescentes refratárias às terapias convencionais na Síndrome de Dravet e Lennox-Gastaut e no Complexo de Esclarose Tuberosa. Todavia, a Resolução n. 2.326/2022, publicada em 25 de outubro de 2022, suspendeu temporariamente os efeitos da Resolução n. 2.324/2022. Ainda não há nova decisão sobre o tema que aguarda deliberação.

O art. 2º da Lei nº 11.343/06 prevê que a União autorize o plantio a cultura e a colheita dos vegetais dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas para fins medicinais, em local e prazo determinado, mediante fiscalização. Porém, ainda não existe norma regulamentar para sua realização em ambiente doméstico. Com isso, algumas pessoas ajuizaram ação judicial buscando obter a declaração do direito de fazer uso da cannabis para tratamento de depressão, ansiedade etc e existem decisões favoráveis nesse sentido. Desse modo, diante da ausência de regulamento na atualidade, a inexistência de autorização judicial para o consumo torna a conduta criminosa.

5.1 Penas

No julgamento do RE 635659, o STF discutiu o art. 27 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) e reforçou que a legislação adotou uma abordagem voltada para a reinserção social do usuário de drogas, em vez de tratá-lo sob a ótica da punição criminal. O artigo reforça a ideia de que as medidas impostas ao usuário devem ser direcionadas à sua recuperação e reintegração, o que foi interpretado pelo STF como um indício de que a intenção do legislador não era criminalizar o porte para consumo próprio​.

Além disso, a decisão também destacou que as sanções previstas no art. 28 da Lei de Drogas, associadas ao art. 27, evidenciam uma estratégia de despenalização, pois incluem advertência, prestação de serviços à comunidade e participação em programas educativos, sem prever pena privativa de liberdade​.

Conforme art. 27 da Lei de Drogas, a pena pode ser aplicada de forma isolada ou cumulativamente, a depender das circunstâncias do caso concreto, como a quantidade e natureza da droga, a personalidade e a conduta social do agente (Art. 42 da Lei de Drogas[23]).

No caso da pena revelar-se inadequada para a reprovabilidade da conduta, o magistrado pode modificar a sanção aplicada a qualquer tempo, desde que não alcançada pela prescrição, conforme prescreve o art. 27 da Lei de Drogas.

Passemos à análise das penas individualmente:

I – advertência sobre os efeitos das drogas:  

Consiste num esclarecimento feito pelo juiz da causa acerca dos malefícios do uso das drogas. A advertência não pode ter caráter humilhante, depredatório, ofensivo à pessoa do acusado, mas educativo e instrutivo, podendo o juiz se valer de dados científicos que atestem os prejuízos causados pelo consumo das substâncias entorpecentes.

O Enunciado nº 83 do FONAJE dispõe que “ao ser aplicada a pena de advertência, prevista no art. 28, I, da Lei nº 11.343/06, sempre que possível deverá o juiz se fazer acompanhar de profissional habilitado na questão sobre drogas”.

A advertência é realizada em audiência admonitória designada especialmente para esse fim. A presença da defesa técnica é indispensável nesse momento, afinal, cuida-se de pena, segundo a Lei. Em caso de não comparecimento do acusado para a audiência, o Enunciado nº 84 do FONAJE prescreve que “em caso de ausência injustificada do usuário de drogas à audiência de aplicação da pena de advertência, cabe sua condução coercitiva”.

Adverte o professor Renato Brasileiro de Lima[24] que essa advertência não pode consistir num “termo de advertência” a ser assinado pelo acusado em cartório. Prevalece o entendimento segundo o qual a pena deve ser aplicada ao condenado pessoalmente. Destaca, ainda, que essa advertência deve ser feita na presença da defesa técnica do acusado, sob pena de nulidade absoluta porque não há razão idônea a justificar a realização da advertência sem a presença do defensor do acusado.

Por fim, o Enunciado 107 do FONAJE, dispõe: “A advertência de que trata o art. 28, I, da Lei n. 11.343/06, uma vez aceita em transação penal pode ser ministrada a mais de um autor do fato ao mesmo tempo, por profissional habilitado, em ato designado para data posterior à audiência preliminar.”

II – prestação de serviços à comunidade:

A prestação de serviço à comunidade é uma espécie de pena restritiva de direitos, prevista no rol de penas do art. 32 do Código Penal comum. Todavia, aqui, no âmbito da aplicação da Lei de Drogas essa pena não tem natureza substitutiva nem de conversibilidade. Isso porque ela é aplicada como espécie de pena principal e não em substituição a pena privativa de liberdade e seu descumprimento pelo agente não admite sua conversão em pena privativa de liberdade.

