Rodrigo Foureaux

1. Introdução

1.1 Crime equiparado a hediondo

1.2 Norma penal em branco: Portaria 344/98

1.3 (Ir) retroatividade da Lei n. 11.343/2006

1.4 Cloreto de etila

1.5 Tema 506 (RE 635659)

2. Objeto jurídico
3. Objeto material
4. Tráfico de drogas (caput)

• Sujeitos
• Conduta
• Elemento subjetivo
• Classificação
• Consumação
• Tentativa
• Pequena quantidade de droga: tráfico, tráfico privilegiado ou consumo?
• Princípio da insignificância
• Sanção Penal
• Regime de cumprimento de pena
• Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
• Absorção do tráfico equiparado e de fabricação de maquinários
• Aplicação da Lei n. 9.099/95
• Exame de raio-X para as mulas do tráfico
• Fiscalização de rotina pela Polícia Rodoviária: legalidade da prova
• Flagrante delito e ingresso em domicílio
• Responsabilidade penal do traficante pela morte do usuário

5. Tráfico de drogas por equiparação (§1º)
6. Induzimento, instigação ou auxílio ao uso indevido de droga (§2º)
7. Oferecimento eventual e gratuito de droga para consumo conjunto (§3º)
8. Trafico de drogas “privilegiado” – “traficante eventual” (§4º)
9. Ayahuasca e tráfico de drogas
10. Autoria intelectual no tráfico de drogas
11. Ação penal
12. Aplicação da Lei n. 9.099/95
13. Acordo de Não persecução penal
14. Distinção entre crimes

1. Introdução

Antes da publicação da atual Lei de Drogas, a Lei n. 6.368/76 já disciplinava o tráfico de drogas (Arts. 12 e 13) e foi recepcionada pela ordem jurídica constitucional. Desse modo, não houve abolitio criminis, mas continuidade normativo-típica.

Não existe na Lei de Drogas um crime com nomen iuris “tráfico de drogas”, todavia, prevalece na doutrina o entendimento de que o “tráfico de drogas” compreende os crimes do art. 33, caput (tráfico de drogas em sentido estrito) e §1º (figuras equiparadas), art. 34 (maquinários), art. 36 (financiamento) e art. 37 (informante) da Lei de Drogas.

Na vigência da Lei n. 6.368/76, o “tráfico de drogas”, segundo a jurisprudência, compreendia as condutas dos artigos 12 e 13. Ao tempo da vigência da Lei n. 6.368/76, a conduta de associação para o tráfico, constante no art. 14, não era considerada pela jurisprudência do STF[1] e do STJ[2] como crime equiparado a hediondo e esse entendimento foi mantido com a Lei n. 11.343/06.

Observe a tabela comparativa abaixo:

1.1 Crime equiparado a hediondo

Por força de previsão constitucional, o crime de tráfico de drogas é equiparado a hediondo:

CF

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;         (Regulamento)

A previsão também é contida na Lei dos Crimes Hediondos:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:                (Vide Súmula Vinculante)

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança.                  (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§1^o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.                   (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§3^o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.               (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§4^o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n^o7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.                       (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)

O crime de tráfico privilegiado deixou de ser considerado crime hediondo pelo STJ que em 2016 promoveu, inclusive, o cancelamento do enunciado de súmula 512:  “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.”

O STF, em 2016, também proferiu decisão no mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.

(HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23-06-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199  DIVULG 16-09-2016  PUBLIC 19-09-2016)

Por ser hediondo, sujeitam-se às consequências jurídicas da hediondez:

1. Inafiançabilidade;
2. Insuscetibilidade de anistia, graça e indulto;
3. Prisão temporária – art. 1º da Lei n. 7.960/1989;
4. Cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena para crimes hediondos SEM RESULTADO MORTE, desde que PRIMÁRIOS
5. Cumprimento de 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, COM RESULTADO MORTE, se for PRIMÁRIO, vedado o livramento condicional – esta previsão trazida pela Lei nº 13.964/2019, com vigência a partir de 23/01/2020 não se aplica aos fatos praticados em data anterior porque trata-se de novatio legis in pejus (lei nova mais severa);
6. Cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena para os condenados REINCIDENTES por crimes hediondos ou equiparados SEM RESULTADO MORTE;
7. Cumprimento de 70% (setenta por cento) da pena para os condenados REINCIDENTES por crimes hediondos ou equiparados COM RESULTADO MORTE;
8. Impossibilidade de concessão de livramento condicional aos crimes praticados após 23/01/2020, data da vigência da Lei nº 13.964/2019 que alterou o art. 112 da Lei de Execução Penal nº 7.210/84.

