Rodrigo Foureaux

1. Introdução
2. Objeto jurídico
3. Objeto material
4. Sujeitos

4.1 Exceção de Romeu e Julieta

4.2 Estupro de vulnerável bilateral

5. Condutas
6. Estupro de vulnerável qualificado (§§3º e 4º)
7. Elemento subjetivo
8. Classificação
9. Consumação
10. Tentativa
11. A disfunção erétil torna impossível o crime de estupro?
12. A lubrificação da vítima afasta a tipicidade do crime de estupro?
13. A falta de resistência da vítima afasta o crime?
14. Continuidade delitiva, número indeterminado de atos sexuais e aumento da pena
15. Estupro corretivo
16. Estupro coletivo
17. Hediondez do crime
18. Infiltração de Agentes de polícia na Internet
19. Ação Penal
20. Distinção de crimes

• Estupro de vulnerável X Estupro (Art. 213, CP)
• Estupro de vulnerável X Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP)

• Estupro de vulnerável X Importunação sexual (Art. 215-A, CP)

• Estupro de vulnerável X Assédio Sexual (art. 216-A, CP)

21. Aplicação da Lei n. 9.099/95
22. Acordo de Não Persecução Penal

1. Introdução

Em 2009, a Lei nº 12.015 alterou o Título VI da Parte Especial do Código Penal comum e passou a denominar de “dos crimes contra liberdade sexual” e unificou as condutas de estupro e atentado violento ao pudor no mesmo tipo penal de estupro, logo, desde 2009, para o Código Penal comum, estupro consiste em “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Percebemos que não houve abolitio criminis em relação ao atentado violento ao pudor, mas houve fusão de dois tipos penais – princípio da continuidade normativa (ou típico-normativa) porque o fato continua sendo crime, porém disciplinado em outro dispositivo[1].

A mesma Lei acrescentou, ainda, ao Código Penal Comum os crimes de “estupro de vulnerável”, previsto no art. 217-A, o crime de “satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente”, previsto no art. 218-A, favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, previsto no art. 218-B, modificou o crime de favorecimento da prostituição para incluir o favorecimento a outra forma de exploração sexual, previsto no art. 228 e promoveu alterações nos crimes de “violação sexual mediante fraude”, previsto no art. 215, “casa de prostituição” previsto no art. 229 e “rufianismo”, previsto no art. 230.

Em 2012, a Lei nº 12.650/12 alterou o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva dos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes que coincide com a data em que a vítima completa dezoito anos, salvo se já tiver sido ajuizada a correspondente ação penal.

Antes da alteração legislativa promovida pela Lei nº 12.015/2009, não existia um tipo penal autônomo de estupro de vulnerável. O jurista precisava combinar o tipo penal de estupro (Art. 213) ou atentado violento ao pudor (art. 214) com o artigo 224 do CP, que previa as hipóteses de presunção de violência.

Confira a tabela comparativa abaixo:

Desse modo, com a revogação do art. 224 e a criação de tipo autônomo, não se aplica atualmente a tipificação por extensão.

Aplicava-se ainda, a causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/1990:

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Com a revogação do art. 224 do CP, o art. 9º da Lei n. 8.072/1990 perdeu sua aplicabilidade.

Assim, a violência presumida era um pressuposto legal que considerava que o consentimento de uma vítima menor de 14 anos era irrelevante para a caracterização de crimes sexuais. A violência presumida era considerada absoluta.

Com a mudança, a expressão “presunção de violência” foi substituída pela expressão “vulnerável” com indicação das pessoas que não podem consentir para a prática do ato libidinoso.

2. Objeto jurídico

Tutela a liberdade e a dignidade sexual da pessoa vulnerável.

3. Objeto material

É a pessoa menor de com idade inferior a catorze anos, o enfermo ou o portador de deficiência mental que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência contra quem é dirigida a ação criminosa.

4. Sujeitos

O sujeito ativo é qualquer pessoa, de qualquer sexo ou gênero.

Por sua vez, o sujeito passivo é a pessoa vulnerável, ou seja, a pessoa com idade inferior a catorze anos, o enfermo ou o portador de deficiência mental que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.     

Em relação a vítima que sofre estupro no dia do seu décimo quarto aniversário, se há consentimento, esclarece Cleber Masson[2], o fato é atípico porque a pessoa não é menor de quatorze anos e não se configura o estupro do art. 213 do CP em razão do consentimento da vítima.

Assim, temos:

A vulnerabilidade da vítima é absoluta por expressa disposição legal conferida pela Lei n. 13.718/2018 que acrescentou o §5º ao art. 217-A do CP. No mesmo sentido é o entendimento do STF:

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Estupro de vulnerável. Vítima menor de quatorze anos. Consentimento e existência de relacionamento amoroso. Irrelevância. Presunção absoluta de violência. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. “Para a configuração do estupro de vulnerável, é irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos” (HC nº 122.945/BA, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 4/5/17). 2. Agravo regimental não provido. (STF, RHC 192485 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22-03-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088  DIVULG 07-05-2021  PUBLIC 10-05-2021).

A experiência sexual da vítima e seu consentimento não afasta a sua vulnerabilidade e o crime (§5º). A respeito da idade da vítima para fins de estupro de vulnerável, o STJ decidiu no Tema 918 do Recurso Repetitivo[7] que originou a súmula 593/STJ: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. Esse entendimento do STJ também consagra a ideia de presunção da vulnerabilidade. No caso submetido ao julgamento do STJ, a vítima possui oito anos de idade, enquanto o agressor possuía idade superior a vinte e um anos.

Todavia, a doutrina majoritária[8], leciona não haver espaço para discussão a respeito da presunção de vulnerabilidade, pois a lei nada presume.

O STJ já admitiu o distinguishing do Tema 918 em algumas situações sempre com fundamento na excepcionalidade dos casos:

O STJ afastou o crime de estupro de vulnerável num caso em que o agente tinha dezenove anos de idade e a vítima doze anos de idade com fundamento na pouca diferença de idade entre autor e vítima e a existência de concordância dos pais da menor somada à vontade da vítima em conviver com o agente, além do nascimento do filho do casal, o qual foi registrado pelo genitor. [9]  

Em outro caso, o STJ afastou a condenação pelo crime de estupro de vulnerável com fundamento na ausência de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, a proteção constitucional da unidade familiar, a teoria da derrotabilidade da norma admitida pelo STF, permitindo afastar a aplicação da norma penal quando sua incidência viola direitos fundamentais (HC 124.306/RJ), além da condenação implicar numa vitimização secundária, na medida em que contrariava os interesses da vítima, que não desejava a punição e dependia emocional e financeiramente do acusado. A vítima tinha doze anos de idade à época dos fatos e da relação nasceu uma filha, a quem o acusado prestou assistência.[10]

O STJ afastou a condenação pelo crime de estupro de vulnerável de um homem que, aos 19 anos, manteve relações sexuais com sua enteada de 13 anos, resultando em gravidez porque no caso concreto eles se casaram quando a vítima atingiu a maioridade e tiveram outro filho. A Corte considerou que a imposição da pena causaria vitimização secundária, pois a vítima, já adulta, escolheu constituir família com o réu. O STJ considerou que desconsiderar essa escolha violaria sua liberdade de decisão sobre sua própria vida. Para o STJ, a aplicação automática da Súmula 593 da Corte  não seria adequada ao caso, pois a relação evoluiu para um casamento legítimo e gerou outra criança. Ainda segundo o STJ, a norma penal busca proteger a dignidade sexual de crianças e adolescentes. No caso concreto, a condenação do réu não traria proteção efetiva à vítima, mas sim prejuízos práticos à sua vida e à de seus filhos. O Tribunal aplicou o conceito de “escusa absolutória supralegal”, reconhecendo que, embora o crime tenha ocorrido, a imposição da pena não seria adequada diante das circunstâncias. O encarceramento do réu causaria mais danos do que benefícios, contrariando o próprio espírito da legislação penal.[11]