Consiste na prestação de serviços gerais em benefício da comunidade em hospitais, unidades de atendimento, órgãos públicos, entidades assistenciais ou educacionais, programas comunitários etc, destinados, preferencialmente, à prevenção do consumo ou da recuperação de usuários de dependentes de drogas. Inexistindo local na Comarca com essa atribuição, o condenado pode cumprir em qualquer outro local designado pelo magistrado.

Observa-se que o dispositivo não fala em prestação de serviços em entidade pública como ocorre no Código Penal, desse modo, ante o silêncio do legislador, Costa, Araújo e Távora (2024)[25] defendem que não é possível o cumprimento da pena em entidade pública.

A Lei de Drogas não disciplina o cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, razão pela qual a doutrina orienta que sejam observadas as disposições do Código Penal naquilo em que a Lei de Drogas for omissa.

Código Penal

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§1^oA prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§2^oA prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§3^oAs tarefas a que se refere o § 1^oserão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§4^oSe a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Com a decisão do STF exarada no RE 635.659/SP, na hipótese de porte de  substância cannabis sativa para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), a hipótese é de ilícito administrativo a ser apurado no Juizado Especial Criminal, o usuário não fica sujeito à aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade.

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Essa medida educativa também tem natureza de pena restritiva de direitos na medida em que impõe ao agente um comportamento contrário à sua vontade. A Lei não exige que essa medida educativa seja em local destinado a prevenção do consumo ou da recuperação de usuários de dependentes de drogas, mas consiste em cursos educativos e profissionalizantes[26]. O juiz deve indicar na sentença a periodicidade do comparecimento. Não sendo indicado na sentença, incumbirá ao juiz da execução fazê-lo, conforme interpretação extensiva do art. 86, §3º da Lei de Execução Penal[27]. Alertam Costa, Araújo e Távora (2024)[28]  que não se admite, todavia, o encaminhamento do condenado a curso de viés religioso.

Sobre o tema, o Enunciado 85 do FONAJE, dispõe: “Aceita a transação penal, o autor do fato previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 deve ser advertido expressamente para os efeitos previstos no parágrafo 6º do referido dispositivo legal”.

Quanto ao tempo de duração (§3º), a pena de advertência não tem prazo porque ela é aplicada num único ato. Por sua vez, as penas de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, conforme previsto no §3º do art. 28, se o acusado for primário, serão aplicadas pelo prazo máximo de cinco meses. Se o acusado for reincidente, a pena será de até dez meses, conforme §4º do mesmo dispositivo.

As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

O dispositivo estabelece um limite máximo de cinco meses para aplicação das penas de prestação de serviço à comunidade (inciso II) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (inciso III).

→ Disposições finais

Conforme lecionam Renato Brasileiro de Lima[29], Costa, Araújo e Távora (2024)[30] o descumprimento pelo agente da pena imposta não implica no crime de desobediência, haja vista que o §6º do art. 28 já prevê as medidas coercitivas para coagir o agente a cumprir a pena. Além disso, o STJ já decidiu que não há falar em crime de desobediência quando a lei extrapenal não trouxer previsão expressa acerca da possibilidade de sua cumulação com outras sanções de natureza civil ou administrativa[31]. Por fim, a possibilidade de reconhecimento da desobediência que admite pena privativa de liberdade revela-se incompatível com a política criminal adotada pela Lei.

5.2 Medidas coercitivas para o cumprimento das medidas educativas

Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I – admoestação verbal; II – multa.

Vimos que a Lei de Drogas, em relação ao crime de porte de droga para consumo pessoal, não admite a substituição das penas previstas no dispositivo pela pena privativa de liberdade em nenhuma hipótese. Em razão disso, o legislador achou por bem criar medidas de garantia para o cumprimento das penas.

Essas medidas não têm natureza de pena porque a resposta penal para o crime encontra-se no preceito secundário do dispositivo e o legislador elencou as penas de advertência prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Leciona  Renato Brasileiro de Lima[32] que há consenso na doutrina de que não se trata de pena e que possuem natureza de instrumentos acessórios para garantir o cumprimento da pena principal.

Depreende-se do dispositivo que essas medidas de garantia aplicam-se as penas de advertência (inciso I), prestação de serviço à comunidade (inciso II) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (inciso III). Todavia, os professores Renato Brasileiro de Lima[33] Costa, Araújo e Távora (2024)[34] fazem importante ponderação no sentido de que não se pode admitir que tais medidas sejam aplicadas à pena de advertência porque ela não exige um comportamento do agente, na medida em que se esgota na advertência feita pelo juiz na audiência admonitória.

