Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Código Penal |
| Concurso de crimes Art. 79. Quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade devem ser unificadas. Se as penas são da mesma espécie, a pena única é a soma de todas; se, de espécies diferentes, a pena única é a mais grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o disposto no art. 58. | Concurso formal Art. 79-A. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) até metade[1]. § 1º As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no art. 79 deste Código. § 2º Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 79 deste Código. | Concurso formal Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) |
Ocorre o concurso formal de crimes quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.
São elementos constitutivos: unidade de ação ou omissão + pluralidade de crimes.
O concurso formal difere-se do concurso material porque o agente pratica apenas uma ação ou omissão. O concurso formal pode ser homogêneo (crimes idênticos) ou heterogêneo (crimes diversos). Obviamente, quando o crime for o mesmo a pena será da mesma espécie (reclusão ou detenção). Caso sejam crimes diversos, as penas podem ser de espécies diversas ou não (reclusão ou detenção).
O concurso formal será próprio ou perfeito quando a pluralidade de crimes decorre de desígnios autônomos e será impróprio ou imperfeito quando a conduta e os crimes resultam de desígnios autônomos. Segundo o STJ[2], a distinção fundamental entre os dois tipos de concurso formal varia de acordo com o elemento subjetivo que animou o agente ao iniciar a sua conduta.
A diferença para o CP comum era que enquanto no CPM o efeito do concurso é o mesmo independentemente dele ser próprio ou impróprio porque se analisava apenas a pena aplicada, no CP, para o concurso formal próprio aplica-se o sistema da exasperação da pena (aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade) e para o impróprio aplica-se o sistema do cúmulo material.
Com o advento da Lei n. 14.688/2023 o tratamento dado pelo CPM ao concurso formal passou a ser o mesmo do Código Penal comum.
Dessa forma, é possível se falar em retroatividade da lei penal mais benéfica, na forma do art. 2º, § 1º, do Código Penal Militar e art. 5º, XL, da Constituição Federal, pois a Lei n. 14.688/2023 beneficia o réu em relação ao concurso formal próprio. Antes as penas, se da mesma espécie eram somadas; agora deve-se acrescentar uma fração de aumento, salvo se for o caso de concurso material benéfico.
Tome como exemplo o militar que pratica em concurso formal próprio os crimes militares de homicídio e de lesão corporal leve. No homicídio é condenado à pena de 06 anos de reclusão e na lesão corporal à pena de 06 meses de detenção. Aplicando-se a regra do concurso formal antes da Lei n. 14.688/2023 a pena final seria de 06 anos (pena do homicídio) e 03 meses de reclusão (metade da pena de espécie diferente). Ao aplicar a nova regra do concurso formal no Código Penal Militar a pena final será de 07 (anos) de reclusão, pois da maior pena (06 anos) aumentou a fração mínima de 1/6, por ser apenas um crime. Neste caso aplica-se a regra do concurso material benéfico e as penas devem ser somadas, ou seja, o total da pena será de 06 anos e 06 meses de reclusão.
Neste exemplo, em todos os cenários a pena, diante da nova regra do concurso formal de crimes permanece maior, logo é o caso de irretroatividade da lei penal maléfica, mas a regra será beneficiar. Basta pensar no exemplo em que um militar foi condenado por dois crimes militares de furto simples, em concurso formal próprio, à pena total de 04 anos de reclusão, em razão de ter sido fixada a pena de 02 anos para cada furto (a regra antiga era o somatório das penas de mesma espécie). Com a nova regra do concurso formal de crimes a pena fixada será de 02 anos + 1/6 (fração de aumento mínima por serem dois crimes). Logo, a penal final será de 02 anos e 04 meses de reclusão.
A respeito do juízo competente para aplicar a lei penal mais benéfica, conforme a Súmula n. 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.”, o que está de acordo com o art. 66, I, da Lei de Execução Penal – Lei n. 7.210/84.
Se o processo não tiver transitado em julgado a aplicação da lei penal mais benéfica deve ocorrer na instância em que o processo estiver tramitando, o que ocorrer de ofício, por ser matéria de ordem pública benéfica ao réu, ou mediante requerimento da acusação ou da defesa.
