Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| CÓDIGO PENAL MILITAR | CÓDIGO PENAL COMUM |
| Art. 38. Não é culpado quem comete o crime: Coação irresistível a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade; Obediência hierárquica b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços. § 1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem. § 2º Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ATO MANIFESTAMENTE CRIMINOSO, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior hierárquico. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) | Coação irresistível e obediência hierárquica Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
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A coação referida no art. 38, “a”, do CPM e no art. 22 do CP, é a coação moral irresistível, que aparentemente tem o mesmo tratamento em ambos os códigos, porém o art. 40 do CPM irá excepcionar a aplicação da coação moral irresistível aos crimes que atentem contra o dever militar.
Na coação moral irresistível, o coato (quem sofre a coação) é isento de pena, em razão da inexigibilidade de conduta diversa, enquanto o coator (quem coage) responderá pelo crime (art. 38, § 1º, do CPM e art. 22, parte final, do CP). Na coação moral irresistível há autoria mediata. Não há concurso de agentes.
Caso a coação seja resistível, a pena do coator será agravada (art. 53, § 2º, II, do CPM e art. 62, II, do CP), enquanto a do coagido será atenuada (art. 41 do CPM e art. 65, III, “c”, do CP). Nesse caso há concurso de pessoas.
No CPM, a redução observa o percentual de 1/3 a 1/5 previsto no art. 73. No CP a redução observa o art. 65, III, com percentual de 1/6 usualmente adotado pelo STJ[1].
| COAÇÃO IRRESISTÍVEL | COAÇÃO RESISTÍVEL | ||
| COATOR | COAGIDO | COATOR | COAGIDO |
| Responde como autor mediato pelo crime praticado pelo coagido e pelo crime de tortura (art. 1º, I, “b”, da Lei n. 9.455/97), em concurso material. | É isento de pena, em razão da inexigibilidade de conduta diversa. | Responde pelo crime praticado pelo coagido e incide a agravante do art. 62 do CP (se não for crime militar). Se o crime for militar, o coator responde pelo crime praticado pelo coagido com a pena agravada conforme art. 53, § 2º, II, do CPM (1/3 a 1/5). | Responde pelo crime praticado e incide a atenuante do art. 65, III, do CP e art. 41 do CPM (1/6 no CP e 1/3 a 1/5 no CPM). |
Na obediência hierárquica há distinção, pois o CPM fala em ordem não manifestamente criminosa, ao passo que o CP fala em ordem não manifestamente ilegal. A ordem manifestamente ilegal não quer dizer manifestamente criminosa.
A maioria da doutrina penal militar distingue ordem manifestamente ilegal de ordem manifestamente criminosa[2]. Cícero Coimbra e Marcello Streifinger[3] entendem que as expressões são sinônimas[4].
Ordem manifestamente criminosa é aquela que determina a realização de um fato tipificado como crime. A natureza criminosa da ordem é manifesta, de modo que não tem como o agente entender que a ordem poderia ser legal ou aparentemente ilegal, como a ordem para agredir um preso.
A maioria da doutrina penal militar e o STM[5] entendem que o agente deve cumprir ordem ilegal e manifestamente ilegal, desde que não seja manifestamente criminosa. Esse não é o entendimento de Cícero Coimbra e Marcello Streifinger[6], com os quais concordamos, e denomina essa hipótese de “jogo dos absurdos”, em que o militar, que por essência está compelido a ser legalista, deveria cumprir uma ordem ilegal sob pena de incursão em recusa de obediência.
A ordem pode ser legal, ilegal, manifestamente ilegal e manifestamente criminosa.
O cumprimento de ordem legal decorre da obediência hierárquica e do estrito cumprimento do dever legal. A ordem ilegal e manifestamente ilegal possuem defeitos em um dos requisitos de validade do ato administrativo (competência, forma, motivo, objeto e finalidade), a distinção é a intensidade do defeito que, quando for perceptível de plano, a ordem é manifestamente ilegal.
Prevalece na doutrina de direito penal militar que as ordens ilegais e manifestamente ilegais, desde que não criminosas, devem ser cumpridas pelo subordinado, sob pena de praticar o crime de recusa de obediência (art. 163 do CPM).[7] O subordinado tão logo constate a ilegalidade da ordem deve comunicar o superior que decidirá se a mantém. Caso a mantenha, ainda que ilegal, deve ser cumprida. Trata-se, segundo a doutrina, de previsão no CPM que afilia-se à hierarquia e disciplina das instituições militares.
Cícero Coimbra e Marcello Streifinger ensinam que há ordens que em um primeiro momento são ilegais, mas por haver necessidade de seu cumprimento, em razão do dever, a ilegalidade deve ser compreendida como mera irregularidade, o que autoriza o cumprimento da ordem, como o caso em que a ordem contraria uma regra de trânsito, ao ser ordenado pelo comandante o atendimento de ocorrência por viatura sem o devido licenciamento de trânsito.[8]
No direito penal militar há previsão de que o subordinado responderá pela prática do crime quando houver excesso no ato ou na sua forma de execução.
No âmbito do direito penal comum, os requisitos da obediência hierárquica são: (1) ordem não manifestamente ilegal, que é aquela que tenha aparência de legalidade; (2) ordem emanada de superior hierárquico em uma relação de Direito Público.
No direito penal militar, os requisitos da obediência hierárquica são: (1) ordem não manifestamente criminosa; (2) ordem emanada de superior hierárquico em uma relação de Direito Público.
