Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

No processo legislativo os relatores da Câmara e do Senado nas respectivas CCJ[1] fundamentaram a adição dos §§ 3º ao 5º no art. 290 do CPM da seguinte forma:

Quanto ao art. 290 do Código Penal Militar, que tutela o tráfico, a posse e o uso de substância entorpecente ou de efeito similar, inseriram-se três parágrafos, objetivando apenar o militar que se apresenta para o serviço sob o efeito de psicotrópico e, bem assim, sancionar mais gravemente o agente que comete o delito, estando de serviço. Por fim, diferenciou-se a pena a ser imposta ao traficante e ao usuário. (destaque nosso)

Com a inclusão dos §§ 3º, 4º e 5º são necessários alguns apontamentos sobre o conceito de “substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica” e “drogas” antes de adentrarmos aos comentários de cada parágrafo.

A Lei n. 14.688/2023 findou a discussão se substância fora da Portaria da ANVISA (Portaria 344/1998) pode ser objeto para a caracterização do crime militar do art. 290 do CPM?

Pelo fato do art. 290, caput, do CPM fazer uso da expressão “ou que determine dependência física ou psíquica” discute-se se outras substâncias que não estejam previstas na Portaria da ANVISA (Portaria nº 344/1988) também podem ser consideradas para fins de configuração do crime.

Na jurisprudência do STM[2] e conforme entendimento do STF[3], o dispositivo ao consagrar a expressão “substância que determine dependência física ou psíquica” e não “droga”, que consta na Lei nº 11.343/06, autoriza que outras substâncias, além daquelas previstas na Portaria da Anvisa, também sejam objeto material do crime em estudo, como é o caso da famosa “cola de sapateiro” (tolueno) e o diclorometano e do “cheirinho de loló”, desde que cause uma dependência física ou mental.

Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger[4] defendem que não é a diferença da redação dos atos normativos que serve de parâmetro para afastar a necessidade de complementação da Portaria da ANVISA, sobretudo porque a antiga Lei de Drogas (Lei nº 6.368/1976) também se referia à substância que determine dependência física ou psíquica e já naquele tempo o parâmetro de complementação era ato do Poder Executivo da União, ou seja a Portaria da Anvisa.

Jorge César de Assis[5] sustenta que conquanto o art. 290 seja uma norma penal em branco, a norma que o complementa é a Portaria da Anvisa, logo, alcança apenas as substâncias elencadas como de uso proscrito pelas autoridades competentes, não se admitindo interpretação extensiva in malam partem. Desse modo, para o autor, o dispositivo não criminaliza o tolueno e para ele o mesmo entendimento se aplica ao uso do clorofórmio (cheirinho de loló).

Enio Luiz Rossetto[6] defende que em razão do crime ser uma norma penal em branco heterogênea as substâncias somente podem estar na lista da ANVISA.

Nosso entendimento coaduna com a da doutrina castrense porque considerar que a elementar “ou que determine dependência física ou psíquica” possa se enquadrar em substâncias fora da Portaria da ANVISA n. 344/1988 é dar um amplo critério ao julgador sobre o que ele considera ou não como objeto do art. 290 do CPM, o que fere o princípio da taxatividade.

Com o advento da Lei n. 14.688/2023 é possível afirmar que essa discussão chegou ao fim, pois o § 3º do art. 290 do Código Penal Militar não revogou o crime militar de embriaguez em serviço, o que permite fazer distinção quando o crime praticado pelo militar que tenha se apresentado para o serviço sob o efeito de substância entorpecente será o previsto no art. 202 ou no art. 290, § 3º, ambos do CPM. Será o crime militar de embriaguez em serviço se a substância não estiver no rol da Portaria da Anvisa e será o crime militar de tráfico de drogas qualificado se a substância estiver no rol da Portaria da Anvisa, pois o legislador se utilizou do termo “sob o efeito de substância entorpecente”, ao passo que no crime de embriaguez em serviço se utilizou apenas da expressão “embriaguez”, o que possui uma conotação ampla.

Além do mais, o § 5º do art. 290 do CPM utilizou expressamente a expressão tráfico de drogas e a Lei n. 11.343/2006, no art. 66, exige que “droga” para fins penais são aquelas relacionadas na Portaria SVS/MS n. 344/1998.