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a atipicidade material da conduta de um jovem de 20 anos que manteve relação sexual consentida com uma menor de 12 anos, com quem teve um filho e constituiu núcleo familiar. O Tribunal considerou que a aplicação literal do artigo 217-A do Código Penal, que prevê estupro de vulnerável, afrontaria princípios constitucionais, especialmente o da dignidade humana e da proteção à família. No caso concreto, o acusado, com 20 anos, iniciou um relacionamento amoroso com a vítima, de 12 anos, com a anuência dos pais dela. Após alguns meses, passaram a manter relações sexuais, resultando em uma gravidez. Após o nascimento do filho, o casal passou a morar junto, com apoio das famílias. A vítima declarou que a relação sempre foi consensual e que deseja continuar com o companheiro. O Tribunal afastou a aplicação da Súmula 593/STJ e da tese firmada no REsp 1.480.881/PI, pois o caso apresentava particularidades que impediam a simples subsunção ao tipo penal. A Corte considerou que a relação foi consensual, aprovada pelos pais e resultou na formação de uma família, de modo que a condenação desestruturaria a família e causaria vitimização secundária à menor, contrariando os princípios da Constituição Federal (art. 226 e art. 1º, III). Aplicando precedentes do STF, o Tribunal afastou a incidência da norma penal, pois a punição causaria mais danos do que benefícios à vítima e ao filho.[12]

O STJ manteve a absolvição de um réu acusado de estupro de vulnerável, destacando a excepcionalidade do caso, no qual a vítima, anos depois, manifestou desejo pela absolvição do acusado, que é pai e único provedor da filha do casal. Para a Corte, imposição da pena resultaria em uma vitimização secundária da ofendida e prejudicaria o desenvolvimento da criança. O Tribunal entendeu que a condenação resultaria em uma vitimização secundária da ofendida e da criança. O agente, à época com 19 anos, manteve relações sexuais consentidas com a vítima, então com 11 a 12 anos, entre dezembro de 2009 e abril de 2010. A relação resultou no nascimento de uma filha em outubro de 2010. A prisão ocorreu quando ambos foram encontrados em um motel, após denúncia do pai da vítima. Durante o processo, a vítima, já adulta, solicitou a absolvição do réu, destacando seu papel como pai e provedor da criança. Ainda segundo o STJ, a despeito do que estabelece a Súmula 593/STJ, a aplicação da pena geraria prejuízos irreparáveis à vítima e à filha do casal. A decisão não afastou a aplicação da Súmula 593/STJ para outros casos, mas reconheceu que as circunstâncias peculiares deste processo justificavam um tratamento diferenciado.[13]

Na doutrina, o professor Guilherme de Souza Nucci[14] defende que a única exceção à vulnerabilidade absoluta da pessoa menor de catorze anos se dá na hipótese de união estável, espécie de entidade familiar que goza de proteção constitucional, entre a pessoa menor de catorze anos e o sujeito maior de dezoito, devendo prevalecer a supremacia do bem jurídico entidade familiar e o princípio da absoluta prioridade de proteção à criança para afastar a aplicação do §5º do art. 217-A do CP.

Em outro caso, o STJ não admitiu o distinguishing num caso em que o autor do fato era trinta e seis anos mais velho que a vítima, não houve consentimento dos responsáveis legais da vítima, a ofendida apresentou comportamento agressivo após o relacionamento, foi reprovada de ano na escola e precisou ser submetida a tratamento psicológico.[15]

O enfermo é a pessoa que está acometida com alguma doença, ainda que transitória, que lhe impeça de ter o necessário discernimento para consentir com o ato sexual. Ex.: a pessoa em estado de coma, ou com alguma limitação física que lhe impeça de se defender.

Pessoa que não pode por qualquer causa oferecer resistência é aquela que está em sono profundo ou completamente embriagada por álcool ou sob efeito de substância entorpecente. Guilherme de Souza Nucci[16] leciona que essa vulnerabilidade é relativa, dependendo da prova da incapacidade de resistência, ou seja, a relatividade é fator inerente à referida avaliação. O STJ já admitiu que o estado de sono pode significar circunstância que retira da vítima a capacidade de oferecer resistência.[17] Também se caracteriza o estupro de vulnerável quando a vítima, embora consciente está amarrada com as mãos para trás sem capacidade motora de oferecer resistência.[18]

Segundo Guilherme de Souza Nucci[19] aquele que se coloca em posição de risco, sabendo das possíveis consequências, advindo um ato libidinoso, não pode alegar estupro e exemplifica: pessoa embriaga-se voluntariamente e decide participar de orgia sexual, envolvendo vários indivíduos. Ora, havendo relação sexual, por mais alcoolizado que esteja, tinha plena noção do que iria enfrentar. Essa incapacidade de resistência, no entendimento do autor, deve ser vista com reserva e considerada relativa. Assim, a prova produzida pelo réu de que a vítima tinha perfeita ciência de que haveria um bacanal e que ela mesma estava se embriagando para isso faz com que se afaste a vulnerabilidade.

Em relação ao deficiente mental exige-se que ele não tenha o discernimento para consentir com o ato sexual ou libidinoso. Deve ser analisado no caso concreto se essa enfermidade mental afeta seu discernimento porque o Estatuto da Pessoa com Deficiência (lei nº 13.146/2015) afastou definitivamente a presunção de violência. Sobre o tema, o STJ entendeu que para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade e portadora de enfermidade mental, é permitido ao Magistrado, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a existência do necessário discernimento para a prática do ato ou a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado.[20]

Esclarece Rogério Sanches[21] que o acréscimo do §5º no art. 217-A provoca um conflito com o Estatuto da Pessoa com Deficiência porque se a disposição legal estabelece que o crime se caracteriza independentemente do consentimento da vítima, não se pode apurar se a deficiência ou enfermidade provoca a falta de discernimento para consentir, o que restringe a abrangência do estatuto que visa conferir autonomia às pessoas com deficiência. Assim, para o renomado professor, é mais adequado interpretar de forma restritiva o §5º, que se limita às situações que envolvam o caput do art. 217-A, ou seja, os menores de catorze anos. Desse modo, aplica-se no caso a teoria do diálogo das fontes, segundo a qual, os conflitos normativos não implicam de forma automática na exclusão de uma norma, mas a compatibilização entre ambas.

Sobre o tema, o professor Guilherme de Souza Nucci[22] leciona que o §1º trata do direito ao prazer sexual das pessoas mentalmente enfermas (ou deficientes mentais) desde que essa prática lhes seja inteligível ou desejável, assim, a especialidade do tema no §1º afasta a generalidade do §5º.

A relação de parentesco pode implicar na imputação do crime de estupro de vulnerável por omissão imprópria. Instado a se manifestar sobre a omissão de irmã no estupro, o STJ entendeu que não é possível estender as disposições da alínea “a” do §2º do art. 13 do CP aos irmãos, que não gozam das mesmas obrigações dos pais, todavia, nada impede que a irmã seja responsabilizada com fundamentos das alíneas “b” e “c”. Desse modo, a Corte manteve a condenação de uma irmã de suas crianças que havia assumido a responsabilidade de cuidado, todavia se omitiu durante anos diante de abusos cometidos por seu marido:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OMISSÃO IMPRÓPRIA. IRMÃ DAS VÍTIMAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DO DEVER LEGAL DE AGIR. TESE NÃO ACOLHIDA. POSSÍVEL ASSUNÇÃO DO PAPEL DE GARANTIDOR. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1.  Os crimes omissos impróprios, nas lições de Guilherme de Souza Nucci, são aqueles que “(…) envolvem um não fazer, que implica a falta do dever legal de agir, contribuindo, pois, para causar o resultado. Não têm tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão. Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir, imposto por lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado.” (Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 19.ed. Rio de Janeiro: Forrense, 2019, p. 140). 2. Muito embora uma irmã mais velha não possa ser enquadrada na alínea “a” do art. 13, §2, do CP, pois o mero parentesco não torna penalmente responsável um irmão para com o outro, caso caracterizada situação fática de assunção da figura do “garantidor” pela irmã, nos termos previstos nas duas alíneas seguintes do referido artigo (“b” e “c”), não há falar em atipicidade de sua conduta. Hipótese em que a acusada omitiu-se quanto aos abusos sexuais em tese praticados pelo seu marido na residência do casal contra suas suas irmãs menores durante anos. Assunção de responsabilidade ao levar as crianças para sua casa sem a companhia da genitora e criação de riscos ao não denunciar o agressor, mesmo ciente de suas condutas, bem como ao continuar deixando as meninas sozinhas em casa. 3. “Estando apta a denúncia, não há que se falar em ausência de justa causa para a ação penal segundo a tese de inexigibilidade de conduta diversa,  face  a  necessidade  de  sua  demonstração  ao  longo  da instrução processual.” (HC 284.620/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 23/8/2016). 4. Writ não conhecido.

