Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Código Penal |
| Art. 80. Aplica-se a regra do artigo anterior, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser considerados como continuação do primeiro. Parágrafo único. Não há crime continuado quando se trata de fatos ofensivos de bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo se as ações ou omissões sucessivas são dirigidas contra a mesma vítima. | Art. 80. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Parágrafo único. Nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juízo, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras dos §§ 1º e 2º do art. 79-A e do art. 81 deste Código. | Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. |
Na vigência da redação anterior, o conceito de crime continuado no CP comum era idêntico ao do CPM. A diferença residia na aplicação da pena. Desse modo, no CPM, aplicava-se a mesma regra do concurso formal e material de crimes, ou seja, havendo concurso homogêneo de crime ou crimes com pena da mesma espécie aplicava-se o sistema do cúmulo material. Seria aplicado o sistema da exasperação no concurso heterogêneo de crime ou crimes com pena de espécies distintas.
Não era incomum que o STM aplicasse as regras do CP comum por entender que sera mais benéfica ao acusado[1] por uma questão de política criminal, mas também aplicava a regra do Código Penal Militar[2]. Neste caso o STM ressaltou que embora a jurisprudência da Corte Castrense admita a possibilidade de emprego do art. 71 do CP comum, nos casos de crimes cuja infração seja praticada por militares e venha a ferir diretamente a Administração, a regra aplicável é inteiramente a do CPM.
O STJ não admitia a aplicação da regra do Código Penal com fundamento no princípio da especialidade.[3]
O STF, por sua vez, já decidiu que não se aplicava a regra do CP comum em razão do princípio da especialidade[4], contudo, em 2021[5], no julgamento do Habeas Corpus n. 194229, a 2ª Turma do STF, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, manteve decisão do STM que aplicou as regras do CP comum.
Em 2021 em decisão monocrática, o ministro Edson Fachin[6] negou provimento a Habeas Corpus que pretendia a aplicação da regra do art. 71 do CP em substituição à regra do art. 80 do CPM, por ser mais favorável, sob o fundamento de que não há ilegalidade no acórdão impugnado que adotou a regra do art. 80 do CPM, em razão do princípio da especialidade. Em síntese, o tema não era uniforme e os julgados oscilavam.
Com a modificação dada pela Lei n. 14.688/2023, no crime continuado, passa-se a aplicar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Outra novidade diz respeito ao crime continuado contra vítimas distintas. A redação anterior do parágrafo único do art. 80 do CPM dizia não se aplicar a regra do crime continuado quando se tratar de fatos ofensivos a bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo se as ações ou omissões sucessivas forem dirigidas contra a mesma vítima. Logo, havendo ofensa à integridade física da mesma pessoa (lesão corporal, por exemplo), aplicava-se a regra do crime continuado, mas se as vítimas fossem diversas, não se aplicava (era o caso de aplicação do art. 79 do CPM, concurso de crimes). Entretanto, o CP comum permitia a aplicação da regra da continuidade delitiva nos crimes com violência contra a pessoa, com vítimas diversas (art. 71, parágrafo único), desde a reforma decorrente da Lei n. 7.209/84, ocasião em que a Súmula n. 605 do STF (Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida) tornou-se inaplicável para o direito penal comum.
Notava-se, portanto, que o Código Penal Militar possuía tratamento mais gravoso, em tese, do que o previsto no Código Penal comum, quando se tratava de continuidade delitiva nos crimes com violência ou grave ameaça à pessoa, pois o CPM permitia a continuidade delitiva somente se for a mesma vítima, enquanto o CP comum permite a continuidade delitiva com vítimas diversas. Logo, se um agente pratica vários homicídios, em contexto que caracteriza crime continuado, para o CPM não haveria continuidade delitiva, enquanto para o CP comum, haverá. Portanto, a Súmula n. 605 do STF (Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida) estava válida apenas para os crimes militares.
Com a modificação dada pela Lei n. 14.688/2023 ao parágrafo único do art. 80 do CPM, passou-se a se permitir a aplicação da regra da continuidade delitiva nos crimes com violência contra a pessoa, com vítimas diversas, abrandando o regramento anterior.
O STF e o STJ adotam a teoria objetivo-subjetiva ou mista para o crime continuado, segundo a qual, para sua caracterização, é imprescindível a unidade de desígnios, o que significa dizer que todos os crimes praticados resultam do planejamento do agente.
O crime continuado decorre de uma ficção jurídica, em que vários crimes denominados delitos parcelares, por uma questão de política criminal, são considerados únicos, para fins da fixação da pena.
Com o advento da Lei n. 14.688/2023 o tratamento dado pelo CPM ao crime continuado passou a ser o mesmo do Código Penal comum.
Em razão do Código Penal Militar aplicar da mesma forma o crime continuado do Código Penal comum aplica-se integralmente a disposição contida na Súmula n. 659 do STJ que trata do quantum fracionário no crime continuado:
Súmula 659: A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.
