BUSCA PESSOAL: CONCEITO, REQUISITO, HIPÓTESES

O texto a seguir é de autoria do Rodrigo Foureaux e de Eduardo Godinho e foi publicado no livro “ABORDAGEM POLICIAL E DIREITOS HUMANOS”, organizado por Sérgio Carrera Neto e Frederico Afonso Izidoro e está disponível no site www.atividadepolicial.com.br[1].

A busca pessoal é aquela realizada sobre o corpo do indivíduo e em seus pertences, como mochilas, bolsas, malas e veículos e tem por finalidade fiscalizar e garantir a segurança pública, prevenir e investigar o crime.

A busca pessoal se estende aos pertences pessoais do indivíduo e quando decorrer de mandado de prisão autoriza, inclusive, a apreensão do aparelho celular, ainda que não haja um mandado de busca e apreensão anterior que autorize a apreensão do celular, já que o cumprimento de mandado de prisão, por si só, na forma dos artigos 180 do CPPM e 244 do Código de Processo Penal, autoriza a busca pessoal, a qual, por sua vez, abrange pertences pessoais, dentre os quais se incluem celulares que poderão ser apreendidos pelos policiais e, posteriormente, ser solicitada autorização judicial para acessar as informações contidas no aparelho celular. Como a busca pessoal significa a realização de busca não somente no corpo da pessoa, mas também em seus pertences, seria de toda inócua a busca no celular se não fosse possível apreendê-lo para posterior investigação. Essa possibilidade de apreensão do aparelho celular em razão de busca pessoal deve ocorrer somente quando houver mandado de prisão ou de busca domiciliar ou situação de flagrante delito, não sendo possível na hipótese de busca decorrente de fundada suspeita em que nada de ilícito é localizado com o agente[2].

A busca a que se referem os dispositivos ora comentados é a busca pessoal de natureza processual. Essa busca independe de autorização judicial quando ocorrer em razão de prisão em flagrante ou cumprimento de mandado de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma ilegal ou de objetos que sirvam como elementos de prova ou sejam instrumentos ou produtos de crime ou quando ocorrer durante a realização de busca domiciliar, seja em decorrência de mandado de busca e apreensão ou em razão de flagrante delito.

a) Prisão: com a prisão ocorre a restrição da liberdade da pessoa e esta deve, naturalmente, passar por uma busca pessoal antes mesmo de ser colocada na viatura policial, por uma questão de segurança dos policiais e de terceiros. O mesmo ocorre antes de ser encarcerado, com o fim de se evitar que objetos ilícitos (armas e drogas) ou proibidos (celulares) ingressem nos estabelecimentos penais.           

b) Fundada suspeita: o conceito de “fundada suspeita” será aprofundado adiane. De qualquer forma, a fundada suspeita deve ser de que a pessoa esteja na posse de arma ilegal ou de objetos que sirvam como elementos de prova ou sejam instrumentos ou produtos de crime.

c) Busca domiciliar: a busca domiciliar pode decorrer do cumprimento de mandado de busca e apreensão ou em situação de flagrante delito. Em ambos os casos os policiais estão autorizados a efetuarem a busca pessoal nas pessoas que estiverem dentro da casa, ainda que esta autorização não conste no mandado, pois podem esconder produtos criminosos ou objeto que a busca visa apreender no corpo ou em pertences pessoais.

Verifica-se que o policial pode realizar busca pessoal ainda que não decorra de fundada suspeita de que a pessoa porte objetos ilegais, como o caso de prisão ou de busca domiciliar. A partir do momento em que o policial dá “voz de prisão” está autorizada a busca pessoal, ainda que não haja fundada suspeita de que porte objetos ilegais, por questão de segurança, na medida em que uma pessoa presa deve ser revistada para assegurar que não possui nenhum objeto ilegal e para que não possa colocar em risco os policiais ou terceiros, até porque o agente adentrará à guarnição e depois poderá será colocado em uma cela. O mesmo ocorre na busca domiciliar, pelos fundamentos acima expostos.