Militar que se apresenta para o serviço sob o efeito de substância entorpecente (§ 3º do art. 290 do CPM)

O § 3º do art. 290 do CPM prevê que “Na mesma pena incorre o militar que se apresentar para o serviço sob o efeito de substância entorpecente.”

Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, até cinco anos.

(…)

Forma qualificada

§ 2º Se o agente é farmacêutico, médico, dentista ou veterinário:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

§ 3º Na mesma pena incorre o militar que se apresentar para o serviço sob o efeito de substância entorpecente. (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)

Quando o § 3º diz “na mesma pena” refere-se ao preceito secundário do caput e não ao § 2º, pois os parágrafos são independentes e referem-se ao caput.

O mais adequado seria que referida previsão fosse uma qualificadora do crime de embriaguez em serviço (art. 202 do CPM) pela conduta mais se adequar a crimes relacionados ao serviço do que crimes contra a saúde[7]. No Projeto de Lei inicial (PL 9.432/2017) na Câmara dos Deputados[8] havia previsão da figura do art. 202-A do CPM com o nomen juris “Uso de substância entorpecente em serviço” que assim previa:

“Uso de substância entorpecente em serviço

Art.202-A. Fazer uso de substância entorpecente o militar, quando em serviço, ou apresentar-se sob efeito de substância entorpecente para prestá-lo:

Pena- detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos”

Entretanto, a CCJ da Câmara já na Subemenda Substantiva Global inicial[9] rejeitou essa disposição e previu tal conduta de forma parcial (somente a apresentação sob efeito de substância entorpecente) no § 3º do art. 290 do CPM que seguiu inalterada durante todo o processo legislativo.

A partir de quatros exemplos assim compreendemos como deve ser a capitulação:

Quanto à necessidade ou não da substância entorpecente mencionada no art. 290 do CPM constar da Portaria n. 344/1998 da ANVISA, conforme já apontamos, não desconhecemos que prevalece na jurisprudência do STF e do STM pela desnecessidade[12] e na doutrina castrense pela necessidade[13]. Entretanto, pelo fato do § 3º do art. 290 CPM ter relação direta com o crime de embriaguez em serviço do art. 202 do CPM a única distinção a ser feita é a que apontamos acima, razão pela qual essa discussão deve ser superada e prevalecer a posição doutrinária.

Causa de aumento de pena se as condutas descritas no caput do art. 290 do CPM forem cometidas por militar em serviço

O § 4º do art. 290 do CPM prevê que “A pena é aumentada de metade se as condutas descritas no caput deste artigo são cometidas por militar em serviço”.

Trata-se claramente de uma causa de aumento, no quantum de 1/2, que deve incidir na terceira fase da dosimetria da pena.

A discussão relevante sobre este parágrafo é a mesma que ocorre no crime de embriaguez em serviço (art. 202 do CPM), se ocorre essa capitulação no serviço operacional/de escala ou também no serviço administrativo/expediente.

Na doutrina castrense o tema não é pacífico.

Cícero Coimbra Neves e Marcello Streinfinger[14] sustentam que a elementar “quando em serviço” se refere ao serviço operacional e administrativo.

Em sentido contrário, Célio Lobão[15] traz posição antiga do STM de 1964 que entendeu que a elementar “quando em serviço” somente se configura no serviço operacional de escala e não se caracteriza no serviço de expediente administrativo.

Temos que é possível a prática da embriaguez em serviço em qualquer tipo de serviço, seja de natureza operacional (policiamento, sentinela, guarda) ou administrativa (expediente), ao passo que no crime militar de dormir em serviço (art. 203 do CPM) somente é possível nas situações delimitadas pelo tipo penal, que são de natureza operacional.

Não obstante este seja o nosso entendimento é perfeitamente possível que haja posição em sentido diverso, sob o argumento de que o tipo penal de “dormir em serviço” (art. 203 do CPM) visou garantir a segurança do serviço de natureza operacional ou de vigilância ou guarda e que o crime de “embriaguez em serviço” (art. 202 do CPM) visou assegurar o serviço operacional de forma geral, excluindo o administrativo.

Feitas essas exposições, como o § 4º do art. 290 do CPM não distinguiu a natureza do serviço deve englobar o serviço operacional e o administrativo.

O tráfico de drogas no Código Penal Militar

O § 5º do art. 290 do CPM prevê que “Tratando-se de tráfico de drogas, a pena será de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos.”

O crime de tráfico de drogas no Código Penal Militar passou a ser uma qualificadora.