Tendo em vista que elas são destinadas ao cumprimento da pena, não se aplica em caso de descumprimento de transação penal, por falta de previsão legal, sob pena de violação ao princípio da reserva legal. [35] Desse modo, o descumprimento da transação penal implica na retomada do processo com o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, conforme súmula vinculante n. 35.

Marçal e Masson[36]  defendem a aplicação das medidas coercitivas mesmo para o caso de descumprimento da transação penal.

Súmula Vinculante 35: A homologação da  transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

O dispositivo apresenta duas medidas que devem ser aplicadas na ordem disposta, ou seja, primeiro aplica-se a admoestação verbal e se ela não for eficiente, então aplica-se a multa.

1. Admoestação verbal: ela não se confunde com a pena principal de advertência sobre os efeitos das drogas. Aqui o agente não é advertido quanto aos prejuízos causados com as drogas, mas a respeito das consequências jurídico-legais em caso de descumprimento da pena como a aplicação da multa coercitiva. O agente é advertido de que o juiz tem conhecimento do seu descumprimento da pena imposta e pode ser submetido a uma medida de garantia acessória para estimular o cumprimento da pena imposta. Essa admoestação é feita em audiência admonitória especialmente designada para esse fim com a presença do Ministério Público e da Defesa do acusado. A ausência de defensor implica na designação de defensor ad hoc. [37] Em caso de ausência do acusado apesar de devidamente notificado para a audiência, o professor Renato Brasileiro de Lima[38] defende que não cabe condução coercitiva, porém, admite-se a aplicação, desde já, da multa coercitiva. Não se admite a imputação do crime de desobediência já que a Lei já admite a aplicação da multa.
2. Multa: Essa medida coercitiva é aplicada somente em caso de ineficácia da admoestação verbal. O valor é fixado observando o art. 29 da Lei que assim dispõe: “Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6º do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo”. O juiz, considerando a reprovabilidade da conduta do agente em descumprir a pena imposta, fixará inicialmente a quantidade de dias-multa. O juiz não deve observar aqui as circunstâncias do crime praticado como natureza e quantidade da droga, mas somente a recalcitrância do agente no cumprimento da pena, ou seja, o grau de desrespeito a lei manifestado pelo agente. Na sequência, fixa o valor do dia-multa, o qual deve observar a situação econômica do agente e o valor do salário-mínimo ao tempo da decisão, e não da ação criminosa. Os valores decorrentes da imposição da multa serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas. A Lei não criou um limite para aplicação dessa medida coercitiva, desse modo, o professor Renato Brasileiro de Lima[39] leciona que ela pode ser aplicada várias vezes enquanto o agente resistir ao cumprimento da pena imposta, devendo ser observado o montante máximo de cem dias-multa e o valor máximo de três vezes o valor do maior salário-mínimo. Diante da política criminal da Lei, essa medida nunca poderá ser convertida em pena privativa de liberdade em caso de descumprimento. Considerando que trata-se de crime de menor potencial ofensivo que é processado no Juizado Especial Criminal, conforme art. 84 da Lei nº 9.099/95[40], o pagamento deve ser feito na Secretaria do Juizado. Não efetuado o pagamento, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição, conforme art. 51 do Código Penal[41]. Uma vez que a multa não tem natureza de pena, então, em caso de morte do agente, ela pode ser cobrada dos sucessores, respeitada a regra de que o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança, conforme previsão no art. 1.792 do Código Civil.

6. Forma equiparada (§1º)

 O sujeito ativo é qualquer pessoa, logo, o crime é comum. O sujeito passivo é a coletividade.

“Semear” é lançar as sementes de plantas sobre o solo para fazer germinar.

“Cultivar” é o ato ou efeito de preparar a terra para semear e praticar conduta tendente a promover o desenvolvimento da planta.

“Colher” é pegar o resultado do plantio.

“Plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica” – é o objeto material da conduta criminosa. É imprescindível que a quantidade da substância ou do produto seja pequena e é isso que vai diferenciar esse crime do de tráfico (Art. 33).

“Para seu consumo pessoal” – é o especial fim de agir do tipo. Deve ficar demonstrado que o agente pratica a conduta para consumo pessoal do produto obtido com sua ação de semear, cultivar ou colher e não que o faz para fins de traficância. Sem esse especial fim de agir estaria caracterizado o tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas.

Gabriel Habib[42] defende que incorre na figura do caput o agente que é flagrado levando as sementes da maconha para o plantio.

Se a substância ou produto for destinada ao consumo compartilhado, o agente deve responder pelo crime do art. 33, §3º[43] da Lei de Drogas, conforme lecionam Costa, Araújo e Távora (2024)[44].