4.1 Exceção de Romeu e Julieta

No romance Romeu e Julieta de William Sakespare, dois adolescentes com idade de 13 e dezesseis anos se apaixonam. Com base nessa literatura Estados norte-americanos admitem na lei uma exceção ou atenuação da pena para casos de relacionamento entre um jovem e um menor de idade, desde que haja consentimento e uma diferença de idade reduzida entre eles, desde que não seja superior a cinco anos.

Para Cleber Masson[23] essa teoria não pode ser acolhida no Brasil porque não há previsão legal e a Lei penal é clara em não admitir qualquer tipo de ato libidinoso de um adulto com pessoa menor de catorze anos.

4.2 Estupro de vulnerável recíproco

É possível que não só a vítima, mas também autor do estupro seja menor de catorze anos, o que a doutrina denomina de estupro de vulnerável bilateral ou recíproco.

Na doutrina Cleber Masson[24] e Jamil Chaim Alves[25] sustentam ser inviável essa classificação jurídica porque o estupro de vulnerável pressupõe o abuso do agente, que se aproveita do seu status de maior discernimento em relação à vítima. Assim, se ambos são vulneráveis, não se caracteriza a hipótese de abuso que o legislador visou coibir e, por igual razão, não há falar em prática de ato infracional para os dois adolescentes porque não faz sentido considerar os menores molestadores e molestados simultaneamente.

Por sua vez, para Guilherme de Souza Nucci[26], a situação implica na proteção do Estatuto da Criança e do Adolescente, desse modo, admite-se que o juiz da infância e juventude seja acionado para impor medidas educativas, o que não significa a imposição de medidas sócio-educativas como internamento, mas sim o encaminhamento aos pais, a orientação e o apoio especializado, a requisição de tratamento psicológico etc. Destaca, ainda, que se a menina de onze anos engravidar, a hipótese é de ato infracional, o que é suficiente para o aborto, desde que representada pelos pais, na forma do art. 128, II, CP.

5. Condutas

(1) Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos – estupro simples próprio (caput)

(2) Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência – estupro simples por equiparação (§1º)

Observa-se que “constranger” e “mediante violência ou grave ameaça” são elementos normativos que não integram o crime de estupro de vulnerável. Logo, o simples fato de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa menor de catorze anos, enferma ou portadora de deficiência mental que não tem o discernimento necessário para o ato ou não pode oferecer resistência, por si só, já configura o crime. Portanto, não são elementos do tipo penal a prática de violência ou grave ameaça e o constrangimento, sendo irrelevantes para sua configuração.

A prática de ato libidinoso também integra o crime de estupro, não só a conjunção carnal.

A “conjunção carnal” é uma espécie do gênero ato libidinoso. A conjunção carnal consiste na introdução, ainda que parcial, do pênis na vagina.

“Ato libidinoso” é qualquer ato lascivo de natureza sexual, do qual também se inclui a conjunção carnal. São exemplos de ato libidinoso: sexo oral, coito anal, carícias íntimas, atos de felação etc.

Conforme as precisas lições de Rogério Sanches[27], a conduta de praticar atos libidinosos abrange não só o comportamento passivo, mas também o comportamento ativo da vítima.

O tipo penal não exige o contato físico entre autor e vítima para sua configuração, desse modo a “contemplação lasciva” configura o ato libidinoso constitutivo do tipo penal, conforme já decidiu o STJ.[28] Com fundamento nesse julgado, o professor Rogério Sanches[29] cita julgado do TJRS que considerou configurado o crime num caso em que o sujeito induziu uma criança a praticar nela mesma atos libidinosos enquanto fazia transmissões ao vivo pela internet.[30]

Nesse contexto, o STJ entendeu que a conduta de “passar a mão sobre a genitália da vítima”¹AgRg no AREsp n. 2.321.236/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023, à época contando 12 anos de idade, configura o crime de estupro de vulnerável. O mesmo entendimento foi aplicado para a conduta de passar a mão na genitália da vítima por cima da roupa.²AgRg no REsp n. 2.091.044/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024

A conduta do agente de “retirar o seu órgão genital para fora, mostrar para a vítima e ejacular na sua face” também configura o crime de estupro de vulnerável, conforme entendimento do STJ.³AgRg no REsp n. 2.128.400/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024

Sobre a materialidade do crime, entende o STJ:

“‘não é possível afastar a materialidade do crime de estupro de vulnerável na hipótese de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual ou, mesmo diante da ausência de exame de corpo de delito. Primeiro, porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Segundo, nos crimes contra a dignidade sexual, a jurisprudência desta Corte Superior entende ser possível atestar a materialidade e a autoria delitiva por outros meios de prova, a despeito da inexistência de prova pericial”.(AgRg no HC n. 847.588/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024)” (AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024).AgRg no HC n. 943.945/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.

A vulnerabilidade da vítima é que invalida o seu consentimento.

A Lei n. 13.431/2017, que estabelece sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência, assim define a violência sexual:

 Art. 4º Para os efeitos desta Lei, sem prejuízo da tipificação das condutas criminosas, são formas de violência:

III – violência sexual, entendida como qualquer conduta que constranja a criança ou o adolescente a praticar ou presenciar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, inclusive exposição do corpo em foto ou vídeo por meio eletrônico ou não, que compreenda:

a) abuso sexual, entendido como toda ação que se utiliza da criança ou do adolescente para fins sexuais, seja conjunção carnal ou outro ato libidinoso, realizado de modo presencial ou por meio eletrônico, para estimulação sexual do agente ou de terceiro;

b) exploração sexual comercial, entendida como o uso da criança ou do adolescente em atividade sexual em troca de remuneração ou qualquer outra forma de compensação, de forma independente ou sob patrocínio, apoio ou incentivo de terceiro, seja de modo presencial ou por meio eletrônico;

c) tráfico de pessoas, entendido como o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da criança ou do adolescente, dentro do território nacional ou para o estrangeiro, com o fim de exploração sexual, mediante ameaça, uso de força ou outra forma de coação, rapto, fraude, engano, abuso de autoridade, aproveitamento de situação de vulnerabilidade ou entrega ou aceitação de pagamento, entre os casos previstos na legislação;

Configura-se, ainda, o crime, no concurso de agentes quando o agente não tem contato físico direto com a vítima. Nesse sentido, o STJ decidiu que o mentor intelectual dos atos libidinosos responde pelo crime de estupro de vulnerável. No caso submetido ao julgamento da Corte de Justiça, um indivíduo mantinha relacionamento com uma mulher que tinha uma filha de três meses de idade e outra de dois anos e onze meses de idade. Durante o relacionamento, o indivíduo (mentor intelectual) pedia à mulher (autora) que tirasse fotos da genitália das crianças e fizesse sexo oral e lhe encaminhasse os vídeos e fotos, o que foi atendido pela mãe das crianças. Nesse caso, houve prática de estupro de vulnerável:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM. CONTATO FÍSICO DIRETO. PRESCINDIBILIDADE. CONTEMPLAÇÃO LASCIVA POR MEIO VIRTUAL. SUFICIÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. 1. 1. 1. É pacífica a compreensão, portanto, de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.
         2. Doutrina e jurisprudência sustentam a prescindibilidade do contato físico direto do réu com a vítima, a fim de priorizar o nexo causal entre o ato praticado pelo acusado, destinado à satisfação da sua lascívia, e o efetivo dano à dignidade sexual sofrido pela ofendida.
         3. No caso, ficou devidamente comprovado que o paciente agiu mediante nítido poder de controle psicológico sobre as outras duas agentes, dado o vínculo afetivo entre eles estabelecido. Assim, as incitou à prática dos atos de estupro contra as infantes (uma de 3 meses de idade e outra de 2 anos e 11 meses de idade), com o envio das respectivas imagens via aplicativo virtual, as quais permitiram a referida contemplação lasciva e a consequente adequação da conduta ao tipo do art. 217-A do Código Penal.
         4. Ordem denegada.

(HC n. 478.310/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 18/2/2021.)

