OMISSÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR

O art. 3º, “a”, do CPPM admite a aplicação da legislação processual penal comum ao processo penal militar quando o CPPM for omisso, desde que aplicável ao caso concreto e não haja prejuízo à índole processual penal militar. São os seguintes requisitos:

1. Omissão do Código de Processo Penal Militar;
2. Aplicável ao caso concreto;
3. Não ferir a índole do processo penal militar.

O Código de Processo Penal Militar data de 1969 e até hoje (07/10/2022) passou por apenas 06 (seis) alterações, ao passo que o Código de Processo Penal comum data de 1941 e já passou por 60 (sessenta) alterações. Ou seja, a lei processual penal comum foi alterada 10 vezes mais do que a lei processual penal militar, o que demonstra claramente que o legislador se esquece do direito militar.

Anoto que muitos dispositivos do Código de Processo Penal Militar não são constitucionais (não foram recepcionados) ou não acompanharam a mudança de interpretação do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual, nestes casos, deve-se considerar que é caso de omissão e aplicar as normas do processo penal comum.

A aplicação ao caso concreto deve ser aferível caso a caso, o que demonstraremos no decorrer dos exemplos.

Além do preenchimento desses requisitos não deve haver vedação legal, como ocorrer no art. 90-A da Lei n. 9.099/95, que veda a sua aplicação na Justiça Militar.

O que é índole do processo penal militar?

A índole do processo penal militar refere-se à essência, às qualidades e características específicas do processo penal de natureza militar, que não pode ser alterada, deturpada, modificada em caso de aplicação das regras do processo penal de natureza comum.

A índole refere-se à aplicação, no processo penal militar, das normas que visam a preservação de valores militares, como a hierarquia e disciplina (arts. 42 e 142, ambos da CF), como a constituição do Conselho de Justiça (Especial ou Permanente) para julgar os crimes militares (Art. 27, I e II, da Lei n. 8.457/92 e art. 125, §5º, da CF); a necessidade da reconstituição dos fatos não atentar contra a hierarquia e disciplina (Art. 13, parágrafo único, do CPPM); a possibilidade de desaforamento por interesse da disciplina militar (Art. 109, “a”, do CPPM);  a possibilidade de decretação da prisão preventiva por exigência de manutenção das normas ou princípios da hierarquia e disciplina militares (Art. 255, “e”, do CPPM); a necessidade de se ouvir o Comandante da Unidade para a concessão de menagem em lugar sujeito à administração militar (Art. 264, §2º, do CPPM); a inadmissibilidade de provas que atentem contra a hierarquia e disciplina (Art. 295 do CPPM).

Nesse sentido, Jorge Cesar de Assis[1] ensina que:

Deve ser considerado que a chamada índole do processo penal militar está diretamente ligada àqueles valores, prerrogativas, deveres e obrigações, que sendo inerente aos membros das Forças Armadas, devem ser observados no decorrer do processo, enquanto o acusado mantiver o posto ou graduação correspondente. Fazem parte da índole do processo penal militar as prerrogativas dos militares, constituídas pelas honras, dignidades e distinções devidas aos graus militares e cargos (Estatuto dos Militares, art. 73), e que se retratam já na definição do juízo natural do acusado militar (Conselho Especial ou Permanente); na obrigação do acusado militar prestar os sinais de respeito aos membros do Conselho de Justiça; a conservação, pelo militar da reserva ou reformado, das prerrogativas do posto ou graduação, quando pratica ou contra ele é praticado crime militar (CPM, art. 13); a presidência do Conselho pelo oficial general ou oficial superior (LOJMU, art. 16, letras a e b)[2]; a prestação do compromisso legal pelos juízes militares (CPPM, art. 400) etc.

Portanto, tem-se que a índole do processo penal militar é preservada quando valores inerentes às instituições militares, bem como as prerrogativas, direitos e deveres dos militares são observados ao se aplicar a legislação processual penal comum.