A despeito do silêncio do legislador, é evidente que essa conduta só interessa ao direito penal se praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, que constitui um elemento normativo implícito do tipo penal.

A norma é benéfica porque possui pena igual ao caput do art. 28, devendo retroagir para alcançar aqueles que foram condenados por tráfico sob a vigência da antiga lei de Drogas.

Cuida-se de tipo misto alternativo, assim, a prática de mais de uma conduta configura crime único.

7. Parâmetro de distinção (§ 2º)

O dispositivo pretende de forma objetiva indicar os elementos que distinguem o crime de porte para consumo pessoal do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Todavia, esses critérios não são absolutos, devendo ser sempre analisado o caso concreto. Não existe uma preponderância entre os critérios, de modo que todos possuem igual peso e a análise deles deve ser em conjunto, nunca de forma isolada, conforme entendimento do STJ.[45]

Em caso de dúvida quanto à classificação, alertam Gabriel Habib[46], Costa, Araújo e Távora (2024)[47] a tipificação deverá ser no delito do art. 28, em respeito aos princípios do in dubio pro reo, favor rei e favor libertatis.

Lecionam Renato Brasileiro de Lima[48], Costa, Araújo e Távora (2024)[49] que  legislador adotou o sistema de quantificação judicial, segundo o qual, incumbe ao juiz verificar, a partir das circunstâncias do caso concreto, se se trata de porte de droga para consumo pessoal ou tráfico ilícito de entorpecentes. Não foi adotado o sistema de quantificação legal, segundo o qual é fixada uma quantidade para consumo diário pessoal devendo ser observado se a quantidade apreendida em poder do agente atinge esse limite.

De acordo com a jurisprudência do STJ, “Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente”[50]. 

Analisando o dispositivo verificamos que o legislador elenca quatro critérios a serem observados pelo aplicador do direito:

1. Quantidade e natureza da substância apreendida: a quantidade da droga apreendida em poder do agente associada a natureza, sua variedade ou não, bem como a forma que a droga se apresenta podem indicar se é destinada ao consumo pessoal ou traficância. Para que seja destinada ao consumo pessoal a quantidade deve ser pequena[51]. O fato de o agente ser surpreendido com dois tipos de droga não presume que é destinado a traficância porque é possível que ele seja usuário de mais de um tipo de substância entorpecente, então no caso de variedade é a quantidade da droga que vai determinar se ela é destinada ao consumo pessoal, associada aos demais critérios. Assim, exemplifica Renato Brasileiro de Lima[52], se o agente é surpreendido com 100 (cem) pedras de crack não se pode considerar que seja para consumo pessoal porque, devido a potencialidade da droga, o agente não conseguiria fazer uso dela em pouco tempo. Todavia, se surpreendido com 5 pedras de crack e mais dois cigarros de maconha, pode ser tanto para consumo pessoal como para tráfico, nesse caso, se os demais critérios apontarem a traficância então o agente deve responder pelo tráfico, de outro lado, se não existirem outros elementos que indiquem a traficância então deve ser imputado a ele o crime de porte de drogas para consumo pessoal. Importante ressaltar que esse critério não deve ser analisado de forma isolada, mas sempre em conjunto com os demais. O STJ considerou que a apreensão de 4,300kg de maconha configuram o crime de tráfico de entorpecentes quando somados aos dados acidentais, não ficar evidenciado que se destinava ao consumo pessoal[53]. “A apreensão de grande quantidade de drogas configura o animus de traficar, somente ilidível quando alega a finalidade exclusiva de uso próprio, com robusto material probante favorável ao mesmo”[54]. Com fundamento nesse aspecto, o STF, no julgamento do RE 635659 (tema 506) decidiu que será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito. Ainda segundo a Suprema Corte, tal presunção é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes. A pessoa que é flagrada portando quantidade superior a 40 gramas não será, automaticamente, enquadrada como traficante, pois em todo caso deverá estar comprovado que a quantidade de droga se destina ao tráfico, pois até 40 gramas há uma presunção relativa de uso. Acima de 40 gramas não há presunção de uso, mas não se trata de presunção de traficância. Fica em aberto devendo-se analisar as provas do caso. A defesa terá mais trabalho para demonstrar que é usuário. Quando houver uma quantidade de maconha superior a 40 gramas, será ônus do agente comprovar que a droga se destina ao uso, como decorrência do art. 156 do CPP, aplicando-se o mesmo raciocínio do crime de receptação.[55] A quantidade estabelecida pelo STF aplica-se apenas nos casos de porte de maconha. Não há a mesma presunção se uma pessoa for flagrada portando, por exemplo, menos de 40 gramas de cocaína, o que não significa também que será traficante. O ônus da prova continua sendo da acusação.
2. Locais e condições em que se desenvolveu a ação: o local onde o agente é surpreendido na posse da substância, associado a variedade da natureza da droga e sua quantidade, além da forma como encontra-se apresentada, bem como a quantia em dinheiro em poder do agente, eventual caderno de anotação podem indicar que a substância é destinada ao tráfico e não ao consumo pessoal. Se o agente é surpreendido em local conhecido pela polícia como de distribuição de drogas, esse fator indica a traficância, mas deve ser analisado em conjunto com os demais critérios.
3. Circunstâncias sociais e pessoais: é possível que o agente seja uma figura pública e adquira para consumo pessoal expressiva quantidade de entorpecentes para evitar que seja flagrado pela população ou mídia em boa de fumo, nesse caso, desde que demonstrado que de fato era para consumo próprio a longo prazo, ainda que expressiva a quantidade da droga, nada impede que seja reconhecida a prática do crime do art. 28 e não do art. 33. O fato do agente ser pobre e ser surpreendido com expressiva quantidade pode ser um indicativo de tráfico, mas não há essa presunção. De igual modo, nem todo rico que traz consigo expressiva quantidade pretende fazer o consumo pessoal. O trabalho de investigação da polícia é fundamental nesse caso para indicar se o agente já foi visto em centro de distribuição de drogas, bem como se há outros elementos que possam indicar a traficância. Acerca desse ponto, o STF já decidiu que “a circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente , mormente quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína”.[56]
4. Condutas e antecedentes do agente: esse critério deve sempre ser analisado em conjunto com os demais para não se incorrer no Direito Penal do Autor. O simples fato do agente que ostenta condenação por tráfico de drogas ser flagrado com uma pequena quantidade de substância entorpecente não pode ser suficiente para presumir a traficância. De outro lado, os antecedentes do réu, associado à variedade e quantidade da droga, local e condições fáticas em que se encontrava no momento do flagrante podem indicar a traficância. Assim, ao agente que possui condenação pelo crime de tráfico e é surpreendido com dez pedras de crack e uma quantia em dinheiro em local já conhecido da polícia como ponto de venda do agente pode ser imputado o crime de tráfico, se não ficar demonstrado que era para consumo pessoal.