O professor Cleber Masson[31] critica o entendimento adotado no julgado acima e defende que não se pode dispensar o envolvimento físico da vítima no ato sexual, mediante a prática de ato libidinoso. Esse também o entendimento de Jamil Chaim Alves[32]. Assim, para Jamil Chaim Alves[33] não se configura o crime se a conduta consiste em obrigar o ofendido a presenciar o ato libidinoso, sem tomar parte nele (ex.: se o agente pratica ato libidinoso na presença da vítima). Nesse caso, podem surgir duas situações:

1. O agente pratica ato libidinoso na presença de pessoa menor de catorze anos, a fim de satisfazer a própria lascívia ou de terceiro, nesse caso, configura-se o crime do art. 218-A;
2. O agente pratica ato libidinoso na presença de pessoa com idade igual ou superior a catorze anos, configura-se o crime de constrangimento ilegal (Art. 146 do CP).

Admite-se também o crime no caso de autoria mediata, que se dá quando o agente se vale de um terceiro, que atua sem dolo ou culpa, como seu instrumento para a conduta criminosa. O executor está completamente subordinado ao mandante. Logo, há dois sujeitos: o autor mediato quem ordena a ação e autor imediato quem a executa.  A responsabilidade é atribuída ao autor mediato. Jamil Chaim Alves[34] exemplifica: João aponta uma arma de fogo para Paulo e determina que ele estupre uma criança ou o matará. Paulo obedece, João é o autor mediato e será responsabilizado pelo estupro. Paulo não será responsabilizado, pois agiu sem culpabilidade, em razão da coação moral irresistível.

Para o STF, se a vítima do beijo lascivo for pessoa vulnerável, menor de 14 anos de idade, estará configurado o crime de estupro de vulnerável.[35]

A jurisprudência do STJ não admite a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para importunação sexual, em razão da presunção de violência.[36] Para Michael Procopio Avelar[37] a interpretação mais correta é a de que a violência e grave ameaça são desnecessárias para a configuração do estupro de vulnerável.

“Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)” – STJ, REsp 1.959.697/SC, 3ª Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 08/06/2022 (tema 1121) – informativo 740.        

O tipo é misto alternativo, assim a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a conjunção carnal, no mesmo contexto fático, caracteriza crime único, devendo o juiz valorar os atos na dosimetria da pena.

→ E quando o estupro de vulnerável é praticado com emprego de violência ou grave ameaça, como se dá a responsabilidade do agente?

Para Jamil Chaim Alves[38], o juiz deve valorar o emprego de violência ou ameaça na primeira fase da dosimetria da pena, quando da análise das circunstâncias judiciais do crime.

De outro lado, para Cleber Masson[39], o agente provoca lesão leve no emprego de violência ou ameaça, responde pelo crime de estupro de vulnerável em concurso material com o de lesão corporal (art. 129, CP) e no emprego de ameaça responde em concurso com o crime de ameaça (Art. 147 do CP).

O emprego, pelo agente, de constrangimento, violência ou ameaça, podem ser valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

→ Existe o estupro de vulnerável virtual?

O professor Jamil Chaim Alves[40] defende a possibilidade e exemplifica: por meio de videoconferência, agente leva pessoa vulnerável a se auto masturbar, observando-a.

6. Estupro de vulnerável qualificado (§§3º e 4º)

O crime de estupro de vulnerável será qualificado quando tiver por resultado lesões corporais graves indicadas nos §§ 1º e 2º do CP ou a morte.

A lesão leve a as vias de fato são absorvidas pelo crime de estupro.

Existem duas correntes quanto ao resultado ser doloso ou culposo no estupro de vulnerável:

As lesões graves são aquelas indicadas no art. 129, §§ 1º e 2º, do CP:    

I – Incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias:  A incapacidade pode ser física ou mental. Ocupação habitual é toda atividade que a vítima desempenha no seu dia a dia, seja ela física ou mental. Não corresponde necessariamente à sua ocupação laborativa, logo, não precisa ser lucrativa. Ela pode ser física ou psíquica. São exemplos: ler notícias, tomar banho, escovar os dentes, pentear os cabelos, lavar louças, lavar roupas, calçar o sapato, vestir a roupa, praticar exercício físico ou esporte etc. Essa qualificadora constitui o denominado crime a prazo. Alguns transtornos psicológicos, como, por exemplo, depressão, síndrome do pânico, transtorno de Boderline, Transtorno alimentar, estresse pós-traumático etc., podem acarretar essa incapacidade. Obviamente, essa ocupação deve ser, ainda que imoral.  A inclusão do termo “habitual” no dispositivo quer lícita dizer que a atividade deve fazer parte da vida da vítima, e não ser algo que ela raramente desenvolvia.

II – Perigo de Vida é a possibilidade concreta, certa e iminente, demonstrada pelas provas, de que a vítima pode morrer em face das lesões sofridas. Meras conjecturas não é suficiente para a caracterização dessa qualificadora. Logo, nessa modalidade, o crime é de perigo concreto. Jamil Chaim Alves[42], citando a doutrina de João Bosco Penna, explica que o perigo de vida é aferido por diagnóstico (atual ou passado) e não por prognóstico (previsão para o futuro) e não importa se o perigo cessou com ou sem tratamento, sem quanto tempo durou, podendo ser ele instantâneo ou prolongado.

III – Debilidade permanente de membro, sentido ou função é a diminuição ou o enfraquecimento da capacidade funcional.  Essa redução deve ser permanente, ou seja, deve ter longa duração, ainda que seja reversível. A recuperação do membro, sentido ou função por meio cirúrgico ou em razão da utilização de prótese não exclui a qualificadora porque a vítima não é obrigada a se submeter ao procedimento. A perda ou inutilização de membro, sentido ou função caracteriza a lesão corporal gravíssima (art. 129, §2º, III, do CP).

IV – Aceleração de parto: consiste em antecipar o parto, é o parto prematuro. Se o feto nasce com vida, a lesão é de natureza grave (§1º, IV), todavia, se provoca aborto, a lesão é gravíssima (§2º, V). O agente deve ter conhecimento da gravidez para configurar a qualificadora, sob pena de incorrer em responsabilidade penal objetiva. A doutrina se divide quanto a solução jurídica no caso que o feto nasce com vida, mas vem a falecer posteriormente em razão da lesão sofrida.

V- Incapacidade permanente para o trabalho – é toda e qualquer incapacidade duradoura prejudicial à saúde, que não tenha limite temporal, para exercer a atividade laboral lícita. Ela pode ser parcial ou relativa, segundo lecionam  Cleber Masson[43] e Jamil Chaim Alves. Não se exige que seja irreversível ou perpétua. Exige-se que a atividade para a qual a vítima fique incapaz seja remunerada, ou seja, que lhe acarrete prejuízo econômico.

VI – Enfermidade incurável é a doença que não tem cura ou cuja cura somente é possível por meio de procedimento que cause risco ou seja penoso à vítima, e que ela não é obrigada a se submeter. Cleber Masson[44] e Michael Procopio Avelar[45]  lecionam que também é considerada incurável a enfermidade que só pode ser enfrentada por procedimento cirúrgico complexo ou mediante tratamentos experimentais ou penosos porque a vítima não pode ser obrigada a enfrentar tais situações. Todavia, entende a doutrina que não incide a qualificadora se uma cirurgia simples ou tratamento puder solucionar a enfermidade e a vítima se recusa a fazê-lo. Não se admite a revisão criminal no caso da medicina posteriormente descobrir a cura para a enfermidade – entendimento de Guilherme de Souza Nucci[46], admitindo-a apenas no caso em que houvesse erro quanto à impossibilidade de cura no momento da condenação.

VII – Perda ou inutilização de membro, sentido ou função – Perda é privação ou supressão de membro, sentido ou função. Ela pode decorrer da amputação (intervenção médica) ou mutilação (ação criminosa). Inutilização é tornar inútil, ou seja, o membro, sentido ou função perde a sua utilidade. Na inutilização o membro ou órgão permanece no corpo, porém, não funciona. Eventual ajuste por próteses não afasta a qualificadora.