O art. 182, “e”, do Código de Processo Penal Militar traz hipóteses que autorizam a busca pessoal sem autorização judicial, havendo uma previsão que não se encontra prevista no Código de Processo Penal, que consiste na busca pessoal feita na presença do juiz ou do presidente do inquérito. Para Cícero Coimbra[3] essa disposição fere o princípio da reserva da jurisdição.

Enquanto o art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal detalha as hipóteses que autorizam a busca pessoal, o art. 244 do mesmo diploma processual é mais genérico, pois se limita a dizer que a busca pode ocorrer para verificar se a pessoa está sob a posse de “arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. O art. 244 do Código de Processo Penal é mais amplo e genérico e abrange as hipóteses contidas no art. 240, § 2º, que são exemplificativas.

A busca pessoal de natureza processual em razão da prisão é de natureza investigativa e preventiva, pois visa averiguar se o agente possui algum objeto ilícito, bem como evitar que esteja com qualquer objeto que coloque em risco a integridade dos policiais, de terceiros e a própria integridade.

Quando decorre da fundada suspeita pode, igualmente, ser de natureza preventiva e investigativa, pois se o agente porta um objeto ilícito, como arma e drogas, a busca visará apreender esse objeto com fins investigativos, além de prevenir a ocorrência de crimes, como a prática de roubo ou homicídio que poderá estar em vias de ser praticado. O mesmo raciocínio se aplica às buscas domiciliares.

A seguir, quadro que permite a visualização das buscas pessoais de natureza processual:

Elementos para a caracterização da fundada suspeita e realização da busca pessoal

A lei não especifica os critérios e elementos necessários para caracterizar a fundada suspeita e, consequentemente, justificar a realização da abordagem policial, o que cabe à doutrina e jurisprudência.

Marcelo de Lima Lessa apresenta as distinções entre mera suspeita, suspeita e fundada suspeita, a saber: “Mera suspeita é o ‘talvez seja’; suspeita é o que ‘parece ser’ (ambas são frágeis, indicam suposições ou simples desconfianças); de outra banda, a fundada suspeita (exigida pela nossa lei) é o ‘tudo leva a crer’”[4].

Guilherme de Souza Nucci[5] explica que:

Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente. (grifo nosso)

Aury Lopes Júnior[6] leciona que fundada suspeita é “Uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que remete à ampla e plena subjetividade (e arbitrariedade) do policial.” E que:

Trata-se de ranço autoritário de um Código de 1941. Assim, por mais que se tente definir a “fundada suspeita”, nada mais se faz que pura ilação teórica, pois os policiais continuarão abordando quem e quando eles quiserem. Elementar que os alvos são os clientes preferenciais do sistema, por sua já conhecida seletividade. Eventuais ruídos podem surgir quando se rompe a seletividade tradicional, mas dificilmente se vai além de mero ruído. Daí por que uma mudança legislativa é imprescindível para corrigir tais distorções.

Renato Brasileiro de Lima sustenta que para que haja fundada suspeita “não basta uma simples convicção subjetiva para que se proceda à busca pessoal em alguém. Para além disso, é necessário que haja algum dado objetivo que possa ampará-la.”[7].  Norberto Avena entende que funda suspeita é a “desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil”[8].

Os tribunais pouco se debruçam a respeito do conceito de fundada suspeita, sendo encontrados poucos julgados, de forma que não é possível afirmar que há jurisprudência a respeito do tema, mas sim precedentes.

O Supremo Tribunal Federal[9] já decidiu que a “fundada suspeita”, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa e que não se configura a fundada suspeita a alegação de que o indivíduo trajava um “blusão” suscetível de esconder uma arma, sob risco de se referendar condutas arbitrárias, ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela possibilidade de se realizar a busca pessoal nas seguintes situações:

a) O comportamento excessivamente nervoso do indivíduo e o fato de ser conhecido pelos policiais em razão do envolvimento com o tráfico de drogas na região, caracteriza fundada suspeita, o que autoriza a realização de busca pessoal[10];

b) O veículo parado durante a madrugada, com quatro indivíduos em seu interior caracteriza a fundada suspeita e justifica a realização da abordagem policial[11];

c) Indivíduo que deixa para trás uma sacola ao visualizar a polícia gera fundada suspeita de que estava na posse de objetos ilícitos, o que autoriza a busca pessoal[12];

d) A interceptação telefônica escutada antes da busca pessoal, em que a polícia constata informações da existência de documentos com o investigado que poderiam elucidar o crime investigado, torna a busca lícita[13];  

e) A abordagem policial realizada em local conhecido como sendo de intensa criminalidade atrelado ao horário noturno justifica a busca pessoal[14];