No caso de crime sexual contra vulnerável no ambiente doméstico em que há continuidade delitiva, o Superior de Tribunal de Justiça pontua que em razão da impossibilidade de se determinar o número de atos sexuais praticados deve-se impor a fração máxima de 2/3, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições.[7] O mesmo raciocínio deve-se aplicar aos demais crimes em continuidade delitiva, desde que haja um considerável período e reiteração que se permita concluir pela prática de 07 (sete) ou mais repetições.
Dessa forma, é possível se falar em retroatividade da lei penal mais benéfica, na forma do art. 2º, § 1º, do Código Penal Militar e art. 5º, XL, da Constituição Federal, pois a Lei n. 14.688/2023 beneficia o réu em relação ao concurso formal próprio. Antes as penas, se da mesma espécie eram somadas; agora deve-se acrescentar uma fração de aumento, salvo se for o caso de concurso material benéfico. Aplica-se o mesmo raciocínio exposto nos comentários ao concurso formal.
(Im)possibilidade de bis in idem pro reo na aplicação de duas causas de redução de pena no crime militar continuado?
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| Crime continuado Art. 80.Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) | Limite da pena unificada Art. 81. A pena unificada não pode ultrapassar de trinta anos, se é de reclusão, ou de quinze anos, se é de detenção. Redução facultativa da pena § 1º A pena unificada pode ser diminuída de um sexto a um quarto, no caso de unidade de ação ou omissão, ou de crime continuado. |
Questão importante levantada por Cláudio Amin Miguel[8]é do equívoco do legislador ao não revogar o § 1º do art. 81 do Código Penal Militar que prevê a redução facultativa da pena no caso do crime militar continuado, pois tal previsão obedecia a lógica do revogado art. 80 que previa o cúmulo material.
Diante de tal situação podemos pensar em duas posições:
1ª Posição: aplicasse a exasperação do crime continuado do art. 80 do CPM e mantém a faculdade do juiz em aplicar a causa de diminuição do § 1º, do art. 81, do CPM, em razão do texto expresso e vigente em lei que autoriza a aplicação da causa de diminuição de pena.
2ª Posição (nossa posição): Cláudio Amin Miguel sustenta que não faz sentido aplicar o sistema de exasperação previsto no art. 80 do CPM e ainda aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 1º, do art. 81, do CPM. Com razão o Professor Cláudio Amin, pois a causa de aumento prevista no art. 80 do CPM decorre de uma política criminal para evitar que a pena fique alta, cujo fundamento é o mesmo do § 1º do art. 81, do CPM. Logo, haveria bis in idem em benefício do réu.
Apesar do erro do legislador ao não revogar o § 1º, do art. 81, do CPM, esta previsão deve ser interpretada como tacitamente revogada, uma vez que se referia ao sistema do cúmulo material aplicável ao crime militar continuado que não mais subiste.
De toda forma, conforme apontamos anteriormente quanto ao cúmulo material mais benéfico em sede de lei penal mais benéfica ultrativa no crime militar continuado, será possível a aplicação da redução de pena § 1º, do art. 81, do CPM.
[1] STM, APL n. 70-11.2016.7.11.0211, Rel. Min. Cleonilson Nicácio Silva, j. 03/05/2018; STM, APL nº 7000243-02.2018.7.00.0000, rel. min. Marco Antônio de Farias, j. 18/10/2018; STM, APL Nº 7000428-40.2018.7.00.0000, rel. min. José Barroso Filho, j. 05/12/2018; STM, APL Nº 7000587-46.2019.7.00.0000, rel. min. José Coêlho Ferreira, j. 12/02/2020; STM, APL nº 7000601-30.2019.7.00.0000, rel. min. Odilson Sampaio Benzi, j. 28/05/2020.
[2] STM, Embargos Infringentes nº 7000284-952020.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 06/08/2020.
[3] STJ, AgRg no REsp 1554479/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 02/05/2017. AgRg no HC 531.508/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 24/08/2021; HC 619804/SP, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 24/05/2022.
[4] STF, HC 86.854/SP, 1ª Turma, rel. min. Carlos Britto, j. 14/03/2006.
[5] STF, HC Nº 194229 AGR, 2ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 17/02/2021.
[6] STF, HC 180919 MS 0085755-05.2020.1.00.0000, decisão monocrática, rel. min. Edson Fachin, j. 24/05/2021
[7] STJ. REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023. Tema Repetitivo 1202 – Informativo 782
STJ. REsp n. 2.050.195/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023. Tema Repetitivo 1202 – Informativo 782
[8] MIGUEL, Claudio Amin; BRASIL. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados da Justiça Militar da União (ENAJUM). Curso de atualização em Direito Militar Lei 14.688/23 | 04 Dez 23. YouTube. 04. dez. 2023. Trecho do vídeo a partir de 6h28min43s. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=BgoVSVBwsBE>. Acesso em 04. dez. 2023.