VIII – Deformidade permanente – Deformar é modificar a forma original do aspecto externo do corpo humano. Ocorre a deformidade duradoura quando há alteração estética de alguma parte do corpo da vítima que não é sanada pelo tempo nem de forma voluntária pelo próprio organismo.  A permanência não implica em perpetuidade. Leciona Cleber Masson[47] ser suficiente que a irreparabilidade seja por relevante intervalo temporal. Segundo o STJ, a qualificadora abrange somente lesões que resultam em danos físicos[48]. Esse entendimento decorre do fato da qualificadora relacionar-se com questões estéticas por isso a doutrina e a jurisprudência exigem que ela esteja localizada em áreas do corpo habitualmente descobertas e cause impressões vexatórias.

IX – Aborto: Consiste na interrupção da gravidez. Defende a doutrina majoritária que o resultado aborto só pode decorrer de culpa (preterdoloso) porque se decorre de dolo o agente deve responder por dois crimes em concurso formal impróprio: lesão corporal contra a mulher e aborto praticado sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP). Essa também é a posição da jurisprudência. Por isso, nesse caso, a tentativa é inadmissível.

Quando o estupro resultar em lesão grave, a pena mínima em abstrato prevista pela norma é de dez anos de reclusão e a máxima de vinte anos de reclusão.

Se do estupro resulta a morte da vítima, a pena mínima em abstrato prevista pela norma é de doze anos de reclusão e a máxima de trinta anos de reclusão.

7. Elemento subjetivo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ter conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso com pessoa com idade inferior a catorze anos, o enfermo ou o portador de deficiência mental que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 

O agente deve ter ciência de que a vítima é pessoa vulnerável.  Rogério Sanches[49] cita a doutrina de Nelson Hungria para esclarecer que a qualidade da vítima deve ser, quando não espetacular, pelo menos aparente, reconhecível por qualquer leigo em psiquiatria.

Para Cleber Masson[50] e Jamil Chaim Alves[51] o especial fim de agir consiste na intenção de ter com a vítima conjunção carnal ou com ela praticar outro ato libidinoso.

Para Guilherme de Souza Nucci[52] o especial fim de agir consiste em buscar a satisfação da lascívia.

Acerca do dolo, decidiu o STJ:

“Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)” – STJ, REsp 1.959.697/SC, 3ª Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 08/06/2022 (tema 1121) – informativo 740.        

7.1 Erro de tipo

Segundo Rogério Sanches[53], o erro (erro de tipo) quanto ao estado de vulnerabilidade da vítima isenta o agente de pena, excluindo o crime, na forma do art. 20 do CP, salvo se utilizou, para execução do crime, emprego de violência (física ou moral), hipótese em que se configura o estupro (Art. 213, CP) ou de fraude, hipótese em que se configura a violação sexual mediante fraude (Art. 215, CP).

Por sua vez, leciona Cleber Masson[54] que a vulnerabilidade tem natureza objetiva, o que não impede a ocorrência do erro de tipo e não se confunde com a vulnerabilidade da vitima. Assim, o erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal do crime, exclui o crime, na forma do art. 20 do CP. Exemplifica o autor: João conhece Maria em um baile de carnaval reservado para maiores de dezesseis anos. Além disso, as características de Maria – seu corpo, sua postura e sua desenvoltura na conversa – fazem crer tratar-se de pessoa com idade superior a 16 anos. No final da festa, João convida Maria a ir até sua casa. Ela aceita, e com ele mantém conjunção carnal. No dia seguinte, policiais comparecem à residência de João e  o levam para ser ouvido nos autos do inquérito policial, instaurado para apurar o crime de estupro de vulnerável, pois teve conjunção carnal com Maria, pessoa na verdade com 13 anos de idade. Para o autor, configura-se o erro de tipo, haja vista que João agiu com desconhecimento da elementar descrita no art. 217-A, caput, do Código penal, consistente na idade de Maria.

8. Classificação

9. Consumação

O crime é material porque o resultado naturalístico (conjunção carnal ou ato libidinoso) é exigido para consumação do crime.  O estupro se consuma com a introdução, mesmo que parcial, do pênis na vagina, não se exigindo a ruptura do hímen nem a ejaculação ou com a prática de ato libidinoso como sexo oral, coito anal, introdução dos dedos na parte íntima da vítima etc.

Segundo decidiu o  STJ, na hipótese em que tenha havido a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável, não é possível ao magistrado – sob o fundamento de aplicação do princípio da proporcionalidade – desclassificar o delito para a forma tentada em razão de eventual menor gravidade da conduta. A consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Desse modo, se o acusado deitou-se por cima da vítima com o membro viril à mostra, após retirar-lhe as calças, configura-se o ato libidinoso para a consumação do delito de estupro de vulnerável.[55]

O Superior Tribunal de Justiça entende que é “inadmissível que o Julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (REsp 1313369/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, 6T., DJe 5.8.2013).

10. Tentativa

Para a doutrina, a tentativa é admissível.

Cleber Masson[56] defende a tentativa no crime de estupro de vulnerável e cita o exemplo: um pedófilo, via internet, convida uma criança para “brincar” em sua casa. Lá chegando, o sujeito a convence a tirar sua roupa. Mas antas da conjunção carnal ou de qualquer ato libidinoso, policiais invadem a casa do sujeito e efetuam a prisão em flagrante.

No mesmo sentido é o entendimento do professor Jamil Chaim Alves[57] que assim exemplifica: Sujeito leva criança para local ermo, a pretexto de lhe dar um brinquedo, e diz para ela se despir, quando é imediatamente surpreendido e preso pela polícia.

De igual modo, Rogério Sanches[58] admite a tentativa.

Sobre o tema, já decidiu a 5ª Turma do STJ[59] ser inadmissível a tentativa no estupro de vulnerável porque o delito se consuma a partir de qualquer ato libidinoso contra a vítima:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO CONTRA MENOR DE 14 ANOS. INADMISSIBILIDADE DA MODALIDADE TENTADA. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO EM SUA FORMA CONSUMADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. 1. 1. 1. CASO EM EXAME
         2. Recurso especial interposto contra acórdão que, ao acolher embargos infringentes, desclassificou o crime de estupro de vulnerável para a modalidade tentada, reduzindo a pena do recorrente de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, para 3 anos, 7 meses e 16 dias, em regime semiaberto. O recorrente foi acusado de tocar as partes íntimas de uma criança de seis anos, sua sobrinha de consideração, com o objetivo de satisfazer sua lascívia, mas interrompeu o ato após a resistência da vítima.
         3. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
         4. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a conduta de ato libidinoso praticado contra menor de 14 anos, ainda que interrompida, configura o crime de estupro de vulnerável em sua forma consumada; e (ii) definir se é admissível a configuração da modalidade tentada para o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. 1. 1. 3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.121, firma o entendimento de que a prática de ato libidinoso contra menor de 14 anos, quando presente o dolo específico de satisfazer a lascívia do agente, configura o crime de estupro de vulnerável em sua forma consumada, independentemente da superficialidade do ato praticado. 4. A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que não é cabível a modalidade tentada para o crime de estupro de vulnerável, uma vez que qualquer contato libidinoso com menor de 14 anos já consuma o delito, sendo irrelevante se a conduta foi interrompida ou superficial, pois o bem jurídico da dignidade e liberdade sexual da vítima já se encontra violado. 5. O acórdão recorrido, ao admitir a forma tentada do crime, diverge do entendimento pacífico do STJ, que considera inadmissível a tentativa para o crime de estupro de vulnerável, configurando-se o delito em sua forma consumada a partir de qualquer ato libidinoso contra a vítima.
         4. DISPOSITIVO E TESE
         5. Recurso especial provido para restabelecer a condenação do réu pelo crime de estupro de vulnerável em sua forma consumada, com a pena de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado.

11. A disfunção erétil torna impossível o crime de estupro?

A disfunção erétil do autor do crime de estupro é constantemente suscitada pela defesa como tese para afastar a tipicidade. Todavia a impotência coeundi, embora inviabilize a conjunção carnal ou o sexo anal, não impossibilita o agente de praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal como, por exemplo, exigir que a vítima faça sexo oral nele e realizar sexo oral na vítima, apalpar e passar a mão etc. Além disso, nada impede que o agente concorra para o crime como partícipe (induzindo, instigando ou prestando auxilio material a outrem) ou autor mediato.