Em relação ao ônus da prova, não há dúvidas que cabe a acusação fazer prova da ação criminosa, todavia, Costa, Araújo e Távora (2024)[57], citando a doutrina de Marçal e Masson, ressaltam que o Ministério Público não precisa comprovar a mercancia para provar a traficância do agente porque o crime do art. 33 não reclama nenhuma finalidade específica, assim, é suficiente a demonstração da prática de qualquer das condutas estabelecidas no tipo penal sem que exista o propósito de consumo pessoal.

A pequena quantidade de droga influencia a configuração do delito de tráfico de drogas na forma do art. 33 da Lei de Drogas. O simples fato do agente ser surpreendido com pequena quantidade de droga gera a desclassificação para o crime de porte de droga para consumo pessoal quando ficar demonstrado por meio de outras provas a prática da traficância. A jurisprudência do STJ tem aplicado a desclassificação do art. 33, caput para o art. 28 quando não há outras provas que apontem para o exercício da traficância:

A revaloração das provas permite concluir que a quantidade de entorpecentes apreendida (36 gramas) e a ausência de outros elementos típicos de traficância indicam o consumo pessoal, sendo aplicável o art. 28 da Lei 11.343/2006. STJ, HC n. 848.490/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024.

No caso, a quantidade de droga apreendida (17,7g de crack e cocaína) não é suficiente, por si só, para caracterizar o tráfico, principalmente considerando a ausência de outros elementos que comprovem a prática habitual de tráfico, como balança de precisão ou petrechos característicos. STJ, HC n. 881.797/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024.

A pequena quantidade de droga apreendida (1,7g de maconha e 4,02g de cocaína) não permite afirmar, com segurança, a destinação para tráfico. STJ, HC n. 941.899/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024.

A jurisprudência consolidada no STJ admite a desclassificação para porte de drogas para consumo próprio quando o caso envolve quantidade reduzida de entorpecente (5g de maconha), e ausência de provas robustas de traficância (balança de precisão, material para embalo, etc.). STJ, AREsp n. 2.722.518/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024.

A pequena quantidade de droga apreendida (1,5g de crack) não justifica, por si só, a condenação por tráfico de drogas. STJ, AREsp n. 2.295.545/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024.

A quantidade de droga apreendida (35,59g de crack) é considerada pequena, o que justifica a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, conforme jurisprudência do STJ. STJ, AgRg no AREsp n. 2.694.031/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024.