Em nada afeta a índole do processo penal militar a aplicação do rito do processo penal comum à Justiça Militar, no tocante à ordem de audições, sendo o interrogatório o primeiro ato[3], sendo possível, até mesmo, que seja realizada audiência uma de instrução e julgamento e que o interrogatório seja realizado por carta precatória, em que pese não haver previsão no CPPM, o que decorre de aplicação subsidiária do Código de Processo Penal[4]. Entretanto, macula a índole do processo penal militar autorizar que um militar cumpra mandado de busca e apreensão na residência de um investigado que seja superior hierárquico, sob o argumento de que a legislação processual penal comum não veda esse cumprimento.

Para um estudo mais completo desse tópico que reputamos de elevada importância remetemos o leitor ao ebook específico que trata exclusivamente de aplicação de dispositivos do Código de Processo Penal comum e de outras leis processuais no processo penal militar.

A seguir, alguns exemplos de dispositivos do CPP que podem ser aplicados no processo penal militar:

1. O instituto da mutatio libelli[5] previsto no art. 384 do CPP;
2. O STM[6] já aplicou o princípio da fungibilidade para receber RESE como agravo em execução com fundamento no art. 3º, alínea “a” do CPPM c/c o art. 197 da LEP;
3. Enio Luiz Rossetto[7] admite a rejeição da inicial com fundamento no art. 395, inciso II, do CPP comum, nos termos do art. 3º, alínea “a”, do CPPM quando o fato narrado na inicial não constitui crime diante da ausência da possibilidade jurídica do pedido;
4. Condução coercitiva prevista no Art. 260 do CPP;
5. Cícero Coimbra[8] admite a aplicação da regra contida nos §§ 1º e 2º do art. 265 do CPP comum ao processo penal militar que admite o adiamento da audiência no caso de falta justificada do defensor, não havendo limites impostos por lei para a quantidade de adiamento;
6. Enio Luiz Rossetto[9] admite a possibilidade de indicação de assistente técnico pelas partes, admitindo-se a aplicação da regra do art. 159, §3º do CPP ao processo penal militar, nos termos do art. 3º, “a”, do CPPM;
7. Aplicação do art. 310 do CPP ao processo penal militar;
8. Aplicação do art. 319 do CPP ao processo penal militar, com exceção do inciso VII (internação provisória do acusado inimputável ou semi-imputável) porque o CPPM já admite a aplicação provisória da medida de segurança (Capítulo VII do CPP, arts. 272 a 276) e do inciso VIII (fiança) porque os crimes militares são inafiançáveis;
9. Prisão preventiva nos crimes culposos que se dá quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la prevista no art. 313, §1º do CPP c/c art. 3º, “a”, do CPPM;
10. Aplicação da regra do art. 400 do CPP comum com fundamento no art. 3º, “a”, do CPPM.
11. Aplicação da regra do art. 400-A do CPP comum com fundamento no art. 3º, “a”, do CPPM
12. Enio Luiz Rossetto[10] defende que diante da prova da negativa de autoria e face a omissão do CPPM, o juízo militar deve absolver o acusado com fundamento no art. 386, inciso IV do CPP comum c/c art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
13. Enio Luiz Rossetto[11] defende que face a omissão do CPPM, se o juízo militar entender que há fundada dúvida a respeito da existência de causa excludente de ilicitude ou culpabilidade deve absolver o réu com fundamento no art. 386, VI, parte final do CPP c/c art. 3º, alínea “a”, do CPPM.
14. Cícero Coimbra[12] defende a aplicação do 28 do CPP (nova redação suspensa sine die pelo STF) ao CPPM;
15. TJM/MG[13] já admitiu a Carta Testemunhável contra decisão de juízo a quo que não recebeu RESE, com fundamento no art. 639, inciso I, do CPP comum c/c art. 3º, “a”, do CPPM;
16. Enio Luiz Rossetto[14] admite o recurso da Carta Testemunhável no processo penal militar com fundamento no art. 3º, “a”, do CPPM. Admitimos carta testemunhável no processo penal militar, com fundamento no art. 3º, “a”, do CPPM, apenas na hipótese do inciso II do art. 639, ou seja, da decisão que admitindo embora o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem.
17. Enio Luiz Rossetto[15] admite o recurso inominado contra a decisão que não admitir a revisão criminal previsto no 3º do art. 625 do CPP com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
18. Aplicação do art. 217 do CPP comum ao processo penal militar com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM – Possibilidade de retirada do acusado na sala de audiências quando o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento;
19. Aplicação do art. 617 do CPP que trata do princípio da non reformatio in pejus ao processo penal militar com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
20. Aplicação do art. 798 do CPP que trata da contagem dos prazos no processo penal ao processo penal militar com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
21. Aplicação do art. 581, inciso X do CPP que admite RESE contra a decisão que conceder ou negar ordem de habeas corpus com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
22. Aplicação do art. 581, inciso XVI do CPP que admite RESE contra a decisão que ordenar a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
23. Aplicação do art. 581, inciso XVIII que admite RESE contra a decisão que decidir o incidente de falsidade com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
24. Aplicação do art. 581, inciso XXV do CPP que admite RESE contra decisão que recusar homologação à proposta de acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
25. Por interpretação extensiva, Aplicação do art. 581, inciso XXV do CPP que admite RESE contra decisão que recusar homologação à proposta de acordo de colaboração premiada (art. 4º, §8º, da Lei n. 12.850/2013[16]) com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
26. Aplicação do art. 564, inciso III, “m”, do CPP que considera nulidade absoluta a ausência de sentença bem como a sentença sem observância das formalidades dos artigos 381 e 387 do CPP com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
27. Aplicação do art. 564, inciso III, “n”, do CPP que considera nulidade absoluta pela falta do recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
28. Aplicação do art. 564, inciso III, “p”, do CPP que considera nulidade absoluta pela falta de quórum legal para julgamento no STF, STJ, TSE, TRF, TRE e TJ com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
29. Aplicação do art. 564, inciso V, do CPP que considera nulidade absoluta pela decisão carente de fundamentação com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM;
30. Aplicação do parágrafo único do art. 204 do CPP comum que confere à testemunha a possibilidade de fazer breve consulta a apontamentos no ato de seu depoimento.
31. Cícero Coimbra[17] defende a aplicação do parágrafo único do art. 92 do CPP ao CPPM com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM.
32. Admitimos o RESE contra a decisão que julga improcedente o incidente de falsidade com fundamento no art. 581, inciso XVIII do CPP c/c art. 3º, alínea “a”, do CPPM.