Ainda, a impotência generandi, incapacidade para gerar filhos após uma relação sexual completa, não inviabiliza a ereção do pênis, permitindo, assim, a conjunção carnal e o sexo anal.

O entendimento acima é defendido pelo professor Jamil Chaim Alves[60]

12. A lubrificação da vítima afasta a tipicidade do crime de estupro?

Um famoso jogador de futebol brasileiro foi acusado de estupro e sua defesa alegou como tese que não houve estupro porque a vítima estava lubrificada.

Todavia, a ciência aponta que a  lubrificação não está relacionada somente com a excitação sexual e, principalmente, a mulher na menacme, que é o período em que está na idade fértil, tem a lubrificação natural da vagina. As glândulas de Bartholin e Skene mantêm a vagina lubrificada. O estado de excitação aumenta a lubrificação, mas não é só isso que faz lubrificar. O líquido pré-ejaculatório que sai do pênis também é responsável, em parte, por lubrificar a vagina da mulher. Tem uma questão hormonal que mantém a vagina úmida independentemente de relação sexual.

O Prof. Alexandre Zamboni, após pesquisar sobre o caso, citou em seu instagram que “existem até mesmo evidências científicas que mostram que mulheres podem ficar excitadas e até mesmo ter orgasmos mesmo durante uma relação sexual não consensual. Um estudo publicado em 2004, na revista científica Journal of Clinical Forensic Medicine, pelos pesquisadores Roy Levin e Willy van Berlo, concluiu que muitas mulheres vítimas de estupro relataram evidências de excitação física, mesmo diante de altos níveis de violência, medo, angústia mental. Isso ocorre tanto devido a uma resposta psicológica quanto fisiológica. A resposta psicológica pode ocorrer quando o abusador é alguém conhecido ou até mesmo um parceiro afetivo da vítima. A resposta física é decorrente de um mecanismo de defesa da própria vagina durante um ato sexual – consentido ou não – para evitar dor e lesões. Isso independe do nível de entusiasmo ou adesão emocional.”

Com isso, mesmo que a vítima do estupro esteja lubrificada no ato sexual, não há falar em ausência de tipicidade.

13. A falta de resistência da vítima afasta o crime?

O STJ já foi instigado a se manifestar a respeito do tema em relação ao crime de estupro do art. 213 do CP. Todavia, nada impede a aplicação do mesmo entendimento ao estupro de vulnerável ante a vulnerabilidade da vítima que não exige o constrangimento mediante violência e grave ameaça porque o só fato de praticar ato libidinoso com a vítima vulnerável já caracteriza o estupro.

Portanto, se no estupro do art. 213 do CP exige-se apenas o dissenso da vítima para o ato, e não a resistência, com muito mais razão, ante o bem jurídico protegido pela norma penal, o dissenso no estupro de vulnerável é presumido por lei, logo, não se exige, ainda, a resistência da pessoa vulnerável.

Destacamos abaixo os principais pontos da decisão do STJ:

(…) 3. O delito de estupro tutela a liberdade sexual de qualquer pessoa, consistente na possibilidade de escolher livremente com quem e quando manter relações sexuais. O constrangimento configurador do núcleo do tipo do crime pode se dar mediante violência ou grave ameaça. E, no caso analisado, a violência ficou configurada pelo uso de força física para vencer a resistência da vítima apresentada por meio do seu dissenso explícito e reiterado para com o coito anal.

1. 1. 1. 4. É certo que o dissenso da vítima é fundamental para a caracterização do delito. Portanto, a discordância da ofendida precisa ser capaz de demonstrar sua oposição ao ato sexual.
         5. Além disso, a concordância e o desejo inicial têm que perdurar durante toda a atividade sexual, pois a liberdade sexual pressupõe a possibilidade de interrupção do ato sexual. O consentimento anteriormente dado não significa que a outra pessoa possa obrigá-la à continuidade do ato sexual. Se um dos parceiros decide interromper a relação sexual e o outro, com violência ou grave ameaça, obriga a desistente a continuar, haverá a configuração do estupro.
         6. Concluiu o Juízo a quo, analisando detidamente as provas constantes dos autos, que, embora inicialmente tenha a vítima consentido com o ato sexual, no curso da relação houve a negativa concreta dela em praticar o coito anal e, mesmo assim, com expresso dissenso, e reiterados pedidos para que parasse o ato, o réu ignorou o pleito e, exercendo força física, aqui caracterizada por continuar introduzindo o pênis com força, segurar a vítima e colocar o peso do seu corpo sobre o dela, persistiu até obter o seu intento. Ou seja, o acusado, mesmo ciente da discordância expressa da vítima, continuou a relação sexual mediante uso da força física.
         7. Quanto à ausência de resistência mais severa, o dispositivo do Código Penal que tipifica o delito de estupro não exige determinado comportamento ou forma de resistência da vítima. Exige sim, implicitamente, o dissenso, o que restou comprovado nos autos e que deveria ter sido respeitado prontamente.
         8. Identifica-se aqui, semelhante ao que ocorreu no caso julgado por esta Corte (REsp n. 2.005.618/RJ), a tentativa de camuflar a discriminação contra as mulheres com a suposta necessidade de um rigoroso standart probatório, inexistente para outras modalidades de crimes, a exemplo da exigência de resistência física enérgica ou heroica, da desqualificação moral da vítima, do desvalor do depoimento da ofendida, dentre outros.
         9. O fato de a vítima não ter reagido física ou ferozmente não exclui o crime, já que, no caso concreto, como já dito, houve o dissenso claro, inclusive, reiterado. Aliás, pelos mesmos motivos expostos, tampouco o fato de ela, por fim, ter se submetido ao ato, esperando terminar, afasta o crime violento perpetrado, se demonstrada a expressa discordância.
         10. A (relativa) passividade, após a internalização de que a resistência ativa não será capaz de impedir o ato, não é, por diversos fatores, incomum em delitos dessa natureza. Especialmente no caso em que a vítima esclareceu que o denunciado a pegou com força, colocou seu peso e, diante disso, mas também pelo fato de que tinha ingerido bebida alcoólica (estaria entorpecida, mas não vulnerável), não teve forças para impedir o coito forçado praticado pelo denunciado (fl. 674).
         11. Se as relações humanas fossem como a ciência exata da matemática ou vivêssemos em tempos passados, talvez, e ainda somente talvez, pudéssemos pensar em excluir a prática de crime tão violento por simples trocas posteriores de mensagens ou, quem sabe, pelo fato de a vítima não ter forças ou não aguentar mais resistir à brutalidade a que está sendo submetida e parar de reagir e somente torcer para que a violência chegasse logo ao fim. Mas a realidade é muito mais complexa. A conclusão pela não caracterização do delito não pode decorrer de atitudes posteriores de quem foi ofendida e que, possivelmente, ainda que de forma inconsciente, pode estar buscando mecanismos para diminuir o peso errôneo da culpa ou mesmo sobreviver mental e fisicamente à violência a que fora exposta.
         12. Pela leitura dos trechos transcritos, extrai-se, também, claramente, a violência empregada pelo réu no ato, tanto no momento em que a ofendida relata que ele foi enfiando com mais força …
             pediu para que ele parasse, porque estava doendo, e ele a ignorou ..
             .. pediu mais algumas vezes para parar, porque estava doendo, e ele a ignorou, como no momento em que o réu a pegou com força e colocou seu peso contra a vítima para conseguir praticar o coito anal.
         13. Portanto, in casu, estão presentes todas as elementares do tipo penal do estupro, já que a vítima foi constrangida – pois não queria o coito anal – a praticar ato sexual mediante violência.
             (…)
             (AgRg no REsp n. 2.105.317/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024.)

14. Continuidade delitiva, número indeterminado de atos sexuais e aumento da pena

O STF e o STJ adotam critérios objetivos  para exasperação da pena no crime continuado para a regra do art. 71 do CP.  Esse entendimento foi sumulado pelo STJ em setembro/2023:

Súmula 659 do STJ: A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, ¼ para quatro, 1/3 para cinco, ½ para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.

Esquematizamos assim:

Todavia, no crime continuado específico previsto no parágrafo único do artigo 71 do CP, a majoração da pena não está adstrita ao número de infrações praticadas, conforme entendimento do STF.[62]

No crime de estupro de vulnerável, o mais comum é que seja praticado pelo agente durante meses ou anos, o que configura a continuidade delitiva e, em razão disso, muitas vezes sequer é possível determinar com exatidão a quantidade de atos libidinosos praticados pelo agente, especialmente quando autor e vítima conviviam sob o mesmo teto.