A quantidade de droga apreendida (37 gramas de maconha) não é suficiente para caracterizar tráfico de drogas. STJ, HC n. 888.877/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024.

É atípica a conduta de possuir 23 gramas de maconha para consumo pessoal, devendo o ilícito administrativo ser apurado no Juizado Especial Criminal, conforme decidido pelo STF no RE 635.659/SP. STJ, AgRg no REsp n. 2.121.548/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024.

8. Estabelecimento de saúde (§7º)

O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Não se trata de tratamento compulsório. Fica a critério do agente se submeter ou não ao tratamento disponibilizado pelo poder público. Logo, a negativa do agente em se submeter ao tratamento não pode implicar em qualquer espécie de sanção ou medida coercitiva em seu desfavor.

O tratamento ambulatorial consiste no comparecimento período do agente em local indicado para submeter-se ao programa de tratamento a fim de tratar seu vício. Ele é destinado ao dependente e não ao usuário esporádico.

9. Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância surge no direito Romano e é incorporado ao Direito Penal em 1970 através de Claus Roxin[58]. Ele possui natureza de causa de exclusão da tipicidade isso porque a tipicidade penal é dividida em tipicidade formal e tipicidade material. Tipicidade conglobante = tipicidade formal + tipicidade material.  A tipicidade formal consiste na adequação entre o fato praticado e a norma, enquanto a tipicidade material consiste na existência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma. Desse modo, embora subsista a tipicidade formal, a insignificância é reconhecida porque falta tipicidade material ao fato cometido. Sendo assim, “o princípio da insignificância qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal”[59].

Consoante as precisas lições do ministro Ayres Britto[60]:

O princípio da insignificância é vetor interpretativo do tipo penal, tendo por escopo restringir a qualificação de condutas que se traduzam em ínfima lesão ao bem jurídico nele (tipo penal) albergado. Tal forma de interpretação insere-se num quadro de válida medida de política criminal, visando, para além da descarcerização, ao descongestionamento da Justiça Penal, que deve ocupar-se apenas das infrações tidas por socialmente mais graves.  Numa visão humanitária do Direito Penal, então, é de se prestigiar esse princípio da tolerância, que, se bem aplicado, não chega a estimular a idéia de impunidade. Ao tempo que se verificam patentes a necessidade e a utilidade do princípio da insignificância, é imprescindível que aplicação se dê de maneira criteriosa, contribuindo sempre tendo em conta a realidade brasileira, para evitar que a atuação estatal vá além dos limites do razoável na proteção do interesse público. 

Atento a esse conceito e funcionalidade, em 2004, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, a segunda turma do STF[61] entendeu que “o princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material” e estabeleceu os vetores que legitimam a aplicação do princípio da insignificância: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Esses são os requisitos objetivos.

Observa-se que os requisitos guardam certa proximidade e nem a doutrina nem o próprio STF cuidou de conceituá-los devido a essa semelhança dos termos.

Quanto à sua aplicabilidade, antes do RE 635659, prevalecia no STJ[62] e no STF[63] o entendimento no sentido da impossibilidade de aplicar o princípio da insignificância ao crime de porte de drogas para consumo pessoal por ser o crime de perigo abstrato, contra a saúde pública e o reduzido volume da droga ser da própria natureza do crime do art. 28 da Lei de Drogas, embora haja precedente do STF aplicando o princípio num caso de posse de 0,6g de maconha.[64]

No julgamento do RE 635659, o STF não discutiu o princípio da insignificância em relação à posse de drogas para consumo pessoal. Desse modo, podemos concluir que o entendimento no sentido da inaplicabilidade ainda prevalece​.

 10. Elemento subjetivo

Na forma do caput, é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de adquirir, guardar, trazer consigo, ter em depósito ou transportar droga para consumo pessoal. sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O dispositivo apresenta um especial fim de agir na expressão “para consumo pessoal”. É imprescindível que fique demonstrado que o agente pratica a ação para consumo pessoal e não para fins de traficância. Esse especial fim de agir é que distingue o crime de porte de drogas para consumo pessoal (Art. 28) do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Art. 33).

Na forma do §1º, é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de semear, cultivar ou colher plantas destinadas a preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. O dispositivo apresenta um especial fim de agir na expressão “para consumo pessoal”. É imprescindível que fique demonstrado que o agente pratica a ação para consumo pessoal e não para fins de traficância. Esse especial fim de agir é que distingue o crime de porte de drogas para consumo pessoal (Art. 28) do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Art. 33, §1º, inciso II).

 11. Classificação

12. Consumação

Na forma do caput, o crime se consuma com a prática de qualquer das condutas (adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo), nas formas guardar, trazer consigo, ter em depósito e transportar o crime é permanente.