A doutrina castrense é bem crítica à redação anterior do art. 290 do CPM por apenar da mesma forma o traficante e aquele que porta drogas para consumo próprio.[16]

Em razão disso a Lei n. 14.688/2023 inseriu no art. 290 o § 5º e estipulou pena diversa para quem pratica o tráfico de drogas (reclusão de 5 a 15 anos), cuja pena privativa de liberdade é a mesma do art. 33 da Lei 11.343/06. Não há apenas a previsão de pena de multa.

O caput do art. 290 do CPM passou, com o advento da Lei n. 14.688/2023, a ser aplicado apenas àqueles que portam drogas para uso próprio, pois quando se trata de tráfico de drogas há previsão expressa no § 5º, razão pela qual, a decorrência lógica e em um juízo de eliminação, deve-se aplicar o caput do art. 290 do CPM apenas para os usuários (porte de drogas para uso próprio). Não se trata de despenalização como ocorreu na seara penal comum com o advento do art. 28 da Lei de Drogas.

A Lei n. 14.688/2023 promoveu alterações no art. 290 do CPM, mas não distinguiu quem é o usuário e o traficante. Dessa forma, deve-se valer da lógica prevista no § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente).

Quanto à sucessão de leis penais no tempo todas as adições ao art. 290 do CPM possuem natureza de lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus), principalmente, em relação ao tráfico de drogas, cuja pena de reclusão de 01 a 05 anos passou a ser de 5 a 15 anos.

No tráfico de drogas do § 5º, do art. 290 do CPM, é aplicável o tráfico privilegiado do § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas?

A Lei n. 14.688/2023 trouxe expressamente a figura do tráfico de drogas no art. 290 do CPM ao incluir o § 5º e separá-lo do usuário (art. 290, caput ao § 4º).

O legislador não trouxe no art. 290 do CPM a previsão do tráfico privilegiado como ocorre no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, que é assim previsto:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

O tráfico privilegiado, conforme jurisprudência pacífica do STF[17] e do STJ[18], que culminou no disposto no § 5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal – Lei 7.210/1984 –[19], não tem natureza de crime hediondo e é possível a fixação de regime aberto com substituição por pena restritiva de direito, consoante a Súmula Vinculante n. 59[20].

Diante do tratamento do tráfico privilegiado na Lei de Drogas poderíamos em nome do princípio da isonomia aplicar o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas ao crime militar de tráfico de drogas (art. 290, § 5º, do CPM)? A resposta é negativa.

Além do § 2º, do art. 1º, do CPM e da Súmula 501 do STJ[21] vedarem expressamente a lex tertia, a Lei n. 14.688/2023 de forma proposital não previu a figura do tráfico privilegiado no crime militar de tráficos de drogas do art. 290, § 5º, do CPM e não fez qualquer alteração na LEP.

O art. 290 do CPM, ao contrário da Lei de Drogas, tutela, além da saúde pública, o regular funcionamento das instituições militares em que o uso e o tráfico de drogas no âmago das instituições militares colocam suas atividades em grave risco, o que, consequentemente, compromete a própria ordem pública, segurança pública e a soberania nacional.

Portanto, andou bem o legislador ao não prever a figura do tráfico privilegiado no crime militar de tráfico de drogas previsto no art. 290, § 5º, do CPM e não deve ser aplicado o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, em razão do princípio da especialidade, da vedação da lex tertia e do silêncio eloquente.

O resultado do julgamento no STF do RE 635659/SP (Tema 506) trará reflexos ao crime militar de uso de drogas (art. 290, caput ao § 4º, do CPM)?

Caso o STF venha reconhecer a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e descriminalize o porte de drogas para uso pessoal de todas as drogas da Portaria n. 344/1998 da ANVISA ou somente de determinas(s) droga(s) em nada afetará o crime de uso de drogas do Código Penal Militar, pois o art. 290 do CPM tutela, além da saúde pública o regular funcionamento das instituições militares e o seu prestígio perante a sociedade e, conforme afirmado pelo Ministro Ayres Brito no julgamento do HC 107096/PR[22] o “uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam”. O dever militar é incompatível com o uso de drogas, razão pela qual essa interpretação deve ser aplicada apenas para os militares.

Para os civis a conduta será descriminalizada também no Código Penal Militar, uma vez que estes não possuem dever militar.