Em caso concreto no qual um agente havia escondido drogas dentro de seu próprio corpo, foi conduzido a um hospital para realizar exame radioscópico, momento em que foi constatada a existência de cápsulas de drogas em seu estômago e intestino. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o referido exame não consiste em autoincriminação, por constituir uma extensão da busca pessoal, como já ocorre com detectores de metais. Ponderou que a busca pessoal teve por finalidade, inclusive, preservar a própria integridade física do agente, pois as cápsulas de cocaína poderiam se romper no interior do seu corpo, causando risco de morte e que em um juízo comparativo entre os interesses envolvidos, não se mostrou desarrazoada a busca pessoal realizada[15].

Em outro caso, um agente passou por uma busca pessoal realizada pela Polícia Militar, sendo narrado pelos policiais que o prenderam que avistaram de longe, em via pública, um indivíduo de cor negra e que um veículo estava parado junto a ele como se estivesse vendendo/comprando algo e que o indivíduo ao perceber a aproximação da viatura policial mudou o semblante e saiu andando sorrateiramente jogando algo no chão. O Ministro Relator Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, consignou em seu voto que “o que despertou a fundada suspeita do policial militar, a justificar a busca pessoal no agente, foi originariamente a cor da pele, uma vez que avistou, ao longe, um indivíduo de cor negra em pé, no meio-fio da via pública, parado junto a um veículo” e destacou que “a cor da pele foi o fator que primeiramente despertou a atenção do agente de segurança pública, o que não pode ser admitido”, e decretou a nulidade da busca pessoal e, consequentemente, absolveu o agente. No entanto, o voto do relator não prevaleceu, tendo a 6ª Turma do STJ decidido que o uso da expressão “cor negra” foi mera descrição da pessoa envolvida e foi reconhecida a legalidade da busca pessoal e das provas produzidas[16].

Nos seguintes casos o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela impossibilidade de se realizar a busca pessoal:

a) A mera indicação de que o agente, primário e sem antecedentes, era conhecido da guarnição pela prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que diversos usuários já assumiram ter comprado drogas do abordado, fatos estes que nunca foram oficializados porque referidas pessoas têm muito medo, já que se trata de traficante supostamente faccionado, bem como de haver notícias de que referido automóvel seria utilizado para a prática do crime de tráfico de drogas, não se revela suficiente para justificar a busca pessoal. Não tendo havido a indicação sobre a instauração de procedimento investigatório prévio ou de que, no momento da abordagem, havia dado concreto sobre a existência de fundada suspeita a autorizar a busca veicular, verifica-se a ocorrência de ilegalidade, estando ausente de razoabilidade considerar que, por si só, meros parâmetros subjetivos, embasados em presunções ou suposições, advindas de denúncias de usuários não oficializadas, enquadrem-se na excepcionalidade da revista pessoal[17];

b) Indivíduo que apresenta o comportamento de alguém que está perdido ou a procura de informações, ou ainda assustado, não se enquadra no conceito de fundada suspeita, sendo a realização de busca pessoal ilícita[18];

c) Indivíduo que procura ingressar em condomínio, mas morador recusa a recebê-lo, ocasião em que este demonstra inconformidade, não caracteriza fundada suspeita, razão pela qual a realização de busca pessoal é ilícita[19];

d) Indivíduo que demonstra comportamento nervoso, sem nenhum indicativo concreto de possuir objetos ilícitos, não legitima a busca pessoal[20];

e) Denúncia anônima, intuição policial (tirocínio policial), busca de rotina com finalidade preventiva, nervosismo da pessoa e a ausência de descrição concreta de fatos que caracterizem a fundada suspeita tornam a busca pessoal ilegal[21].