Em razão disso, em sede de Recurso Repetitivo (Tema 1.202) o STJ fixou o seguinte entendimento[63]:

No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições.

Portanto, admite-se a aplicação da fração de 2/3 sempre que, embora não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições.

15. Estupro corretivo

A causa de aumento referente ao estupro corretivo foi inserida no Código Penal pela Lei nº 13.718/2018. O estupro corretivo é praticado para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. O percentual de aumento varia entre 1/3 e 2/3, conforme art. 226, IV, “b”, do CP.

O estupro corretivo em virtude do comportamento social da vítima, leciona Rogério Greco[64], diz respeito ao marido que faz isso com sua esposa para puni-la em razão da sua infidelidade. Ou nos casos em que determinado homem estupra uma mulher sob a justificativa de que seu comportamento de sair, frequentar bares e festas de toda espécie é fora do padrão adequado de comportamento da mulher e por isso ela deve ser punida para entender que esse é o resultado de pessoas que tem seu comportamento.

Por sua vez, o estupro corretivo em razão do comportamento sexual da vítima é aquele que o agente pratica por não aceitar que a mulher tenha relacionamentos sexuais com outras mulheres ou porque não aceita que o homem se relacione com outro nome. O agente comete o crime na intenção de fazer a vítima mudar sua opção sexual. Esse estupro é discriminatório e preconceituoso porque motivado pelo fato do agente não aceitar a liberdade de escolha sexual da sua vítima.

Essa causa de aumento também aplicação no crime de estupro de vulnerável.

16. Estupro coletivo

A Lei nº 13.718/2018 alterou o Código Penal para incluir a causa de aumento quando o estupro por coletivo, hipótese em que é praticado mediante concurso de dois ou mais agentes. O percentual de aumento varia entre 1/3 e 2/3, conforme art. 226, IV, “a”, do CP.

Para Rogério Greco[65] que defende que o crime de estupro na modalidade “ter conjunção carnal” é de mão própria, no estupro coletivo se dois agentes seguram a vítima enquanto o terceiro mantêm com ela conjunção carnal e há um rodízio de ações entre eles, o agente responde como autor por um crime de estupro e como partícipe nos dois estupros praticados pelos outros, concluindo o professor que trata-se de três estupros em continuidade delitiva com aplicação da causa de aumento sejam os agentes autores ou partícipes.

Por sua vez, Cleber Masson[66], que defende que o crime é próprio, leciona que nessa situação de “curra” (rodízio), cada um dos sujeitos deve ser responsabilizado por dois crimes de estupro, pois são autores diretos das penetrações próprias e coautores das penetrações alheias, assim, segundo o autor, o caso concreto é que vai indicar se se trata de concurso material de crimes ou de crime continuado – esse também é o entendimento de Jamil Chaim Alves[67].

Assim, temos:

17. Hediondez do crime

O crime de estupro de vulnerável é hediondo porque está inserido no rol do art. 1º da Lei dos Crimes Hediondos:

Art. 1^o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados:       (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei nº 7.210, de 1984)

VI – estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1^o, 2^o, 3^o e 4^o);                 (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Por ser hediondo, sujeitam-se às consequências jurídicas da hediondez:

1. Inafiançabilidade;
2. Insuscetibilidade de anistia, graça e indulto;
3. Prisão temporária – art. 1º da Lei n. 7.960/1989;
4. Cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena para crimes hediondos SEM RESULTADO MORTE, desde que PRIMÁRIOS
5. Cumprimento de 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, COM RESULTADO MORTE, se for PRIMÁRIO, vedado o livramento condicional – esta previsão trazida pela Lei nº 13.964/2019, com vigência a partir de 23/01/2020 não se aplica aos fatos praticados em data anterior porque trata-se de novatio legis in pejus (lei nova mais severa);
6. Cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena para os condenados REINCIDENTES por crimes hediondos ou equiparados SEM RESULTADO MORTE;
7. Cumprimento de 70% (setenta por cento) da pena para os condenados REINCIDENTES por crimes hediondos ou equiparados COM RESULTADO MORTE;
8. Impossibilidade de concessão de livramento condicional aos crimes praticados após 23/01/2020, data da vigência da Lei nº 13.964/2019 que alterou o art. 112 da Lei de Execução Penal nº 7.210/84.

18. Infiltração de Agentes de polícia na Internet

A Lei n. 13.441/2017 incluiu o art. 190-A no Estatuto da Criança e do Adolescente para admitir um meio de obtenção de prova denominado “infiltração de agentes” que consiste na infiltração e policiais na internet com o fim de investigar alguns crimes, inclusive o ora estudado.

 Art. 190-A. A infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts. 240 , 241 , 241-A , 241-B , 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A , 217-A , 218 , 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) , obedecerá às seguintes regras: (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)

I – será precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada, que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova, ouvido o Ministério Público; (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)

II – dar-se-á mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade, o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas; (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)

III – não poderá exceder o prazo de 90 (noventa) dias, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que o total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade, a critério da autoridade judicial. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)

§1 º A autoridade judicial e o Ministério Público poderão requisitar relatórios parciais da operação de infiltração antes do término do prazo de que trata o inciso II do § 1 º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)

§2 º Para efeitos do disposto no inciso I do § 1 º deste artigo, consideram-se: (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)

I – dados de conexão: informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão; (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)

II – dados cadastrais: informações referentes a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão.

§3 º A infiltração de agentes de polícia na internet não será admitida se a prova puder ser obtida por outros meios. (Incluído pela Lei nº 13.441, de 2017)

Esse meio de prova é admitido para o crime de estupro de vulnerável.

19. Ação Penal

Desde a vigência do Código Penal de 1940, o tratamento da ação penal nos crimes sexuais, incluindo o estupro de vulnerável, passou por mudanças significativas ao longo do tempo.

A partir da do Código Penal de 1940 até antes da Lei n. 12.015/2009, a ação penal para crimes sexuais, em geral, era pública condicionada à representação da vítima ou de seu representante legal para o ajuizamento da queixa-crime.

No entanto, o próprio artigo previa exceções, ou seja, casos em que a ação penal passaria a ser pública, cabendo ao Ministério Público oferecer a denúncia:

a) se a vítima não pode propor a ação, em consequência da idade ou de enfermidade mental: Abrangia menores de idade ou pessoas com enfermidade mental, que não tinham capacidade jurídica para agir. É o caso so crime de estupro de vulnerável.

b) se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, tutela, curatela, ou por quem exerce autoridade sobre a vítima ou com ela convive: Quando o crime era praticado por pais, tutores, curadores ou pessoas que exercessem poder sobre a vítima, havia um risco maior de coerção para que a denúncia não fosse feita.

c) se o crime resulta em gravidez: Se da violência sexual resultasse uma gravidez, considerava-se que a vítima teria um impacto maior, justificando a ação penal pública.

d) se o crime resulta em debilidade ou enfermidade incurável: Se a violência sexual causasse uma doença incurável (como sífilis ou outras DSTs graves) ou uma debilidade permanente, a ação também passava a ser pública.

A Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990), embora tenha inserido o estupro e o atentado violento ao pudor no seu rol, não cuidou de alterar a natureza da ação penal nesses crimes.

Posteriormente, A Lei n. 12.015/2009 promoveu mudanças estruturais na tipificação dos crimes sexuais e na ação penal deles. A Lei inseriu um tipo penal autônomo para o estupro de vulnerável e definiu que a ação penal era pública incondicionada.

Na sequência, a Lei nº 13.718/2018 consolidou essa regra e eliminou qualquer possibilidade de ação penal depender da vítima ou de seus representantes legais. Por força do art. 129, I, da Constituição Federal, o Ministério Público é o autor da ação penal pública. A ação penal não depende de representação do ofendido ou de seus familiares. Não há previsão no Código Penal de persecução penal privada do crime de estupro de vulnerável.  Contudo, é possível o ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública que se dá diante da inércia do Ministério Público em oferecer a denúncia, ficando legitimado o ofendido ou seu representante legal, conforme art. 29 do CPP.