Natureza hedionda

O critério para definição de crime hediondo é o legal, ou seja, é a Lei que vai dizer que o crime é hediondo. A Lei n. 8.072/90 não considera o crime de tráfico de drogas como hediondo no seu art. 1º, todavia, em seu artigo 2º dispõe que o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança, equiparando-o a hediondo. O dispositivo não se referiu ao tráfico da Lei n. 11.343/06 de forma expressa, o que pode admitir o entendimento de que se refere tanto à Lei n. 11.343/06 quanto ao Código Penal Militar, mesmo antes da alteração dada pela Lei n. 14.688/2023.

É cediço que a Constituição Federal veda a concessão de fiança, graça e anistia ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o que autoriza a conclusão de que também se refere ao crime previsto no § 5º do art. 290 do CPM.

Admitindo essa interpretação de que o tráfico de substância entorpecente no âmbito do Código Penal Militar é equiparado a crime hediondo, o STM indeferiu pedido de indulto natalino a ex-militar condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes[23] antes das modificações operadas pela Lei n. 14.688/2023.

Com o advento da Lei n. 14.688/2023 esse entendimento é reforçado, pois o legislador quis que crimes que apresentem identidade na legislação penal comum e militar fossem igualmente crimes hediondos quando assim previstos na Lei de Crimes Hediondos.

Dessa forma é possível afirmar que a qualificadora do tráfico de drogas é crime hediondo. [24]

Ausência de despenalização do porte de drogas para consumo próprio. Agente militar e civil.

A alteração implementada pela Lei n. 14.688/2023 não equiparou as penas das figuras do caput do art. 290 do CPM às penas do art. 28 da Lei 11.343/06, o que demonstra que a conduta de porte de drogas para uso próprio não sofreu despenalização na seara castrense nem pode ser considerada insignificante, pois foi mantida pena considerável em razão da censura e violação do dever militar, ao agente militar, e prejuízos para regular funcionamento das instituições militares. E igualmente em caso de condenação deve servir como causa de reincidência genérica.[25][26]

Não obstante, quanto ao agente civil – conforme já pontuamos quanto ao possível resultado no julgamento no Superior Tribunal Federal do RE 635659/SP (Tema 506) que restará efeitos ao civil – Luiz Paulo Spinola sustenta que sequer deveria responder nas penas do art. 290, caput, do CPM, quando o fato for porte de drogas para consumo pessoal em local sujeito à administração militar porque ele, ao contrário do militar, não possui o dever militar, razão pela qual deve responder nas penas do art. 28 da Lei de Drogas no Juizado Especial Criminal (Justiça Comum). Dessa forma, caso se condene o civil nas penas do art. 290, caput, do CPM por porte de drogas para consumo pessoal em local sujeito à administração militar tal condenação deve ter o mesmo tratamento do art. 28 da Lei de Drogas no sentido de não ser reconhecida a reincidência genérica, seja na Justiça Militar ou Comum, por razões de política criminal.

Rodrigo Foureaux, por sua vez, afirma que o civil, em que pese não possuir o dever militar pratica ato afrontoso e que viola com intensidade um valor mili­tar tão caro que é a ausência de drogas ilícitas em local sujeito à administração militar, o que afeta o prestígio e o decoro das instituições militares e atrai para a Justiça Militar da União a competência para julgar com fundamento no art. 290, caput, do CPM. O entendimento que prevalece no Superior Tribunal Militar é que o civil responde nas penas do art. 290, caput, do CPM, na conduta de porte de drogas para consumo pessoal em local sujeito à administração militar27. Dessa forma, caso se condene o civil nas penas do art. 290, caput, do CPM por porte de drogas para consumo pessoal em local sujeito à administração militar tal condenação deve servir como reincidência genérica.

[1] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório do PL 9432/2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 26. nov. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1839247&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 28. ago. 2023.

BRASIL, Senado Federal. Relatório do PL 2.233/2022. Comissão de Constituição e Justiça. Senador Hamilton Mourão. 09. maio. 2023. Disponível em: < https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9353010&ts=1692969923836&rendition=stored-leg-signed-pdf&disposition=inline&_gl=1*13oavj*_ga*MTM5ODY1MjYwLjE2OTI3ODM2NDM.*_ga_CW3ZH25XMK*MTY5MzIyMjM3My4yLjEuMTY5MzIyMjQzMi4wLjAuMA..>. Acesso em 28. ago. 2023.

[2] STM. HC Nº 0000161-61.2016.7.00.0000, rel. min. Marco Antônio de Farias, j. 13/09/2016. Unânime.