Como se pode notar a doutrina e a jurisprudência não apresentam um conceito fechado do que seja fundada suspeita, dependendo da análise de cada caso. O conceito de fundada suspeita na verdade é aberto, genérico, vago, impreciso, indeterminado. Não há parâmetros seguros que definem se uma pessoa se encontra em fundada suspeita, sendo o controle de legalidade realizado posteriormente à abordagem, pelo Poder Judiciário, caso seja encontrada alguma ilegalidade, como armas e drogas.

A constatação se o agente se encontra em situação que caracterize fundada suspeita deve ocorrer antes da realização da abordagem policial, sob pena da apreensão de eventuais provas (drogas e armas, por exemplo) serem consideradas ilícitas. Aplica-se aqui o mesmo entendimento que o Supremo Tribunal Federal aplicou às buscas domiciliares decorrentes das situações de crime permanente, ao fixar a tese de que “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.”

De fato, o conceito de fundada suspeita varia de acordo com o intérprete, o que causa insegurança jurídica, sendo necessário traçar balizas que possam contribuir com a identificação de uma pessoa em atitude que caracterize a fundada suspeita.

Dessa forma, o local, o contexto e o comportamento do indivíduo são critérios que podem ser analisados para fins de caracterização da fundada suspeita.

 Local: os policiais que trabalham na rua conhecem, objetivamente, os locais de maior incidência criminal e que apresentam maiores riscos para os transeuntes, comércio, veículos em circulação, residências. Esse conhecimento do policial não pode ser desprezado, pois decorre de dados objetivos (índices de criminalidade) e da experiência profissional que é adquirida ao longo do tempo, o que se denomina “tirocínio”. Tome como exemplo uma busca pessoal realizada em um local conhecido como “ponto de tráfico” (boca de fumo). A presença de um indivíduo, por si só, nesse local, justifica a abordagem policial.

Contexto: o contexto refere-se a todas as circunstâncias do fato e conhecimento, por parte dos policiais, do que está ocorrendo na região no momento da abordagem. Cada contexto enseja uma fundada suspeita diversa. Se houve um roubo a mão armada sendo passadas as características de que houve a participação de dois agentes, um com camisa preta, de cor branca e o outro alto e magro, pessoas com características semelhantes poderão ser abordadas pelos policiais. Por outro lado, se não houve nenhuma notícia da prática de crime, mas moradores informam à polícia que há uma pessoa desconhecida no bairro, com um volume na cintura, há indicativos de fundada suspeita que legitima a busca pessoal. A depender da cidade e do bairro em que os policiais trabalham, estes conhecem todos os moradores, inclusive, pelo nome, sendo justificável a abordagem policial de desconhecidos em uma determinada rua pacata e frequentada somente por moradores locais.

Comportamento do indivíduo: o comportamento do indivíduo é, certamente, um dos principais fundamentos para se realizar a abordagem policial. O nervosismo, a mudança de trajeto e a dispensa de objetos ao visualizar a viatura policial, correr da polícia, o cheiro de droga, a alta velocidade no trânsito em via de baixa velocidade e o fato de possuir qualquer sinal de anormalidade no local em que está, como objetos volumosos em partes do corpo, são fundamentos que caracterizam a fundada suspeita e legitima a abordagem policial.

Em que pese o nervosismo ser um importante indicador, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a busca veicular lastreada apenas em supostos comportamento nervoso do agente, sem nenhum indicativo concreto da existência de substância ilícitas no interior do automóvel, é ilegal, ainda que se localize, posteriormente, expressiva quantidade de droga[22].

Não é necessária a presença cumulativa desses critérios, sendo suficiente a presença de um deles.

Os treinos policiais, a vivência, experiência, lida diária com a criminalidade, o enfrentamento do crime, o conhecimento prático e teórico que os policiais possuem formam o seu tirocínio policial, o que, para o Código de Processo Penal, doutrina e jurisprudência, não legitima, por si só, a busca pessoal.