Observe a mudança na tabela abaixo:
| REGRAMENTO CONCURSO FORMAL DE CRIMES | |
| Código Penal Militar – Redação originária | Código Penal Comum |
| – Concurso formal homogêneo ou crimes com a pena da mesma espécie: regra do cúmulo material (a pena única é o resultado da soma de todas as penas). – Concurso formal heterogêneo ou crimes com penas de espécies distintas: regra da exasperação da pena (a pena única é mais grave somada com o aumento da metade do tempo das menos graves). | – Concurso formal homogêneo ou heterogêneo: Aplica-se o sistema da exasperação, se for concurso formal próprio e o sistema do cúmulo material, se for concurso formal impróprio. |
| REGRAMENTO CONCURSO FORMAL DE CRIMES | |
| Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Comum |
| – Concurso formal homogêneo ou heterogêneo: Aplica-se o sistema da exasperação, se for concurso formal próprio e o sistema do cúmulo material, se for concurso formal impróprio. | – Concurso formal homogêneo ou heterogêneo: Aplica-se o sistema da exasperação, se for concurso formal próprio e o sistema do cúmulo material, se for concurso formal impróprio. |
Não alteração na duplicidade de resultado do erro de fato/tipo acidental (art. 37, § 2º, do CPM) e multiplicidade de vítimas na violência contra a pessoa no latrocínio (art. 242, § 3º, do CPM)
A Lei n. 14.688/2023 alterou a regra do concurso material e formal de crimes no Código Penal Militar com a alteração do art. 79 (concurso material) e criação do art. 79-A (concurso formal) e igualou ao tratamento dado pelo Código Penal comum (arts. 69 e 70, respectivamente)[3]. Entretanto, a Lei n. 14.688/2023 não operou a mudança sobre o concurso de crimes na duplicidade de resultado do erro de fato/tipo acidental (art. 37, § 2º, do CPM) e no latrocínio (art. 242, § 3º, do CPM) que ainda mantêm a redação de apenas fazer referência ao art. 79 do Código Penal Militar.
| Êrro sôbre a pessoa Art. 37. Quando o agente, por êrro de percepção ou no uso dos meios de execução, ou outro acidente, atinge uma pessoa em vez de outra, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela que realmente pretendia atingir. Devem ter-se em conta não as condições e qualidades da vítima, mas as da outra pessoa, para configuração, qualificação ou exclusão do crime, e agravação ou atenuação da pena. Duplicidade do resultado § 2º Se, no caso do artigo, é também atingida a pessoa visada, ou, no caso do parágrafo anterior, ocorre ainda o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 79. | Latrocínio § 3º Se, para praticar o roubo, ou assegurar a impunidade do crime, ou a detenção da coisa, o agente ocasiona dolosamente a morte de alguém, a pena será de reclusão, de quinze a trinta anos, sendo irrelevante se a lesão patrimonial deixa de consumar-se. Se há mais de uma vítima dessa violência à pessoa, aplica-se o disposto no art. 79. |
O legislador se esqueceu de alterar as partes finais do art. 37, § 2º, e art. 242, § 3º[4], ambos do Código Penal Militar. A previsão originária desses parágrafos quanto ao art. 79 refere-se tanto ao concurso material quanto ao formal. Logo, deve-se realizar interpretação evolutiva e lógica para concluir que as partes finais devem ser lidas como “aplica-se o disposto nos arts. 79 e 79-A”.
[1] Na parte especial do CPM já havia, e ainda persiste, previsão específica no crime militar de homicídio culposo (art. 206, §2, do CPM) no caso da multiplicidade de vítimas em que há de concurso formal próprio da mesma forma o que o novo art. 79-A, caput. No caso de homicídio de culposo com multiplicidade de vítimas aplica-se forma a especial do art. 206, §2, em detrimento do art. 79-A, caput.
Art. 206. Se o homicídio é culposo: (…)
Multiplicidade de vítimas
§ 2º Se, em conseqüência de uma só ação ou omissão culposa, ocorre morte de mais de uma pessoa ou também lesões corporais em outras pessoas, a pena é aumentada de um sexto até metade.
[2] STJ, HC 134640/DF, 6ª Turma, rel. min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, j. 06/08/2013.
[3] Remetemos o leitor aos nossos comentários sobre os arts. 79 e 79-A do CPM.
[4] Em relação ao latrocínio e a multiplicidade de vítimas da violência empregada remetemos o leitor aos nossos comentários no crime de roubo do art. 242 do CPM.
