| Código de Processo Penal Militar | Código de Processo Penal Comum |
| Art. 296. O ônus da prova compete a quem alegar o fato, mas o juiz poderá, no curso da instrução criminal ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sôbre ponto relevante. Realizada a diligência, sôbre ela serão ouvidas as partes, para dizerem nos autos, dentro em quarenta e oito horas, contadas da intimação, por despacho do juiz. Isenção § 2º Ninguém está obrigado a produzir prova que o incrimine, ou ao seu cônjuge, descendente, ascendente ou irmão. | Não há previsão semelhante.
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O princípio do nemo tenetur se detegere materializa o direito ao silêncio e a não autoincriminação e está consagrado no art. 5ª, inciso LXIII, da Constituição Federal:
Art. 5º (…)
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos internalizada no ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto n. 678/1992 prevê em seu art. 8º, alínea “g”, o direito ao silêncio:
Artigo 8
Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e
O CPPM contempla expressamente o princípio do nemo tenetur se detegere, em sua redação, ao contrário do CPP comum que não o prevê.
Tal princípio compreende o direito ao silêncio (direito de ficar calado) e direito de não ser coagido a confessar a infração penal, no entanto, a nosso ver, não assegura o direito à mentira, em que pese tolerá-la em alguns casos. O princípio não pode ser um salvo conduto para que o acusado/investigado/réu minta acerca da verdade, atribuindo a autoria do crime a outra pessoa que sabe inocente ou atribuindo a si mesmo falsa identidade para esconder maus antecedentes[1]. Entretanto, tolera-se a mentira que não seja criminosa, como negar que estava no local dos fatos, sendo que estava.
O STF já decidiu que essa garantia abrange a conduta de negar a verdade, ainda que falsamente.[2]
É cediço que o direito ao silêncio “não possui caráter absoluto a ponto de permitir que o agente pratique crime na defesa de seus próprios interesses”[3].
O CPPM foi além da garantia constitucional e assegurou o direito a não produzir prova que incrimine o cônjuge, o descendente, o ascendente e o irmão do réu, o que não encontra previsão legal no processo penal comum.
Cícero Coimbra cita o exemplo do policial militar que sabendo que seu irmão, civil pratica conduta ilícita, por exemplo, pequenos furtos a veículos, e não adote providencias para a prisão dele, quedando-se inerte diante da situação, nesse caso, a conduta se assemelha ao crime de prevaricação previsto no art. 319 do CPM, todavia, embora típica, a conduta não é antijurídica porque afastada pelo exercício regular de um direito ante a previsão do §2º do art. 296, logo, não há crime.[4]
No âmbito do Código Penal Militar há três crimes que preveem escusa absolutória isentando de pena (exclusão da punibilidade) o ascendente, descendente, cônjuge ou irmão que favorecer o criminoso:
| Favorecimento a convocado | Favorecimento a desertor | Favorecimento pessoal |
| Art. 186. Dar asilo a convocado, ou tomá-lo a seu serviço, ou proporcionar-lhe ou facilitar-lhe transporte ou meio que obste ou dificulte a incorporação, sabendo ou tendo razão para saber que cometeu qualquer dos crimes previstos neste capítulo: Pena – detenção, de três meses a um ano. Isenção de pena Parágrafo único. Se o favorecedor é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.
| Art. 193. Dar asilo a desertor, ou tomá-lo a seu serviço, ou proporcionar-lhe ou facilitar-lhe transporte ou meio de ocultação, sabendo ou tendo razão para saber que cometeu qualquer dos crimes previstos neste capítulo: Pena – detenção, de quatro meses a um ano. Isenção de pena Parágrafo único. Se o favorecedor é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.
| Art. 350. Auxiliar a subtrair-se à ação da autoridade autor de crime militar, a que é cominada pena de morte ou reclusão: Pena – detenção, até seis meses. Diminuição de pena § 1º Se ao crime é cominada pena de detenção ou impedimento, suspensão ou reforma: Pena – detenção, até três meses. Isenção de pena § 2º Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento da pena. |
Também há previsão de um crime no Código Penal comum:
Favorecimento pessoal
Art. 348 – Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:
Pena – detenção, de um a seis meses, e multa.
§ 1º – Se ao crime não é cominada pena de reclusão:
Pena – detenção, de quinze dias a três meses, e multa.
§ 2º – Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.
O Código Penal comum apresenta ainda em seu art. 181 hipóteses de escusa absolutória:
Art. 181 – É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: (Vide Lei nº 10.741, de 2003)
I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.
Os crimes que admitem essas escusas absolutórias são os crimes contra o patrimônio, exceto (1) roubo e extorsão; (2) desde que não haja emprego de violência ou grave ameaça à pessoa no crime patrimonial; (3) não se estende ao estranho que participa do crime (4) e não se aplica quando a vítima é pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos, conforme art. 183 do CP.
[1] STF, HC 72377/SP, 2ª Turma, rel. min. Carlos Velloso, DJ 30/06/1995; RE 561.704, 1ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJ e 02/04/2009. Súmula 522 do STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”.
[2] STF, HC 68929/SP, 1ª Turma, rel. min. Celso de Melo, DJ 28/08/1992.
[3] STM, APL Nº 7000178-95.2020.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 10/09/2020.
[4] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. p. 133.