1.2 Norma penal em branco: Portaria 344/98

O parágrafo único do art. 1º da Lei de Drogas assim dispõe:

Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Em quase todo o seu texto, a Lei de Drogas contém várias normas penais em branco em sentido estrito, tendo em vista que todos os tipos penais fazem menção à expressão “drogas”.

Cuida-se de norma penal em branco heterogênea, pois o complemento, que traz o conceito de drogas, está previsto em ato normativo do poder Executivo Federal, através da Portaria 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde.

A referida portaria complementa a Lei de Drogas e traz uma lista que define quais substancias são consideradas drogas (mais de 400 substâncias) para os efeitos da Lei. Tendo em vista sua extensão, não transcreveremos aqui essa lista. Com a inscrição de uma substância nesse rol ela passa a ser considerada “droga” para fins legais, havendo uma presunção absoluta de que se trata de substância que causa dependência, nos termos do art. 1º, parágrafo único acima transcrito.

Diferentemente da Lei nº 6.368/76 que fazia uso das expressões “entorpecentes” e “substâncias entorpecentes ou que determine dependência física ou psíquica”, a Lei n. 11.343/2006 acolheu a expressão “drogas” que é a nomenclatura utilizada pela Organização Mundial da Saúde (OMS). O conceito é trazido no caput do art. 1º acima transcrito.

1.3 (Ir) retroatividade da Lei n. 11.343/2006

O princípio da irretroatividade da lei penal está previsto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, que dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Isso significa que uma lei penal só pode ser aplicada a fatos ocorridos após sua promulgação, salvo quando for mais benéfica ao réu, conforme o princípio da retroatividade benéfica.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;                                                     

A Lei nº 11.343/2006 trouxe importantes mudanças em relação à legislação anterior, a Lei nº 6.368/76, que tratava do combate ao tráfico de drogas e ao porte de drogas. As principais modificações foram:

• Distinção clara entre tráfico de drogas e porte para consumo pessoal: A nova lei introduziu uma diferenciação mais clara entre o porte de drogas para consumo pessoal e o tráfico, estabelecendo que o porte para uso pessoal não é considerado crime, mas sim uma infração administrativa.
• Medidas mais alternativas e educativas: Para o porte de drogas para consumo pessoal, a nova lei introduziu penas alternativas, como advertências e programas de reabilitação, enquanto a antiga legislação tratava o porte de forma mais severa.
• Agravamento das penas para o tráfico: A Lei nº 11.343/2006 manteve e até aumentou a pena para o tráfico de drogas, tornando a legislação mais rigorosa para essa conduta.

A questão central em relação à retroatividade da Lei nº 11.343/2006 diz respeito à aplicação das novas disposições em relação a fatos ocorridos antes da sua promulgação. O que se discute é se, no caso de um indivíduo que tenha sido acusado ou condenado com base na Lei nº 6.368/76, as novas regras da Lei de Drogas podem ser aplicadas a ele, considerando o princípio da irretroatividade.

Em princípio, a Lei nº 11.343/2006 não retroage, ou seja, não se aplica a fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, salvo em situações que envolvam um tratamento mais favorável ao réu.

Quanto à conduta do porte de droga para consumo pessoal, considerando que o art. 12 da Lei nº 6.368/76 não fazia distinções claras entre usuário e traficante,  a Lei nº 11.343/2006 retroagirá já que a nova lei trouxe tratamento mais brando ao usuário com a “descarcerização” e imposição de sanções como advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Contudo, em relação ao tráfico de drogas, que foi tratado de maneira mais rigorosa na nova lei, a norma não retroage para agravar a pena de um condenado ou acusado com base na legislação anterior.

Também não se admite a conjugação de leis (lex tertia) sob pena do Poder Judiciário interferir no papel do legislador o que não se admite com a separação dos poderes.

Em síntese, a Lei nº 11.343/2006 não possui efeitos retroativos em sua totalidade, já que, conforme o princípio da irretroatividade, não pode ser aplicada a fatos ocorridos antes de sua promulgação, salvo quando for mais benéfica ao réu. No entanto, quando a nova legislação é mais favorável ao réu (como no caso do porte de drogas para consumo pessoal), pode ser aplicada retroativamente para beneficiá-lo.

1.4 Cloreto de etila

O Cloreto de Etila, comumente conhecido como “éter de batida”, “cheirinho de éter“, “lança-perfume”, principalmente no contexto do uso indevido e recreativo, é uma substância química utilizada na produção de corantes, medicamentos, fertilizantes, agrotóxicos, além de ser usado como anestésico local e como solvente para gorduras, resinas, ceras, fósforo e enxofre. Ele foi incluído nesse rol de substâncias controladas devido ao seu potencial de uso indevido e abuso, especialmente em situações recreativas.