O tirocínio policial deve estar atrelado a outros elementos que permitam “objetivar” os fundamentos da busca pessoal, não sendo suficientes a presença somente de elementos subjetivos, que consistem na concepção estritamente subjetiva do policial de que determinada pessoa porte drogas ou armas.

Suspeita é uma suposição, uma imaginação, uma desconfiança. É um elemento frágil. Note que por ser a abordagem policial uma medida invasiva, não é suficiente a simples “suspeita”, sendo necessário que esta seja fundada, o que vai além da suposição, imaginação e da desconfiança, como um volume na cintura, uma denúncia anônima, uma ligação 190 com passagem de informações, dentre os fatores abordados acima ao tratarmos do local, contexto e comportamento do indivíduo. O tirocínio policial não é aceito pela doutrina e jurisprudência como “fundada suspeita” para legitimar a abordagem policial, mas do tirocínio policial é possível diligenciar e observar o indivíduo com o fim de possuir elementos objetivos que legitimarão a busca pessoal.

Por ser a busca pessoal, quando detectada a fundada suspeita, de natureza urgente, a própria lei dispensa a necessidade de autorização judicial.

Após a realização da busca pessoal na rua e nada sendo encontrado com o abordado é recomendável que os policiais expliquem os motivos da abordagem e o trabalho feito pela polícia no intuito de prevenir a ocorrência de crimes e que a abordagem é feita para a própria segurança da sociedade. Dizer que a abordagem é de rotina não é fundamento que justifique a sua realização, já que o art. 244 do Código de Processo Penal exige a presença de fundada suspeita e ao se limitar a explicar os fundamentos da abordagem como sendo de rotina possibilita que qualquer pessoa seja abordada sem que haja critérios justificáveis.

O Superior Tribunal de Justiça no RHC 158.580/BA, julgado em 19/04/2022, discorreu sobre diversos aspectos da busca pessoal que servem de paradigma para as instituições policiais em se tratando de abordagem policial, cujos apontamentos a seguir são relevantes, conforme se extrai da ementa e do interior teor do voto do relator, seguido por unanimidade.

a) Exige-se, em termos de standardprobatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

b) A normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.

d) O fato de encontrar objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita de posse de corpo de delito” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

f) Há três razões principais para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal – vulgarmente conhecida como “dura”, “geral”, “revista”, “enquadro” ou “baculejo” –, além da intuição baseada no tirocínio policial:

1ª) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (art. 5º, caput, e X, da Constituição Federal), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora – mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre –, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;

2ª) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;

3ª) evitar a repetição – ainda que nem sempre consciente – de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural.

g) Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos –– diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas – pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à privacidade e à liberdade.

h) “Os enquadros se dirigem desproporcionalmente aos rapazes negros moradores de favelas dos bairros pobres das periferias. Dados similares quanto à sobrerrepresentação desse perfil entre os suspeitos da polícia são apontados por diversas pesquisas desde os anos 1960 até hoje e em diferentes países do mundo. Trata-se de um padrão consideravelmente antigo e que ainda hoje se mantém, de modo que, ao menos entre os estudiosos da polícia, não existe mais dúvida de que o racismo é reproduzido e reforçado através da maior vigilância policial a que é submetida a população negra”. Mais do que isso, “os policiais tendem a enquadrar mais pessoas jovens, do sexo masculino e de cor negra não apenas como um fruto da dinâmica da criminalidade, como resposta a ações criminosas, mas como um enviesamento no exercício do seu poder contra esse grupo social, independentemente do seu efetivo engajamento com condutas ilegais, por um direcionamento prévio do controle social na sua direção” (DA MATA, Jéssica, A Política do Enquadro, São Paulo: RT, 2021, p. 150 e 156).

i) A pretexto de transmitir uma sensação de segurança à população, as agências policiais – em verdadeiros “tribunais de rua” – cotidianamente constrangem os famigerados “elementos suspeitos” com base em preconceitos estruturais, restringem indevidamente seus direitos fundamentais, deixam-lhes graves traumas e, com isso, ainda prejudicam a imagem da própria instituição e aumentam a desconfiança da coletividade sobre ela.