Na forma do §1º, o crime se consuma com a prática de qualquer das condutas (semear, cultivar e colher), na forma cultivar o crime é permanente.

 13. Tentativa

Admissível porque as condutas são plurissubsistentes, logo, admitem o fracionamento do iter criminis, embora de rara configuração.

14. Prisão do usuário

Como vimos acima, não há possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade ao condenado pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas, razão pela qual não faz sentido impor a medida cautelar de prisão, seja ela preventiva ou temporária, tendo em vista que ao final do processo não haverá imposição de pena de prisão – princípio da homogeneidade.

Quanto à prisão em flagrante, considerando que ela é um procedimento que se inicia com a prisão-captura e finda-se com a lavratura do auto de prisão em flagrante, a doutrina entende que se admite a prisão captura, mas não se admite a lavratura do auto de prisão em flagrante. Esse entendimento não foi afastado pelo STF no julgamento do RE 635659.

15. Sentença e Ação Penal

A ação penal indicada na lei é Pública Incondicionada.

O STF, no julgamento do RE 635659, decidiu que presume-se (presunção relativa) usuário o agente que porta até 40 gramas de maconha, hipótese na qual  as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta. Esse entendimento também se aplica ao usuário de maconha que é flagrado com quantidade superior a 40 gramas. Essa solução deve ser aplicada até que o CNJ delibere a respeito, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença. Para essa hipótese não se aplica a transação penal ou a suspensão condicional do processo. Desse modo, conclui-se que a penalidade é imposta por sentença em procedimento de natureza não penal e que não possui efeitos penais.

Em relação às demais drogas, não ficando provado o tráfico, mas que a droga era destinada ao consumo pessoal, o agente responderá pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas, hipótese que cabe a transação penal e a suspensão condicional do processo, se preenchidos os requisitos da Lei n. 9.099/95. Nessa hipótese,  observa-se todo o rito da Lei 9.099/95 com aplicação de qualquer das três consequências indicadas no art. 28 da Lei de Drogas, com observância do rito sumaríssimo em procedimento criminal com trâmite no Juizado Especial Criminal, com repercussão criminal para a conduta e dos efeitos penais da sentença.

16. Distinção de crimes

Porte de drogas para consumo pessoal (Art. 28 da Lei de Drogas) X Tráfico de entorpecentes (Art. 33 da Lei de Drogas)

Porte de drogas para consumo pessoal (Art. 28 da Lei de Drogas) X Venda, fornecimento, oferecimento, ministração ou entrega de bebida alcoólica ou produto que possa causar dependência física ou psíquica a criança ou adolescente (Art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente) 

17. Aplicação da Lei n. 9.099/95

Antes do julgamento do RE 635659, aplicava-se o rito e o instituto da transação penal da Lei n. 9.099/95 ao crime de porte de drogas para consumo pessoal, sobretudo em razão do que dispõe o art. 48, §5º da Lei de Drogas:

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§5º Para os fins do disposto no art. 76 da Lei nº 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.

Com a decisão do STF exarada no RE 635.659/SP, quando houver desclassificação de tráfico para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), sendo a substância cannabis sativa,  a hipótese é de ilícito administrativo a ser apurado no Juizado Especial Criminal. Essa solução deve ser aplicada até que o CNJ delibere a respeito, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença. Além disso, o usuário fica sujeito à aplicação de uma das seguintes consequências: advertência sobre os efeitos do uso da maconha (art. 28, I) e aplicação de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III). Ou seja, para essa hipótese não se aplica a transação penal ou a suspensão condicional do processo.

Em relação às demais drogas, não ficando provado o tráfico, mas que a droga era destinada ao consumo pessoal, o agente responderá pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas, hipótese que cabe a transação penal e a suspensão condicional do processo, se preenchidos os requisitos da Lei n. 9.099/95. Nessa hipótese,  observa-se todo o rito da Lei 9.099/95 com aplicação de qualquer das três consequências indicadas no art. 28 da Lei de Drogas, com observância do rito sumaríssimo em procedimento criminal, com repercussão criminal para a conduta e dos efeitos penais da sentença.

 18. Aplicação do Acordo de Não Persecução Penal

O instituto já era previsto na Resolução nº 181/17 do CNMP[68]. A Lei nº 13.964/19, denominada de Pacote anticrime, definiu sua previsão no artigo 28-A inserido no Código de Processo Penal.

Consiste num acordo celebrado entre o órgão de acusação e o investigado, que deve estar assistido por advogado, e homologado pelo juiz.

Para sua celebração, o dispositivo legal estabelece condições cumulativas, dentre elas, que não seja cabível a transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 28-A, §2º, I, CPP), motivo pelo qual não se admite o instituto.