Veja que a distinção, pela literalidade da lei, reside no caráter da ordem, enquanto para o direito penal militar a ordem deve não ser manifestamente criminosa, para o direito penal comum a ordem não deve ser manifestamente ilegal.
No que tange à classificação das teorias da obediência hierárquica, há a teoria da baioneta inteligente, segundo a qual o subordinado deve não cumprir a ordem ilegal, ou seja, deve desobedecer ordens que não forem legais; a teoria da baioneta cega (sistema da obediência passiva), segundo a qual o subordinado deve cumprir a ordem recebida, ainda que ilegal; e o sistema intermediário, o qual permite o subordinado descumprir a ordem quando for manifestamente ilegal. E ainda, Aroldo Freitas Queirós, inspirado nos ensinos de José da Silva Loureiro Neto[9], traz do direito chileno, inspirado no direito no germânico, a teoria reflexiva ou teoria da representação (remonstratio)[10] em que caso o subordinado entenda que a ordem é ilegal não deve cumpri-la e sim representar a seu superior que deu a ordem sobre sua legalidade e se este, após as considerações do subordinado sobre a ilegalidade da ordem, insistir em seu cumprimento somente o superior será responsabilizado penalmente, ou seja, há a reiteração ou a repetição da ordem[11].
Jorge Alberto Romeiro defende que o Código Penal Militar adotou o sistema intermediário ou sincrético entre as teorias da baioneta inteligente e cega.[12] Cícero Coimbra e Marcello Streifinger defendem que apesar da controversa, entendem que o CPM adotou o sistema das baionetas inteligentes.
O Código Penal comum adotou a teoria da baioneta inteligente.
| Obediência hierárquica – CPM | Obediência hierárquica – CP |
Prevalece que somente a ordem manifestamente criminosa não deve ser cumprida. Isto é, as ordens ilegais, manifestamente ilegais e irregulares devem ser cumpridas. | A ordem manifestamente ilegal, o que inclui a manifestamente criminosa, não deve ser cumprida. |
| Adota o sistema intermediário ou sincrético (divergente). | Adota o sistema das baionetas inteligentes. |
| Prevê que se o subordinado se exceder no ato ou na forma de execução da ordem, responderá. | Em que pese não possui igual previsão ao CPM, aplica-se o mesmo raciocínio. |
[1] STJ, HC 495389/PE 2019/0056605-1, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 11/04/2019.
[2] STF.HC 101564. Órgão julgador: Segunda Turma. Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 30/11/2010. Publicação: 15/12/2010.
FARIA, Marcelo Uzeda De. Direito Penal Militar. 6ª ed. Salvador: Juspodivm. 2019. p. 224.
ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 629-630.
STÜRMER, Mauro; MENEZES, Alessandro. Direito Penal e Processual Penal Militar. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 88.
[3] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 1075.
[4] No mesmo sentido:
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2024. p. 82-83.
SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Código Penal Militar Comentado – Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2014. p. 99.
LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. São Paulo: Atlas. 2010. p.51.
LOBÃO, Célio. Comentários ao Código Penal Militar – Volume 1 Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2011. p. 167.
[5] STM. Apelação nº 0000011-42.2007.7.05.0005/PR, Rel. Min. José Coelho Ferreira, j. 24.06.2009 e STM, APL 0000095-10.2013.7.09.0009/MS -, Min. Fernando Sérgio Galvão – j. 30.03.15.
[6] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 1074-1076.
[7] STF.HC 101564. Órgão julgador: Segunda Turma. Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 30/11/2010. Publicação: 15/12/2010.
FARIA, Marcelo Uzeda De. Direito Penal Militar. 6ª ed. Salvador: Juspodivm. 2019. p. 224.
ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 629-630.
STÜRMER, Mauro; MENEZES, Alessandro. Direito Penal e Processual Penal Militar. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 88.
[8] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 1075-1076.
[9] LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. São Paulo: Atlas. 2010. p.51-52.
[10] DURRUTY, Cristián Alfonso. La Obediencia Debida Como Causal De Exclusión De La Responsabilidad Penal. Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile. nov. 2003. Disponível em: < https://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/107388/alfonso_c.pdf?sequence=3&isAllowed=y>. Acesso em 05. jun. 2024.
[11] QUEIRÓS, Aroldo Freitas. Código Penal Militar Esquematizado: Parte Geral. 2.ed. Curitiba: Juruá. 2024. p. 141.
Posição esta que na dinâmica das relações laborais castrenses, que vige a hierarquia e disciplina, entendemos que há certa temeridade em sua aplicação porque em regra não cabe ao subordinado ponderar ordem de seu superior sob pena de prática de transgressão disciplinar.
[12] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 124.
O 11ºconcurso para ingresso no MPM (2013) considerou correta a seguinte assertiva: O Código Penal Militar, ao tratar da obediência hierárquica (CPM, art. 38, letra ‘b’ e §§ 1º e 2º), acolheu um sistema intermediário ou sincrético entre as teorias conhecidas, em direito penal militar, como o das baionetas inteligentes e o da obediência cega.
BRASIL, Ministério Público Militar. Prova Objetiva do 11º Concursos para Promotor de Justiça do Ministério Público Militar. Disponível em: < https://www.mpm.mp.br/concurso/?nr=55316&tp=pa>. Acesso em 05.jun.2024.
