Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| CÓDIGO PENAL MILITAR | CÓDIGO PENAL COMUM |
| Perda de posto e patente (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) Art. 99. A perda de posto e patente resulta da condenação a pena privativa de liberdade por tempo superior a 2 (dois) anos, por crimes comuns e militares, e importa a perda das condecorações, desde que submetido o oficial ao julgamento previsto no inciso VI do § 3º do art. 142 da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) | Sem correspondência, contudo o art. 92, I, do CP, aproxima-se do art. 99 do CPM ao prever a perda do cargo/função, que é consequência da perda do posto e da patente. Art. 92 – São também efeitos da condenação I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (…) § 1º Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença pelo juiz, mas independem de pedido expresso da acusação, observado o disposto no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024) § 2º Ao condenado por crime praticado contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A deste Código serão: (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024) I – aplicados os efeitos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024) II – vedadas a sua nomeação, designação ou diplomação em qualquer cargo, função pública ou mandato eletivo entre o trânsito em julgado da condenação até o efetivo cumprimento da pena; (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024) III – automáticos os efeitos dos incisos I e II do caput e do inciso II do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)
O art. 4º, III, da Lei de Abuso de Autoridade e o art. 1º, § 5º, da Lei de Tortura, preveem a perda do cargo, sendo exigível a reincidência específica no caso de abuso de autoridade (art. 4º, parágrafo único, do CPM), o que não se exige na Lei de Tortura.
Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 13.869/2019) Art. 4º São efeitos da condenação: III – a perda do cargo, do mandato ou da função pública.
Lei de Tortura (Lei n. 9.455/1997) Art. 1º (…) § 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
Outras leis também preveem a perda do cargo como decorrência da condenação, como a Lei de Preconceito Racial – Lei n. 7.716/89 (art. 16) – e a Lei de Organização Criminosa – Lei n. 12.850/13 (art. 2º, § 6º). |
A perda do posto e da patente, como pena acessória e efeito automático da condenação (art. 99 c/c art. 107, ambos do CPM), desde o seu nascimento, quando já estava vigente a Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, era inconstitucional, na medida em que a perda do posto e da patente estava condicionada à decisão de tribunal militar[1], o que se manteve diante da Constituição Federal de 1988[2].
A forma como o art. 99 antes de sua alteração pela Lei n. 14.688/2023 permitia interpretar que a condenação a pena privativa de liberdade, em razão de crime militar, por tempo superior a dois anos tinha como consequência automática a perda do posto, o que contraria a Constituição Federal.
O art. 99 foi alterado para se ajustar à Constituição Federal (art. 142, § 3º, VI e VII) e ao que foi pacificado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.200).
Art. 142. (…)
§3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
VII – o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
§1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
A Lei n. 14.751/2023 – Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios – previu como garantia dos oficiais no inciso XVI do art. 18 a “perda do posto e da patente, em qualquer hipótese, somente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão do Tribunal de Justiça Militar, onde este existir, ou do Tribunal de Justiça da unidade federada, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra, mediante representação pela autoridade competente, nos termos do § 1º do art. 42 e dos incisos VI e VII do § 3º do art. 142 da Constituição Federal”.
O Supremo Tribunal Federal[3], em 26 de junho de 2023, proferiu importante decisão acerca da perda do posto (oficiais) e da graduação (praças) de militares (Tema 1.200 – ARE 1320744).
As teses fixadas no Tema 1.200 foram as seguintes:
1) A perda da graduação da praça pode ser declarada como efeito secundário da sentença condenatória pela prática de crime militar ou comum, nos termos do art. 102 do Código Penal Militar e do art. 92, I, “b”, do Código Penal, respectivamente.
2) Nos termos do artigo 125, §4º, da Constituição Federal, o Tribunal de Justiça Militar, onde houver, ou o Tribunal de Justiça são competentes para decidir, em processo autônomo decorrente de representação do Ministério Público, sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças que teve contra si uma sentença condenatória, independentemente da natureza do crime por ele cometido.