A referida substância ficou de fora da Portaria nº 344/2006 da ANVISA porque a Resolução ANVISA-RDC n. 104, do dia 07 de dezembro de 2000, de autoria do diretor-presidente da ANVISA, retirou o cloreto de etila do rol de substância que causa dependência. Todavia, a resolução dependia de ratificação dos demais membros da diretoria, ou seja, a hipótese era de decisão ad referendum. Quando reunida em 15 de dezembro de 2000, a diretoria deliberou pela rejeição da alteração.

Ou seja, a partir de 07/10/2000, o cloreto de etila deixou de ser considerado droga, voltando a ser, somente, em 15/12/2000.  Desse modo, para a doutrina e a jurisprudência, houve abolitio criminis das condutas relacionadas ao cloreto de etila.

Foi esse o entendimento do STF:

AÇÃO PENAL. Tráfico de entorpecentes. Comercialização de “lança-perfume”. Edição válida da Resolução ANVISA nº 104/2000. Retirada do cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito. Abolitio criminis. Republicação da Resolução. Irrelevância. Retroatividade da lei penal mais benéfica. HC concedido. A edição, por autoridade competente e de acordo com as disposições regimentais, da Resolução ANVISA nº 104, de 7/12/2000, retirou o cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito durante a sua vigência, tornando atípicos o uso e tráfico da substância até a nova edição da Resolução, e extinguindo a punibilidade dos fatos ocorridos antes da primeira portaria, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal.

(HC 94397, Relator(a): CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 09-03-2010, DJe-071  DIVULG 22-04-2010  PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-02  PP-00237)

• Tema 506 (RE 635659)

Dentre as teses fixadas no julgado nenhuma diz respeito ao tráfico de drogas propriamente dito, todavia, algumas tem relação com o tema e por isso colocaremos aqui.

1. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

2. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

Isso não impede que uma pessoa que porte menos de 40 gramas não seja enquadrada no tráfico, pois há apenas uma presunção de que é usuária. Imagine o agente que ande pelas ruas vendendo drogas, mas sempre com no máximo 40 gramas, o que é pesado antes de sair de casa para não ser flagrado no tráfico. Ele vende, retorna em casa e pega mais droga. E assim faz a distribuição da droga na região em que atua. Neste caso atua claramente como “aviãozinho” e deve responder por tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

3. A pessoa que é flagrada portando quantidade superior a 40 gramas não será, automaticamente, enquadrada como traficante, pois em todo caso deverá estar comprovado que a quantidade de droga se destina ao tráfico, pois até 40 gramas há uma presunção relativa de uso. Acima de 40 gramas não há presunção de uso, mas não se trata de presunção de traficância. Fica em aberto devendo-se analisar as provas do caso. A defesa terá mais trabalho para demonstrar que é usuário.

Quando houver uma quantidade de maconha superior a 40 gramas aplica-se o mesmo raciocínio do crime de receptação.

Quando há a apreensão do bem resultante de crime na posse do agente, é ônus do imputado comprovar a origem lícita do produto ou que sua conduta ocorreu de forma culposa. Isto não implica inversão do ônus da prova, ofensa ao princípio da presunção de inocência ou negativa do direito ao silêncio, mas decorre da aplicação do art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual a prova da alegação compete a quem a fizer.

STJ. AgRg no AREsp n. 2.309.936/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.

Portanto, será ônus do agente comprovar que a droga se destina ao uso, como decorrência do art. 156 do CPP.

4. A polícia deverá analisar vários aspectos para identificar se os casos, independentemente, da quantidade de drogas, configuram uso ou tráfico, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.

Isso é o que basta acerca do crime em análise.

2. Objeto jurídico

Tutela a saúde pública e, secundariamente,  a saúde individual.

3. Objeto material

O Objeto material são as drogas.

4. Tráfico de drogas (caput)

• Sujeitos

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. O militar pode praticar o crime e ele não será considerado crime militar se não for praticado em local sujeito a administração militar.

Na modalidade “prescrever”, o crime é próprio porque só pode ser praticado por médico ou dentista.

O sujeito passivo é a coletividade, o Estado, portanto, trata-se de crime vago.

A criança e o adolescente podem ser o sujeito passivo do crime. Nesse caso não se aplica o crime do art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente[3] que possui natureza subsidiária, mas o do art. 33 da Lei de Drogas ora em estudo por força do Princípio da Especialidade.  Somente quando o objeto material for coisa que possa causar dependência física ou psíquica e não seja classificado como entorpecente ou não possuir seu princípio ativo é que o agente responde pelo crime do art. 243 do ECA.