j) Daí a importância, como se tem insistido desde o julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/3/2021), do uso de câmeras pelos agentes de segurança, a fim de que se possa aprimorar o controle sobre a atividade policial, tanto para coibir práticas ilegais, quanto para preservar os bons policiais de injustas e levianas acusações de abuso. Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 (“ADPF das Favelas”, finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso – em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC n. 598.051/SP – reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros pontos, que “o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos”.

k) Mesmo que se considere que todos os flagrantes decorrem de busca pessoal – o que por certo não é verdade –, as estatísticas oficiais das Secretarias de Segurança Pública apontam que o índice de eficiência no encontro de objetos ilícitos em abordagens policiais é de apenas 1%; isto é, de cada 100 pessoas revistadas pelas polícias brasileiras, apenas uma é autuada por alguma ilegalidade. É oportuno lembrar, nesse sentido, que, em Nova Iorque, o percentual de “eficiência” das stop and frisks era de 12%, isto é, 12 vezes a porcentagem de acerto da polícia brasileira, e, mesmo assim, foi considerado baixo e inconstitucional em 2013, no julgamento da class action Floyd, et al. v. City of New York, et al. pela juíza federal Shira Scheindlin.

l) Conquanto as instituições policiais hajam figurado no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal façam uma reflexão conjunta sobre o papel que ocupam na manutenção da seletividade racial. Por se tratar da “porta de entrada” no sistema, o padrão discriminatório salta aos olhos, à primeira vista, nas abordagens policiais, efetuadas principalmente pela Polícia Militar. No entanto,  essas práticas só se perpetuam porque, a pretexto de combater a criminalidade, encontram respaldo e chancela, tanto de delegados de polícia, quanto de representantes do Ministério Público – a quem compete, por excelência, o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da Constituição Federal) e o papel de custos iuris–, como também, em especial, de segmentos do Poder Judiciário, ao validarem medidas ilegais e abusivas perpetradas pelas agências de segurança.

m) O Manual do Conselho Nacional de Justiça para Tomada de Decisão na Audiência de Custódia orienta a que: “Reconhecendo o perfilamento racial nas abordagens policiais e, consequentemente, nos flagrantes lavrados pela polícia, cabe então ao Poder Judiciário assumir um papel ativo para interromper e reverter esse quadro, diferenciando-se dos atores que o antecedem no fluxo do sistema de justiça criminal”

n) Em paráfrase ao mote dos movimentos antirracistas, é preciso que sejamos mais efetivos ante as práticas autoritárias e violentas do Estado brasileiro, pois enquanto não houver um alinhamento pleno, por parte de todos nós, entre o discurso humanizante e ações verdadeiramente transformadoras de certas práticas institucionais e individuais, continuaremos a assistir, apenas com lamentos, a morte do presente e do futuro, de nosso país e de sua população mais invisível e vulnerável. E não realizaremos o programa anunciado logo no preâmbulo de nossa Constituição, de construção de um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

Distinção entre fundada suspeita e fundadas razões

A fundada suspeita legitima a busca pessoal, na forma dos artigos 181 do CPPM e 244 do Código de Processo Penal e possui um menor rigor do que as fundadas razões, tanto é que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente autoriza a abordagem policial (busca pessoal) em via pública para averiguação, o que, no entanto, não autoriza o ingresso em domicílio[23].

Os artigos 181 do CPPM e 244 do Código de Processo Penal exigem a presença de fundada suspeita para a realização de busca pessoal, enquanto os artigos 172, caput, do CPPM e  240, § 1º, do CPP exige a presença de fundadas razões para a realização de busca domiciliar, termo este inclusive utilizado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 603.616/RO, que fixou as balizas necessárias para legitimar o ingresso da polícia em residência nos casos de flagrante.

O conceito de fundada suspeita e de fundadas razões não se encontram definidos pela lei, sendo verdadeiros conceitos abertos e que depende do intérprete. Guilherme de Souza Nucci explica que suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Em relação às fundadas razões, Nucci ensina que significa a existência de indícios razoáveis de materialidade e autoria[24].