Resumidamente, temos:

20. Distinção de crimes

• Estupro de vulnerável X Estupro (Art. 213, CP)

• Estupro de vulnerável X Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP)

• Estupro de vulnerável X Importunação sexual (Art. 215-A, CP)

• Estupro de vulnerável X Assédio Sexual (art. 216-A, CP)

21. Aplicação da Lei n. 9.099/95

As penas cominadas ao tipo penal classificam o crime como infração de elevado potencial ofensivo, o que impede a concessão de qualquer benefício da Lei n. 9.099/95.

22. Acordo de Não Persecução Penal

O instituto já era previsto na Resolução nº 181/17 do CNMP[80]. A Lei nº 13.964/19, denominada de Pacote anticrime, definiu sua previsão no artigo 28-A inserido no Código de Processo Penal.

Consiste num acordo celebrado entre o órgão de acusação e o investigado, que deve estar assistido por advogado, e homologado pelo juiz.

Para sua celebração, o dispositivo legal estabelece condições cumulativas, dentre elas, que o crime não tenha sido praticado com emprego de violência ou grave ameaça a pessoa, que o agente confesse formalmente o crime e que a pena mínima aplicada ao delito seja de quatro anos.

No caso, as penas cominadas ao tipo penal impede a concessão do acordo de não persecução penal.

23. Efeitos da condenação

Com a Lei n. 14.069/2020, a condenação provoca a inserção do condenado no Cadastro Nacional de Pessoas condenadas por Crime de Estupro, o qual conterá as seguintes informações:

I – características físicas e dados de identificação datiloscópica;

II – identificação do perfil genético;

III – fotos;

IV – local de moradia e atividade laboral desenvolvida, nos últimos 3 (três) anos, em caso de concessão de livramento condicional.

[1] STJ, HC 212.305/DF, 6ª Turma, rel. min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE),  j. 24/04/2014,  info 543; HC 253.963/RS, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 11/03/2014.

[2] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 70

[3] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 20

[4] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1255.

[5] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1255.

[6] GRECO, Rogerio. Comentários ao Código Penal, art. 213 «in» JuruáDocs n. 210.3310.3747.4121. Disponível em: <www.juruadocs.com/legislacao/art/dcl_00028481940-213>. Acesso em: 10/11/2021

[7] STJ, REsp 1.480.881/PI, 3ª Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26/08/2015, informativo 568.

[8] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 645

[9] STJ. 6ª Turma. REsp 1.977.165/MS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF1), Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/5/2023 (Info 777).

[10] STJ, AgRg no REsp n. 2.019.664/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.

[11] STJ, AREsp n. 1.555.030/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 21/5/2021.

[12] STJ, AgRg no REsp n. 1.919.722/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.

[13] STJ, REsp 1524494/RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/05/2021, DJe 28/05/2021.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 213 a 361 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 51-52

[15] Processo em segredo de Justiçam Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 14/03/2023 – informativo 769.

[16] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 213 a 361 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 60.

[17] STJ, AgRg no HC n. 489.684/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 26/11/2019.

[18] STJ, REsp 1.706.266/MT, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 18/10/2018.

[19] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 213 a 361 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 60.

[20] HC n. 542.030/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2020, DJe de 14/2/2020.

[21] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 651

[22] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 213 a 361 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 60.

[23] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 73.

[24] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 73.

[25] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1281

[26] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 213 a 361 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 58.

[27] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p.642.

[28] STJ, RHC 70.796/MS, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 02/08/2016.

[29] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p.642.

[30] TJRS, APL n. 70080331317, Rel. Des. Fabianne Breton Baisch, j. 30/01/2020.

[31] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 67

[32] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1279

[33] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1279

[34] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1279.

[35] STF, HC N º 134.591/SP,1ª Turma,  rel. min. Marco Aurélio, red. p/  ac. Min. Alexandre de Moraes, j. 01.10.2019, informativo 954.

[36] STJ, REsp 1684167/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26/06/2019.

[37]  AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1168

[38] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1278.

[39] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 68

[40] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1278.

[41] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1284.

[42] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 853.

[43] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 115.

[44] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 115.

[45]  AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 845-846.

[46] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 120.

[47] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 118.

[48] STJ, HC n. 689.921/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022 – INFORMATIVO 728.

[49] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 652.

[50] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 75

[51] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1282.

[52] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 213 a 361 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 58

[53] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 652.

[54] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 75

[55] REsp n. 1.353.575/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2013, DJe de 16/12/2013.

[56] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 77

[57] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1283

[58] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 652.

[59] STJ, REsp 2.172.883-SP, 5ª Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 10/12/2024 – informativo 837.

[60] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1024. P. 1252.

[61]  STJ, AgRg no AREsp 2240104 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14/02/2023.

[62] Habeas corpus. Penal. Homicídios simples (art. 121, caput, CP). Pena-base. Circunstâncias judiciais. Pretendido reexame. Descabimento. Crime continuado simples (art. 71, caput, CP). Critério de exasperação de pena. Número de infrações cometidas. Crime continuado qualificado (art. 71, parágrafo único, CP). Majoração não adstrita ao número de infrações praticadas. Hipótese em que poderá o juiz, “considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo”. Aumento de 2/3 (dois terços). Fundamentação amparada apenas no número de crimes praticados (dois). Ausência de valoração negativa dos vetores previstos no art. 71, parágrafo único, do Código Penal. Inadmissibilidade. Writ parcialmente concedido para anular em parte a dosimetria e determinar que seja adequadamente fundamentada a fração de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva. 1. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame de circunstâncias judiciais valoradas negativamente na sentença condenatória. Precedentes. 2. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte, o quantum de exasperação da pena, no crime continuado simples (art. 71, caput, CP), deve ser proporcional ao número de infrações cometidas (RHC nº 107.381/DF, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14/6/11; HC nº 99.245/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 21/9/11; AP nº 470/DF-EDj-décimos sétimos, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 10/10/13). 3. Diversamente, no crime continuado qualificado, a majoração da pena não está adstrita ao número de infrações praticadas, haja vista que o art. 71, parágrafo único, do Código Penal, determina que poderá o juiz, “considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo”. 4. Logo, a fração de aumento de pena no crime continuado qualificado lastreia-se nos vetores em questão, e não apenas no número de infrações praticadas. 5. Na espécie, embora se tratasse de crime continuado qualificado, o tribunal local expressamente fundamentou o aumento de 2/3 (dois terços) da pena somente no número de crimes praticados (dois), deixando de valorar negativamente os vetores do art. 71, parágrafo único, do Código Penal. 6. Logo, tratando-se de apenas duas infrações, não houve motivação idônea, como seria de rigor, para a majoração em patamar superior ao piso de 1/6 (um sexto). 7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para anular, em parte, a dosimetria da pena e determinar que seja adequadamente fundamentada a escolha da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva.

STF, HC 131871, 2ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 31/05/2016.

[63] STJ, REsp 2.029.482/RJ e REsp 2.050.195/RJ, 3ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17/10/2023, informativo 792.

[64] GRECO, Rogerio. Comentários ao Código Penal, art. 226 «in» JuruáDocs n. 210.3310.3896.4471. Disponível em: <www.juruadocs.com/legislacao/art/dcl_00028481940-226>. Acesso em: 03/11/2021.

[65] GRECO, Rogerio. Comentários ao Código Penal, art. 213 «in» JuruáDocs n. 210.3310.3136.6387. Disponível em: <www.juruadocs.com/legislacao/art/dcl_00028481940-213>. Acesso em: 03/11/2021

[66] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 19.

[67] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1024. P. 1257.

[68] STJ, Súmula 593: “o crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de quatorze anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiencia sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

[69] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. p. 1047.

[70] STJ, REsp nº 1.309.394/RS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 03/02/2015, informativo 555.

[71] Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. 

[72] STJ, Súmula 593: “o crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de quatorze anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiencia sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

[73] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. p. 1047.

[74] STJ, Súmula 593: “o crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de quatorze anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiencia sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

[75] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. p. 1047.

[76] STJ, Súmula 593: “o crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de quatorze anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiencia sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

[77] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1268.

[78] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. p. 1047.

[79] STJ, REsp 1.759.135/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 13/08/2019, informativo 658.

[80] Conselho Nacional do Ministério Público.