• Conduta

Trata-se de tipo misto alternativo[4], comissivo, de perigo abstrato e de mera conduta porque as condutas descritas no tipo constituem ações positivas e não omissivas, a prática de mais de uma conduta, de forma sucessiva, no mesmo contexto fático, configura crime único se recair sobre o mesmo objeto material, podendo a pluralidade de ações ser valorada na primeira fase da dosimetria da pena (Art. 59 do CP). Alertam Renato Brasileiro de Lima[5], Cunha, Pinto e Souza (2024)[6]  que inexistindo uma proximidade comportamental entre as condutas haverá concurso de crimes (material ou continuado).

Em seu livro, Cunha, Pinto e Souza (2024)[7] citam julgado do TRF da 3ª Região no qual foi reconhecido o concurso material de crime num caso em que foi praticado um verbo nuclear em relação a uma espécie de droga e, durante a investigação, apurou-se a prática de outro verbo relativo a outra espécie de droga, em circunstâncias diversas:

(…) De fato, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, compreendendo dezoito ações identificadas pelos diversos núcleos do tipo, sendo certo que o crime se consuma com a prática de qualquer das ações. Porém, para ser considerado crime único, as diversas ações devem ter sido praticadas no mesmo contexto fático, o que não ocorreu na hipótese dos autos, na qual ficou caracterizado o concurso de crimes. Para o reconhecimento do crime continuado (artigo 71, do Código Penal) é necessária a existência das mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e ofensa ao mesmo bem jurídico (crimes da mesma espécie). Contudo, se os delitos resultam de deliberações autônomas, como no caso dos autos, não se pode afirmar existente o nexo da continuidade (vínculo subjetivo entre os delitos). (TRF 3ª Região, PRIMEIRA SEÇÃO, RvC – REVISÃO CRIMINAL – 1028 – 0029683-09.2013.4.03.0000, Rel. JUIZA CONVOCADA DENISE AVELAR, julgado em 06/08/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/08/2015)

O crime é de perigo abstrato porque ele coloca em risco a saúde pública e o legislador não exige que haja uma efetiva demonstração perigo causado a saúde pública com o tráfico de entorpecentes porque há uma presunção legal desse risco, haja vista o mal causado pelas drogas.

O crime é de mera conduta porque não produz um resultado necessariamente e não exige que ele ocorra para consumação do crime. O STJ no CC 132.897 entendeu que o crime é formal[8].

Analisando o dispositivo observamos possui dezoito verbos e que algumas condutas constituem atos preparatórios de outras, por exemplo, para exportar, o agente precisa primeiro transportar para o local onde a droga será exportada. Para vender, precisa adquirir, preparar, produzir ou fabricar. Desse modo, percebe-se a preocupação do legislador em proteger a saúde pública de forma mais ampla possível.

“Importar” é empregar esforços para viabilizar a entrada da droga no território brasileiro. A importação pode se dar por via terrestre, aérea ou marítima. Nessa conduta, o crime se consuma assim que a droga ingressa no território nacional, logo, não se exige que ela chegue até o seu destinatário. O desconhecimento do remetente não afasta o crime. No julgamento do CC 132.897 o STJ[9] no qual as drogas ingressaram no território brasileiro via postal, a Corte entendeu que a consumação se deu com a entrada da droga no território nacional e que a competência para processo e julgamento é do juízo federal do local da apreensão da substância, ainda que o destinatário resida em outra localidade. O crime de contrabando (art. 334 do CP[10]) é absorvido pelo crime do art. 33, por força do princípio da especialidade.

“Exportar” é enviar para fora do território nacional. O crime se consuma no momento em que a droga sai do território brasileiro. Para exportar, o agente precisa transportar ou trazer consigo porque ele precisa se dirigir ao local onde vai remeter a droga, por exemplo, se for enviar por navio, ele precisa transportar até o porto, então, na prática, ele já teria consumado o crime na forma “transportar” antes de consumar a exportação.

“Remeter” é expedir, enviar, encaminhar para algum lugar dentro do território brasileiro. Admite-se que seja feita por qualquer meio: via postal, transporte aéreo, marítimo ou terrestre.

“Preparar” é obter o produto por meio da reunião das substâncias constitutivas.

“Produzir” é criar, realizar, fazer surgir. A produção não se resume à combinação das substâncias (preparação), mas na criação.