Norberto Avena[25] leciona que:

Por fundadas razões compreende-se o conjunto de elementos objetivos que permitem ao juiz formar sua convicção quanto a possuir, efetivamente, o indivíduo, em seu domicílio, o material objeto da diligência. Já por fundadas suspeitas entende-se a desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, diferindo, pois, do conceito de fundadas razões, que requer uma maior concretude quanto à presença dos motivos que ensejam a busca domiciliar. A motivação, na busca pessoal, encontra-se no subjetivismo da autoridade que a determinar ou executar.

Em que pese a jurisprudência utilizar os termos “fundada suspeita” e “fundadas razões” sem o rigor técnico, pois esses conceitos acabam se confundindo nas fundamentações e são utilizados indistintamente, possuem importante distinção jurídica e prática, na medida em que o primeiro autoriza a busca pessoal sem mandado, mas não autoriza a busca domiciliar sem mandado, enquanto o segundo autoriza a busca pessoal e a busca domiciliar sem autorização judicial.

Para o Superior Tribunal de Justiça, a fuga para o interior de residência ao avistar o policial, que se encontra em diligência de trânsito de rotina, justifica a abordagem policial fora da residência. Nota-se haver um maior rigor na análise do ingresso em domicílio, pois a inviolabilidade domiciliar é um direito fundamental.

Esquematicamente, os conceitos ora estudados podem assim serem visualizados.

[1] FOUREAUX, Rodrigo; GODINHO, Eduardo. Abordagem policial e busca pessoal. 2022. Disponível em: https://atividadepolicial.com.br/2022/09/04/abordagem-policial-e-busca-pessoal/#_ftn1. Acesso em: 04 set. 2022.

[2]  Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça no que tange ao mandado de prisão:  RHC 118.451/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 04/08/2020, DJe 12/08/2020.

[3] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 745

[4]  LESSA, Marcelo de Lima. Busca pessoal processual, busca pessoal preventiva e fiscalização policial: legalidade e diferenças. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5482, 5 jul. 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/61753. Acesso em: 17 fev. 2021.

[5] NUCCI, Guilherme de Souza.  Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.  p. 473.

[6]  LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

[7] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

[8] AVENA, Norberto. Processo Penal. 10. ed. São Paulo: Editora Método, 2018.

[9] STF – HC: 81305 GO, Relator: Ilmar Galvão, Data de Julgamento: 13/11/2001, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 22-02-2002.

[10] HC 614.339/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 09/02/2021, DJe 11/02/2021.

[11] AgRg no AREsp 1403409/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 26/03/2019, DJe 04/04/2019

[12]  HC 552.395/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, j. em 20/02/2020, DJe 05/03/2020.

[13] HC 216.437/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. em 20/09/2012, DJe 08/03/2013.

[14]  No caso o Superior Tribunal de Justiça não adentrou ao mérito, sob o argumento de que “Se o Tribunal de origem, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, ser ‘legítima’ a abordagem policial questionada, tendo em vista o local e o horário em que o paciente foi abordado, não cabe a Esta Corte análise acerca da alegada ausência de ‘fundada suspeita’, na medida em que demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.”, em que pese ter adentrado ao mérito em outros casos que envolviam. HC 385.110/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 06/06/2017, DJe 14/06/2017.

[15] STJ – HC 257.002/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 19/12/2013.

[16] STJ – HC: 660930 SP 2021/0116975-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: DJ 26/04/2021

[17] AgRg no AREsp 1689512/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 18/08/2020, DJe 26/08/2020.

[18] HC 529.554/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 10/12/2019, DJe 13/12/2019.

[19] REsp 1576623/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. em 08/10/2019, DJe 14/10/2019.

[20] STJ – HC: 695815 SP 2021/0307186-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 09/11/2021.

[21] RHC 158.580/BA, Rel. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 19/04/2022.

[22] STJ – HC: 695815 SP 2021/0307186-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 09/11/2021.

[23] STJ, HC 415332, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. em 16/08/2018.

[24]

[25]

[26] “A ‘fundada suspeita’, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um” blusão “suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (HC 81305, Min. ILMAR GALVÃO, DJ 22-02-2002).