[1] Disponível em http://jusmilitaris.com.br/sistema/arquivos/doutrinas/alteracoescppxcppm.pdf. Acesso em 27/01/2020.

[2] Corte feito pelo autor, uma vez que com o advento da Lei n. 13.774. de 19 de dezembro de 2018, o art. 16, I e II, da Lei n. 8.457/92, passou a prever que o juiz Federal da Justiça Militar será o Presidente do Conselho de Justiça.

[3] EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DO RITO PREVISTO NA LEI N. 11.719/2008, COM A REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. ART. 302 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. NORMA ESPECIAL. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PEDIDO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A norma contida no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente nas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 2. Orientação fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 127.900/AM. 3. Interrogatório realizado antes da publicação do precedente. 4. Ordem denegada. (STF, HC 132078, 2ª Turma, rel. min. Cármen Lúcia, j. 06/09/2016.

[4] STF, HC 115189, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 03/05/2016.

[5] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1403; ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021; NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 706.

[6] STM, RESE Nº 7000222-55.2020.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 04/06/2020.

[7] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[8] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 593

[9] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[10] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[11] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[12] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 1125.

[13] TJM/MG, Carta Testemunhável nº 2000118-49.2022.9.13.0001, rel. Des.Fernando Armando Ribeiro, j. 28/07/2022.

[14] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[15] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[16] Art. 4º § 8º O juiz poderá recusar a homologação da proposta que não atender aos requisitos legais, devolvendo-a às partes para as adequações necessárias.    (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

[17] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 689