Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| CÓDIGO PENAL MILITAR | CÓDIGO PENAL COMUM |
| Fixação da pena privativa de liberdade Art. 69. Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime. Determinação da pena § 1º Se são cominadas penas alternativas, o juiz deve determinar qual delas é aplicável. Limites legais da pena § 2º Salvo o disposto no art. 76, é fixada dentro dos limites legais a quantidade da pena aplicável. | Fixação da pena Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. |
A doutrina[1] e a jurisprudência[2] admitiam que o Código Penal Militar também adotou o sistema trifásico de Nelson Hungria para aplicação da pena. E assim positivado pela Lei n. 14.688/2023 ao alterar o art. 77 do CPM com a previsão expressa do sistema trifásico na aplicação da pena no direito penal militar.
Na primeira fase são analisadas as circunstâncias judiciais (Art. 69 do CPM). Na segunda fase são analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes (Arts. 70 a 75 do CPM) e, por último, na terceira fase, são analisadas as causas de aumento e de diminuição de pena.
Vejamos uma tabela comparativa das circunstâncias judiciais:
| CODIGO PENAL MILITAR | CODIGO PENAL COMUM |
| Intensidade do dolo ou grau da culpa | Culpabilidade (STF[3]) |
| Maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano | Consequências do crime (STF[4]) |
| Meios empregados | Circunstâncias do crime |
| Modo de execução | Circunstâncias do crime |
| Circunstâncias de tempo e lugar | Circunstâncias do crime |
| Motivos determinantes | Motivos do crime |
| Antecedentes do réu | Antecedentes do réu |
| Atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento do réu após o crime | Personalidade do agente |
| ————————————– | Consequências do crime |
| ————————————– | Comportamento da vítima |
Determinação da pena (§1º do art. 69 do CPM e art. 59, I, do CP)
Alguns crimes do CPM possuem penas principais alternativas que com a reforma operada pela Lei n. 14.688/2023 que revogou as penas principais de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função e reforma tais crimes agora só encontram previsão nos Livro II do CPM dos Crimes Militares em Tempo de Guerra com pena alternativa de morte ou reclusão, os quais sejam:
Art. 355 – Traição; Art. 356- Favor ao inimigo; Art. 357 – Tentativa contra a soberania do Brasil; Art. 358 – Coação a comandante; Art. 359 – Informação ou auxílio ao inimigo; Art. 360 – Aliciação de militar; Art. 361 – Ato prejudicial à eficiência da tropa; Art. 362 – Traição imprópria; Art. 364 – Cobardia Qualificada; Art. 361 – Fuga em presença do inimigo; Art. 366, caput – Espionagem; Art. 368 – Motim, revolta ou conspiração; Art. 371 – Incitação em presença do inimigo; Art. 372 – Rendição ou capitulação; Art. 375, parágrafo único – Falta de cumprimento de ordem qualificado; Art. 378 – Separação reprovável; Art. 379, §1º – Abandono de comboio qualificado; Art. 383, caput – Dano especial; Art. 384 – Dano em bens de interesse militar; Art. 385, caput – Envenenamento, corrupção ou epidemia; Art. 386 – Crimes de perigo comum; Art. 387 – Recusa de obediência ou oposição; Art. 388 – Coação contra oficial general ou comandante; Art. 389 – Violência contra superior ou militar de serviço; Art. 390 – Abandono de posto; Art. 392 – Deserção em presença do inimigo; Art. 394 – Libertação de prisioneiro; Art. 395 – Evasão de prisioneiro; Art. 396 – Amotinamento de prisioneiros; Art. 400, III – Homicídio qualificado; Art. 401 – Genocídio; Art. 406 – Saque; Art. 408, parágrafo único, b – Violência carnal com resultado morte.
No CP a pena alternativa é a de multa não prevista no CPM. Esse parágrafo corresponde ao inciso I do art. 59 do CP. E quanto a aplicação da pena de multa no direito penal castrense remetemos o leitor aos nossos comentários ao art. 55 do CPM .
Limites Legais da Pena (§2º do art. 69 do CPM e art. 59, II do CP)
Na primeira fase da dosimetria, a pena-base deve observar o mínimo e o máximo abstratamente previsto para o crime. Há entendimento de que a pena-base não pode passar do ponto médio, que é encontrado pela divisão por dois entre as soma da pena mínima e máxima de um crime. Todavia, essa regra não se aplica na terceira fase da dosimetria da pena, conforme excepciona o CPM. Embora o CP não tenha dispositivo semelhante, essa interpretação também é aplicada.
Fração de aumento
No âmbito do direito penal comum aplica-se o percentual de 1/8, conforme entendimento do STJ[5], todavia, há julgado do STJ aplicando a fração de 1/6 na primeira fase[6], mesmo percentual utilizado na segunda fase[7]. O mesmo raciocínio aplica-se à dosimetria da pena no direito penal militar.
Súmulas correlatas
Supremo Tribunal Federal
Súmula 718 – A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719 – A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Superior Tribunal de Justiça
Súmula 440 – Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Súmula 444 – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
[1] CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar – Parte Geral. 2.ed. 3ªtiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. p. 139.
ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 176.
[2] STF, HC 92.116/RJ, 1ª Turma, rel. min. Menezes Direito, j. 25/09/2007; HC 90659/SP, 1ª Turma, rel. min. Menezes Direito, j. 12/02/2008; HC 70.884/CE, 2ª Turma, j. 21/06/1994.
[3] HC 109545/RJ, rel. min. Teori Zavascki, j. 16/12/2014 (informativo 772).
[4] HC 109545/RJ, rel. min. Teori Zavascki, j. 16/12/2014 (informativo 772).
[5] STJ, AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, 5ª Turma, Ribeiro Dantas, j. 23/03/2021.
[6] STJ – AgRg no REsp: 1680547 PE 2017/0154897-3, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 27/02/2018.
[7] STJ, HC: 495389 PE 2019/0056605-1, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 11/04/2019.