STM. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE nº 0000092-86.2011.7.07.0007. Relator(a): Ministro(a) FERNANDO SÉRGIO GALVÃO. Data de Julgamento: 05/06/2013, Data de Publicação: 03/07/2013. Majoritária.

[3] STF. 1ªTurma.RHC Nº 98.323/MT, rel. min. Marco Aurélio, j. 06/03/2012.

[4] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p.1642-1643.

[5] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p.840-843.

[6] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 804.

[7] Jorge César de Assis também sustenta que tal previsão legal não tutela a saúde e incolumidade pública, mas sim o serviço do qual o militar irá se apresentar. (ASSIS, Jorge César De. A Lei 14.688/2023 e as alterações procedidas no crime militar de drogas. Jusmilitaris. 09. fev. 2024. Disponível em: < https://jusmilitaris.com.br/sistema/arquivos/doutrinas/Forma_qualificada_do_crime_militar_de_droga.pdf>. Acesso em 09.fev. 2024)

[8] BRASIL, Câmara dos Deputados. Justificação do PL 9432/2017. Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional. Deputada Bruna Furlan. 19. dez. 2017. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1634828&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 28. ago. 2023.

[9] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório da Subemenda Substitutiva Global inicial ao

Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 31. out. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1828938&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 16. set. 2023.

[10] Entendemos pela impossibilidade do art. 290, § 3º, pois o militar estava autorizado e em acordo com determinação legal ou regulamentar (caput do art. 290) para possuir e usar a substância.

[11] O § 3º do art. 290 é claro ao estabelecer que só responde pelas penas do caput quem “se apresentar para o serviço sob o efeito de substância entorpecente” e não quem o faz o uso durante o serviço. E na ausência substância após seu uso não é possível a ocorrência do caput, cabendo apenas o crime militar de embriaguez em serviço do art. 202 do CPM.

[12] STF. 1ªTurma.RHC Nº 98.323/MT, rel. min. Marco Aurélio, j. 06/03/2012.

STM. HC Nº 0000161-61.2016.7.00.0000, rel. min. Marco Antônio de Farias, j. 13/09/2016. Unânime.

STM. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE nº 0000092-86.2011.7.07.0007. Relator(a): Ministro(a) FERNANDO SÉRGIO GALVÃO. Data de Julgamento: 05/06/2013, Data de Publicação: 03/07/2013. Majoritária.

[13] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p.1642-1643.

ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p.840-843.

ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 804.

[14] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p.1210.

[15] LOBÃO, Célio. Direito penal militar. ed.3. Brasília: Brasília Jurídica, 2006. p.391.

[16] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 298.

ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p. 828.

ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 1299.

[17] STF. Plenário. HC 118533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/6/2016 (Info 831).

[18] STJ. 3ª Seção. Pet 11796-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/11/2016 (recurso repetitivo) (Info 595).

[19] Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (…)

§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

[20] Súmula Vinculante 59: É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.

[21] Súmula 501 – STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

[22] STF. HC 107096, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 26-08-2011 PUBLIC 29-08-2011.

[23] STM, RESE Nº 7000628-47.2018.7.00.0000, rel. min. Willian de Oliveira Barros, j. 04/12/2019.

[24] Remetemos o leitor aos nossos comentários as mudanças operadas pela Lei n. 14.688/2023 na Lei de Crimes Hediondos.

[25] Em sentido contrário Celso Celidonio entende que o legislador deveria ter previsto no art. 290 do CPM que a condenação do mero usuário de droga não gerasse reincidência genérica ou maus antecedentes (na Justiça Comum) da mesma forma que ocorre com o art. 28 da Lei de Drogas. (CELIDONIO, CELSO. Escola Mineira de Direito. 5º Congresso Brasileiro de Direito Militar. YouTube. 25.mar.2023. Trecho a partir de 01h11min40s). Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=Zo6YY7KO6Ag>. Acesso em 25. mar. 2023.

[26] O que não ocorre com o art. 28 da Lei de Drogas em que prevalece no STF e STJ que a condenação pelo art. 28 não gera o efeito de reincidência genérica.

STF. 2ª Turma. RHC 178512 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 22/3/2022 (Info 1048).

STJ. 5ª Turma. HC 453437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018.
STJ. 5ª Turma. AgRg-AREsp 1.366.654/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 13/12/2018.
STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018 (Info 632).