O Superior Tribunal Militar, em paradigmático precedente[4], decidiu que nos casos de improbidade administrativa em que o juízo comum aplica a sanção de perda da função pública nos moldes do art. 12 da Lei nº 8.429/1992 esta decisão após seu trânsito em julgado é passível de objeto de ação específica de representação para declaração de indignidade para o oficialato apesar de não estar expressamente previsto no inciso VII do § 3º do art. 142 da CF/88 e nem no rol previsto no art. 120 da Lei nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares das Forças Armadas).
Diante da decisão do STF em repercussão geral e do precedente do STM citados a cima surge a questão se é ou não objeto de ação específica de representação para declaração de indignidade para o oficialato no STM e seus paralelos no TJM/RS; TJM/SP e TJM/MG e nos demais Tribunais de Justiça a condenação criminal com pena privativa de liberdade menor que 2 anos e 1 dia em que a sentença penal condenatória reconhece a perda do cargo ou função pública de previsão específica da lei penal comum (seja aplicada pela Justiça Militar ou Comum). Questão esta não debatida no STF e STM.
No seguinte exemplo:
Alfa, oficial militar estadual, é condenado pela Justiça Militar Estadual com trânsito em julgado a pena de 2 anos reclusão pelo crime militar por extensão/extravagante de tortura tentada (art. 1º, I, da Lei n 9.455/1997, c.c arts. 9º, II, a, e 30, II, ambos do CPM) e na sentença é reconhecido o efeito da condenação da perda do cargo na forma do §5º da da Lei n 9.455/1997.
Na posição de Luiz Paulo Spinola[5]: Alfa está sujeito diretamente a julgamento via a ação representação para declaração de indignidade para o oficialato na mesma linha que o STM decidiu para improbidade administrativa e o parâmetro da pena privativa de liberdade superior a dois anos previstos nos arts. 42, §1º; 125, §4º, e 142, §3º, inciso VII, ambos da CF/88 são para os crimes em que a lei penal não prevê como efeito da condenação a perda do cargo. Ou seja, caso a lei penal determine como efeito da condenação a perda do cargo e esta é reconhecida na sentença penal comum ou militar já basta como objeto para ação representação para declaração de indignidade para o oficialato mesmo que o quantum de pena privativa de liberdade seja inferior a 2 anos e 1 dia.
Por outro lado, Rodrigo Foureaux entende que é claro o Texto Constitucional (arts. 42, §1º; 125, §4º, e 142, §3º, inciso VII) ao mencionar “só” e ao determinar o julgamento da perda do posto e da patente à condenação na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado. Isto é, o Oficial de Instituição Militar somente estará sujeito a perder o posto e a patente por julgamento de tribunal militar nas condenações criminais cuja pena privativa de liberdade seja superior a dois anos e após a sentença transitar em julgado independente se a lei penal determina para o crime como efeito da condenação a perda do cargo.
Portanto, no caso hipotético a condenação de Alfa não pode ser objeto da ação representação para declaração de indignidade para o oficialato. E nesse caso somente seria possível a perda de posto e patente pela condenação em tortura caso essa condenação fosse objeto primeiramente de Conselho de Justificação e posteriormente sujeição a perda do posto e patente no tribunal militar competente (STM; TJM/RS; TJM/SP e TJM/MG e nos demais Tribunais de Justiça).
[1] Art. 93. As patentes, com as vantagens, prerrogativas e deveres a elas inerentes, são asseguradas em tôda a plenitude, assim aos oficiais da ativa e da reserva como aos reformados. […]
§2º O oficial das Fôrças Armadas só perderá o pôsto e a patente se fôr declarado indigno do oficialato ou com êle incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra.
§3º O militar condenado por tribunal civil ou militar a pena restritiva da liberdade individual superior a dois anos, por sentença condenatória passada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no parágrafo anterior.
[2] Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger no mesmo sentido. (NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 675-676.).
[3] STF. ARE 1320744, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-s/n DIVULG 07-07-2023 PUBLIC 10-07-2023.
[4] STM. REPRESENTAÇÃO P/ DECLARAÇÃO DE INDIGNIDADE/INCOMPATIBILIDADE nº 7000800-18.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 19/08/2021, Data de Publicação: 13/09/2021. Majoritária.
[5] Posição deste coautor diversa a exposta na obra “Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023 Comentada” (FOUREAUX, Rodrigo; SPINOLA, Luiz Paulo. Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023 Comentada. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 310.) em que foi alterada após maior reflexão sobre o tema.