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§ 2º O disposto no caputdeste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

Ante o exposto, inaplicável o instituto para o crime de porte de drogas para consumo pessoal.

[1] GMT significa Grupo Multidisciplinar de Trabalho

[2] Processo em segredo de justiça, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 14/06/2022 – informativo 742.

[3] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1268-1269.

[4] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 871.

[5] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1268-1269.

[6] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1268-1269.

[7] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1268-1269.

[8] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 871.

[9] STF, RE 430.105 QO/RS, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 13/02/2007.

[10] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 98-99.

[11] LICP é abreviação de Lei de Introdução ao Código Penal.

[12] HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 560.

[13] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 871.

[14]  Art. 189. A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que reconheça na sentença: III – não constituir o fato ato infracional;

[15] STJ, HC n. 947.363, decisão monocrática de 28/01/2025.

[16] STF, RHC 178.512-AgR, 2ª Turma, Rel. Min Edson Fachin, j. 22/03/2022 – informativo n. 1048.

[17] STJ, HC 453.437/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04/10/2018; REsp 1.672.654/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21/08/2018.

[18] HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 562.

[19] STJ, REsp n. 1.771.304/ES, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 12/12/2019 – INFORMATIVO 662.

[20] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. STF E DROGAS: DISSIPANDO A CORTINA DA FUMAÇA. 2024. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2024/08/14/stf-e-drogas-dissipando-a-cortina-de-fumaca/. Acesso em: 10 mar. 2025.

[21] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1037.

[22] STF, HC 79.189/SP, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 12/12/2000.

[23] Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[24] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1281.

[25] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 884.

[26] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 884

[27] § 3^o Caberá ao juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos.   

[28] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 884

[29] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1285-1286.

[30] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 887.

[31] STJ, RHC n. 15.596/SP, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 16/12/2004, DJ de 28/2/2005, p. 370.

[32] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1283

[33] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1283

[34] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 886.

[35] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 886.

[36] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 886

[37] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P.887.

[38] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1284.

[39] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1284.

[40] Art. 84. Aplicada exclusivamente pena de multa, seu cumprimento far-se-á mediante pagamento na Secretaria do Juizado.

Parágrafo único. Efetuado o pagamento, o Juiz declarará extinta a punibilidade, determinando que a condenação não fique constando dos registros criminais, exceto para fins de requisição judicial.

[41]      Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.            (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)   (Vide ADI 7032)

[42] HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024.p. 568

[43] Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

[44] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 879.

[45] STJ, AgRg no AREsp n. 1.697.283/SE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 27/10/2020.

[46] HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 569.

[47] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 882

[48] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1275-1276.

[49] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 881.

[50] STJ, AgRg no AREsp 1740201/AM, 6ª Turma, rel. min. Rogério Schietti Cruz, j. 17/11/2020.

[51] STJ, EREsp 290445 MG 2003/0206069-0, 3ª Seção, rel. min. Gilson DIpp, j. 27/04/2005.

[52] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1275.

[53] STJ, REsp 817.058/RJ, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16/06/2009.

[54] STJ, REsp 163640/RS, 5ª Turma, rel. min. Jorge Scartezzini, j. 19/08/1999.

[55] STJ. AgRg no AREsp n. 2.309.936/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.

[56] STF, HC 73197 MC, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 02-04-1996, DJ 22-11-1996 PP-45687  EMENT VOL-01851-03 PP-00493.

[57] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 881.

[58] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 9. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 28.

[59] STF, RHC 122.464/BA, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 10/06/2014.

[60] STF, HC 104.787/RJ, 2ª Turma, rel. min. Ayres Britto, j. 26/10/2010.

[61] STF, HC 84412, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 19/10/2004.

[62] STJ, AgRg no HC 147158/SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 25/05/2021; AgRg no REsp 1.733.645/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 15/06/2018; HC 538347/ES, 5ª Turma, rel. min. Leopoldo de Arruda Raposo, j. 12/11/2019; EDcl no  HC  463.656/SP, 6ª Turma,  Rel.  Min. Nefi, j. 4/10/2018; HC 461377/PR, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 13/11/2018.

[63] STF, HC n. 102.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 15/02/2011.

[64] STF, HC n. 110.475/SC, rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/02/2012.

[65] “Consoante jurisprudência desta Corte, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente (AgRg no AREsp n. 303.213/SP, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/10/2013)”. AgRg no AREsp 397.759/SC, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 04/08/2015; HC 332.396/SP, 5ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 23/02/2016.

[66] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1073.

[67] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p. 1701.

[68] Conselho Nacional do Ministério Público.