Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| CÓDIGO PENAL MILITAR | CÓDIGO PENAL COMUM |
| Erro de direito Art. 35. A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave quando o agente, SALVO EM SE TRATANDO DE CRIME QUE ATENTE CONTRA O DEVER MILITAR, supõe lícito o fato, por ignorância ou êrro de interpretação da lei, se escusáveis. | Erro de proibição Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. |
Há distinções entre o erro de direito previsto no CPM e o erro de proibição previsto no CP comum.
O erro de direito ocorre em duas situações em que o agente acredita ser lícito o fato praticado: 1ª) por desconhecer a lei; 2ª) por errar na interpretação da lei. Ou seja, o desconhecimento da lei e o erro na sua interpretação possuem o mesmo tratamento.
O erro de proibição, também chamado de erro sobre a ilicitude do fato, ocorre quando o agente, em que pese conhecer a existência de lei penal, em razão da presunção legal, desconhece a proibição contida na lei ou realiza uma interpretação errada da lei.
Nota-se que no Código Penal comum há previsão expressa de que “o desconhecimento da lei é inescusável”, o que gera uma presunção legal absoluta de que todos conhecem a lei. No Código Penal Militar não há essa previsão, em que pese não isentar o agente de pena quando desconhece a lei, ainda que escusável (com justificativa, desculpável), pois o art. 35 do CPM diz que a pena poderá ser atenuada ou substituída por outra menos grave se o agente ignorar a lei, se essa ignorância for escusável.
No erro de direito, em nenhuma hipótese, o agente é isento de pena, que poderá, no máximo, se o erro for escusável, ter a pena: a) atenuada; b) substituída por outra menos grave.
Um bom exemplo dessas diferenças é o clássico exemplo exposto por Jorge Alberto Romeiro no caso do crime militar de violação de domicílio no conceito de casa previsto no no art. 226, §§ 4º e 5º do CPM[1], em que o agente desconhece o conceito legal de “casa” previsto no CPM. No CPM o desconhecimento do agente do conceito legal de casa é caso de erro de direito, ao passo que no CP tal situação é caso de erro de tipo e não erro de proibição.[2]
No erro de proibição, se este for escusável (desculpável, justificável), a culpabilidade é excluída (isenta de pena); se o erro for inescusável (injustificável), a pena é diminuída de 1/6 a 1/3.
O erro de direito não se aplica nos crimes que atentam contra o dever militar (prevalece que os crimes contra o dever militar são aqueles previstos entre os arts. 183 e 203 do CPM). O erro de proibição pode ser aplicado a todos crimes, indistintamente.
Quanto ao o que seria “os crimes contra o dever militar” o tema é controverso na doutrina castrense
Crimes contra o dever militar | |
| Doutrina | Posição doutrinária |
| Marcelo Uzeda de Faria[3] Ione de Souza Cruz e Cláudio Amin Miguel[4] | São os crimes militares previstos nos arts. 187 a 204 do CPM. |
| Loureiro Neto[5] Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger[6] Jorge César de Assis[7] | São os crimes militares previstos nos arts. 183 a 204 do CPM. |
| Jorge Alberto Romeiro[8] Paulo Tadeu Rodrigues Rosa[9] | São os crimes propriamente militares |
| Enio Luiz Rossetto[10] | São os crimes militares previstos nos arts. 187 a 194 do CPM. |
Nota-se haver um tratamento mais rigoroso no erro de direito em relação ao erro de proibição.
O erro de proibição subdivide-se em erro de proibição direto e indireto.
No erro de proibição direto o agente desconhece a proibição contida na lei ou realiza uma interpretação errada da lei, como a pessoa que fabrica açúcar em casa (Decreto-Lei n. 16/66), por desconhecer a proibição contida na lei.
O erro de proibição indireto é também chamado de descriminante putativa por erro de proibição. Nessa hipótese o agente conhece a ilicitude do fato, mas acredita que está presente uma causa de exclusão da ilicitude (homem que mata esposa flagrada traindo, sob a alegação de legítima defesa da honra) ou se engana quanto aos limites de uma causa excludente de ilicitude que está presente, pois são hipóteses que o agente atua em erro evitável, na forma do parágrafo único do art. 21 do Código Penal.
Por fim, a doutrina critica o erro de direito, por ferir o princípio da culpabilidade e ser ultrapassado, e defende a aplicação no direito penal militar o art. 21 do CP.[11]
| Erro de direito – art. 35 do CPM | Erro de proibição – art. 21 do CP |
| O agente acredita ser lícito o fato praticado: 1ª) por desconhecer a lei; 2ª) por errar na interpretação da lei. | O agente, em que pese conhecer a existência de lei penal, em razão da presunção legal, desconhece a proibição contida na lei ou realiza uma interpretação errada da lei. |
| Em nenhuma hipótese, o agente é isento de pena, que poderá, no máximo, se o erro for escusável, ter a pena: a) atenuada; b) substituída por outra menos grave. | Se o erro for escusável (desculpável, justificável), a culpabilidade é excluída (isenta de pena); se o erro for inescusável (injustificável), a pena é diminuída de 1/6 a 1/3. |
| Não exclui a culpabilidade. | Exclui a culpabilidade. |
| Não se aplica nos crimes que atentam contra o dever militar | Pode ser aplicado a todos crimes, indistintamente. |
Por último, conforme bem alerta Jorge Alberto Romeiro[12] na parte especial do CPM há a previsão de erro de direito extrapenal na alínea “a”, §2º, do art. 183 em que há minorante no caso do insubmisso que “pela ignorância ou a errada compreensão dos atos da convocação militar, quando escusáveis” em que apesar de se equiparar ao erro de fato não isenta o insubmisso de pena ante a ausência da figura culposa, mas sim há apenas incidência da minorante de um terço.
[1] Compreensão do têrmo “casa”
§ 4º O termo “casa” compreende:
I – qualquer compartimento habitado;
II – aposento ocupado de habitação coletiva;
III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º Não se compreende no têrmo “casa”:
I – hotel, hospedaria, ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do nº II do parágrafo anterior;
II – taverna, boate, casa de jôgo e outras do mesmo gênero.
[2] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 114-115.
[3] FARIA, Marcelo Uzeda De. Direito Penal Militar. 6ª ed. Salvador: Juspodivm. 2019. p. 216.
[4] CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar – Parte Geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2024. p. 68.
[5] LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. São Paulo: Atlas. 2010. p. 45.
[6] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 581.
ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p.676-679.
ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.12. Curitiba: Juruá. 2024. p. 192. O autor é crítico, mas entende pela impossibilidade da aplicação da analogia in bonam partem porque o legislador quis estipular tratamento mais rigoroso no CPM.
[7] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.12. Curitiba: Juruá. 2024. p. 212.
[8] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 116-117.
[9] ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Código Penal Militar Comentado – Parte Geral e Especial. 3. ed. Belo Horizonte: Líder. 2014. p. 82.
[10] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 221.
[11] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 583.
[12] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 116-117.
