Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

Peculiaridades e conceito de cabeça

A alteração promovida pela Lei n. 14.688/2023 apenas acrescentou a expressão “hierárquico” após inferiores, sem realizar qualquer outra alteração no tratamento dado aos cabeças no Código Penal Militar.

Por óbvio a inferioridade a que se referia o art. 53, § 5º, do Código Penal Militar era a hierárquica, entretanto, por uma questão de estilo redacional, até para que o termo “inferior” seja empregado de forma mais técnica e respeitosa com o subordinado hierárquico, inseriu-se o termo “hierárquico”.

A expressão “inferior hierárquico”, consoante art. 24, parágrafo único, do Código Penal Militar decorre da superioridade funcional ou hierárquica.

A discussão a respeito dos cabeças no direito penal militar é um assunto complexo e divergente na doutrina.

A previsão de “cabeças” está em alguns crimes em seu preceito secundário na parte especial do CPM, a saber: Tentativa contra a soberania do Brasil (art. 142); motim (art. 149); revolta (art. 149, parágrafo único); amotinamento (art. 182), motim, revolta ou conspiração em tempo de guerra (art. 368). Entre tais crimes somente o crime militar de tentativa contra a soberania do Brasil (art. 142) não é de concurso necessário.

Vejamos o que diz o Código Penal Militar acerca dos cabeças:

Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste cominadas.

Cabeças

§ 4º Na prática de crime de autoria coletiva necessária, reputam-se cabeças os que dirigem, provocam, instigam ou excitam a ação.

§ 5º Quando o crime é cometido por inferiores hierárquicos e um ou mais oficiais, são estes considerados cabeças, assim como os inferiores hierárquicos que exercem função de oficial.

Os §§ 4º e 5º do art. 53 são normas conceituais, pois definem quem são os cabeças, mas não apresentam as consequências que devem ser verificadas no próprio tipo penal e na ausência de previsão deve incidir a regra do § 2º do art. 53 do CPM.

Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste cominadas.

Agravação de pena

§ 2° A pena é agravada em relação ao agente que:

I – promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II – coage outrem à execução material do crime;

III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV – executa o crime, ou nêle participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Quando a lei penal militar diz que a pena é agravada, mas não apresenta o quantum aplica-se a regra do art. 73 do CPM (entre um quinto e um terço), cuja agravação deve ocorrer na segunda fase da dosimetria da pena.

O crime de motim (art. 149)[1], por sua vez, prevê expressamente que o cabeça terá a pena aumentada de um terço, ao passo que o crime militar de amotinamento prevê pena qualificada para os cabeças (art. 182)[2]

Observe que a pena para o cabeça pode ser aumentada em razão de ser uma agravante, causa de aumento ou qualificadora.

Na hipótese em que a figura do “cabeça” for uma qualificadora deverá incidir apenas a qualificadora sem a agravante, pois seria bis in idem. O mesmo raciocínio se aplica quando houver previsão de causa de aumento de pena para o cabeça. A agravante é residual em razão do princípio da especialidade.

A par das controvérsias, que vamos expor a seguir, entendemos que o cabeça pode estar presente nos crimes de autoria coletiva necessária ou eventual.

Em se tratando de crime de autoria coletiva necessária são cabeças os militares que dirigem (coordenam), provocam (estimulam), instigam (reforçam) ou excitam (exaltam) a ação criminosa. O § 4º do art. 53 do CP permite que o cabeça seja oficial ou praça, desde que realizem qualquer uma das condutas anteriormente descritas. É possível que em um mesmo crime haja vários cabeças.

O crime de autoria coletiva necessária é aquele de concurso necessário, em que devem estar presentes, obrigatoriamente, dois ou mais militares, como ocorre no crime de motim (art. 149), organização de grupo para a prática de violência (art. 150) e conspiração (art. 152)

Havendo a ocorrência de motim os militares que estiverem à frente do movimento, sejam oficiais ou praças, serão cabeças e terão a pena aumentada em um terço e no caso de organização de grupo para a prática de violência terão a pena agravada de um quinto a um terço.

O § 4º do art. 53 do Código Penal Militar apresenta uma hipótese de presunção legal de cabeça, o que ocorre quando houver o envolvimento de oficiais ou ainda que sejam praças, desde que exerçam função de oficial. Permitiu-se que o mero envolvimento do oficial ou daquele que estiver na função de oficial, ainda que a participação seja de menor importância, seja considerado cabeça para fins penais, logo, terá uma pena maior. A finalidade deste dispositivo é fazer recair sobre os oficiais uma maior responsabilidade e passar o recado de que devem evitar a prática de crimes, controlar os subordinados, pois do contrário, além de ser responsabilizado criminalmente terá uma pena mais alta.

Na Exposição de Motivos do Código Penal Militar de 1969 consta que: “Conserva-se, no concurso de agentes, o conceito militar de cabeças, não só para os que dirigem a ação nos crimes de autoria coletiva necessária, como também para os oficiais, numa fictio iuris baseada no princípio de hierarquia, quando estes aparecem em concurso com inferiores na autoria de um crime”.

Na hipótese em que houver o envolvimento de vários oficiais no crime praticado em concurso de agentes, em que pese o § 4º do art. 53 do CPM afirmar que serão considerados cabeças “um ou mais oficiais”, assim como os “inferiores hierárquicos que exercem a função de oficial”, deve, no caso concreto, analisar quais oficiais estavam à frente em razão da estrutura hierárquica da empreitada criminosa. O oficial de maior posto sempre será cabeça por presunção legal, ainda que tenha participação de menor importância. Além dele serão cabeças também todos os oficiais que estiverem à frente da prática criminosa, independentemente, do posto. Os demais oficiais presentes no crime que forem somente executores não serão cabeças, pois a presunção legal se aplica apenas ao oficial de maior posto. Serão igualmente cabeças aqueles que exerçam atividades de liderança no crime. Isso porque quis o legislador punir com maior rigor aqueles que possuem maior responsabilidade na prática do crime, o que recai, obviamente, no oficial de maior posto, estando os oficiais que sejam subordinados hierárquicos na mesma condição das praças, isto é, submetidos à hierarquia de superiores hierárquicos.

Na eventualidade de um subordinado hierárquico que seja praça assumir a empreitada criminosa e comandar oficial – superior hierárquico -, o inferior hierárquico, em que pese não ser considerado legalmente “cabeça”, terá em seu desfavor a agravante do § 2º, I ou III, do art. 53 do CPM, assim como o oficial terá uma maior reprimenda penal, em razão da presunção legal de ser cabeça (art. 53, § 4º, do CPM).

Os §§ 4º e 5º do art. 53 do Código Penal Militar são independentes entre si, sendo o § 4º aplicável somente nos casos de crimes de concurso necessário, ao passo que o § 5º aplica-se nos casos de concurso eventual.

Em que pese ser este o nosso entendimento, a discussão na doutrina ocorre em razão do disposto nos §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM e o crime militar de tentativa contra a soberania do Brasil (art. 142 do CPM).

Jorge Alberto Romeiro entende que a figura dos cabeças somente cabe nos crimes de concurso necessário em razão do da exposição de motivos do CPM.[3]

Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger defendem a mesma linha de Jorge Alberto Romeiro e acrescentam a inaplicabilidade da figura do cabeça ao crime de tentativa contra a soberania do Brasil – art. 142 do CPM -, pois o legislador castrense incorreu em antinomia pelo fato deste tipo penal não ser de concurso necessário, mas sim eventual.[4]

Fernando Galvão defende a aplicação dos §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM nos crimes militares em que há no preceito secundário a previsão de “cabeças” e que tais previsões legais foram recepcionadas pelo fato de que nesses crimes o legislador previu sanção mais rigorosa aos cabeças por possuírem um maior grau de culpabilidade, o que atende ao princípio da individualização da pena.[5]

Jorge César de Assis defende que os §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM são independentes e que ambos os parágrafos são utilizados para o crime de concurso necessário e apenas o § 5º para o concurso eventual.

Álvaro Mayrink da Costa não faz a distinção entre concurso necessário e eventual para aplicação dos §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM. O autor ainda ressalta que o § 5º é de presunção absoluta (juris et de jure) caso haja a coautoria de oficial ou praça que realiza função de oficial.[6]

Guilherme Rocha defende que os §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM são independentes, o § 4º se refere aos crimes de concurso necessário e o § 5º trata dos crimes de concurso eventual, uma vez que há divisão do conceito de cabeças em parágrafos distintos; o autor ainda sustenta que para aplicação dos §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM não há necessidade de sua previsão no preceito secundário, mas apenas classificar o crime de concurso necessário ou eventual e aplicar o § 4º, no necessário, e o §5º, no eventual.[7]

Alexandre Saraiva defende que os §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM não foram recepcionados por contrariar o princípio da individualização da pena.[8]

Guilherme de Souza Nucci defende que o §4º do art. 53 do CPM é dispensável porque em crime de autoria coletiva já há punição diversa na medida da culpabilidade dos agentes; o autor ressalta que o §5º do art. 53 do CPM não foi recepcionado em razão de contrariar o princípio da individualização da pena.[9]

Por fim, a banca do 11º Concurso para Promotor de Justiça Militar do Ministério Público Militar alinhou-se à posição de Álvaro Mayrink da Costa e acrescentou que somente se aplica o conceito de cabeças aos crimes de concurso necessário e considerou que o crime de tentativa contra a soberania do Brasil – art. 142 do CPM – é de concurso necessário.[10]

[1] Motim

Art. 149. Reunirem-se militares:

(…)

Pena – reclusão, de quatro a oito anos, com aumento de um têrço para os cabeças.

[2] Amotinamento

Art. 182. Amotinarem-se presos, ou internados, perturbando a disciplina do recinto de prisão militar:

Pena – reclusão, até três anos, aos cabeças; aos demais, detenção de um a dois anos.

[3] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 160-161.

[4] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 488-496/934.

NEVES, Cícero Robson Coimbra. A figura dos cabeças está presente apenas em crime de concurso necessário?. Grancursos Online. 15. jun. 06. 2020.15h26. Disponível em:< https://blog.grancursosonline.com.br/a-figura-dos-cabecas-esta-presente-apenas-em-crime-de-concurso-necessario/>. Acesso em 16/09/2023.

[5] GALVÃO, Fernando. Direito Penal Militar: Teoria do Crime. 5.ed. Belo Horizonte/São Paulo: D´Plácido. 2022. p. 625-626.

[6] COSTA, Álvaro Mayrink da. Crime militar. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005. p. 388-389.

[7] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 765-769.

[8] SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Código Penal Militar Comentado – Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2014. p. 133.

[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p.110.

[10] BRASIL, Ministério Público Militar. Prova Subjetiva Grupo 1 do 11º Concurso para Promotor de Justiça do Ministério Militar. Disponível em: <https://www.mpm.mp.br/portal/wp-content/uploads/2013/08/Gabarito-espelho-subjetivas-G1.pdf>. Acesso em 22. maio. 2023.