“Fabricar” para  Renato Brasileiro de Lima[11], Costa, Araújo e Távora (2024)[12] é a produção industrial em grande escala. Para Cunha, Pinto e Souza (2024)[13] é manufaturar, produzir a partir de matérias primas; para Gabriel Habib[14] tem o mesmo significado de produzir.

Conforme entendimento do STJ[15] e STF[16] a conduta “Adquirir” no crime do art. 33 a Lei nº 11.343/06 se realiza com o acordo de vontades, ainda que não haja tradição da coisa, por esse motivo diz-se ser crime instantâneo nessa modalidade. É esse o entendimento de Renato Brasileiro de Lima[17], Costa, Araújo e Távora (2024)[18]. Responde pelo crime o agente que adquire a droga em nome de terceiro.

Em 2015 o STJ entendeu que a conduta consistente em negociar por telefone a aquisição de droga e também disponibilizar o veículo que seria utilizado para o transporte do entorpecente configura o crime de tráfico de drogas em sua forma consumada – e não tentada -, ainda que a polícia, com base em indícios obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado a apreensão do material entorpecente antes que o investigado efetivamente o recebesse.[19]

Em 2021, a 5ª Turma do STJ entendeu que a solicitação de droga pelo preso em estabelecimento prisional à sua companheira não configura o crime do art. 33 da Lei de Drogas, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo “adquirir”, seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.[20]

A 6ª Turma do STJ adotou o mesmo entendimento em 2021: A tão só ação imputada de, em tese, solicitar que fossem levadas drogas para o interior do estabelecimento prisional, entorpecentes esses cuja propriedade não se conseguiu comprovar, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja na conduta de “adquirir”, a qual se entendeu subsumir a ação, seja nas demais modalidades previstas no tipo. Evidencia-se, portanto, a atipicidade da conduta.[21]

Todavia, em 2023 a 5ª Turma do STJ entendeu que a solicitação da droga pelo preso, sem a efetiva entrega do entorpecente a ele no estabelecimento prisional configurava o ato preparatório, o que impediu a condenação por tráfico de drogas. Segundo a Corte, a interceptação da droga pelos agentes penitenciários, antes da entrega ao preso, não caracterizou o verbo “adquirir”, já que a conduta do agente se limitou a “solicitar” que sua companheira entregasse a droga no interior do presídio onde ele estava.[22]

“Vender” é ceder, alienar mediante pagamento. O pagamento não precisa ser dinheiro necessariamente. Da mesma forma que no núcleo “adquirir”, entende-se que é suficiente o acordo de vontades para a consumação.[23]

“Expor a venda” é oferecer, exibir para venda, seja em local público ou privado. Enquanto estiver sendo exibido, o crime está se consumando, portanto, é permanente.

“Oferecer” é ofertar. Para Costa, Araújo e Távora (2024)[24] nessa modalidade não há uma exposição, onde o vendedor aguarda o comprador, mas uma ação positiva do vendedor em buscar  oferecer ao interessado fazendo a oferta. Para Renato Brasileiro de Lima[25] oferecer é ofertar como presente, de forma gratuita, sem intenção de venda. Para Gabriel Habib[26] pode ser de forma gratuita ou onerosa. Para Cunha, Pinto e Souza (2024)[27] é tornar disponível.

“Ter em depósito” é conservar em local, armazém o produto, e é dotado de disponibilidade, o que permite ao agente o deslocar o escrito a qualquer tempo de um local para outro ou buscá-lo para venda, exibição, distribuição etc. Nessa modalidade o crime é permanente[28]. Responde por crime único o agente que tem em depósito ou que guarda diversas espécies de drogas.

“Transportar” é o deslocamento de um local para outro específico, por meio não pessoal porque senão configuraria a conduta “trazer consigo” [29]. É o agente que transporta a droga na mala/ mochila guardada no bagageiro do ônibus. Nessa modalidade o crime é permanente[30].

“Trazer consigo”- é carregar no próprio corpo (junto ao corpo), dentro do próprio corpo (mula) ou em objeto carregado pelo próprio agente, a exemplo de mochila, pochete, mala, bolsa, casaco etc. Nessa modalidade o crime é permanente[31].

“Guardar” é proteger, manter em local seguro, o agente tem a substância sob sua proteção e vigilância. Ela se dá geralmente por meio da ocultação. Nessa modalidade o crime é permanente[32]. Responde pelo crime o agente que guarda em sua residência em nome de terceiro.

“Prescrever” é receitar, indicar. Nessa modalidade o crime é próprio porque somente o profissional de saúde que tem autorização para prescrever droga para tratamento, como médicos e dentistas, é que podem ser sujeito ativo do crime. O farmacêutico e o enfermeiro não tem aptidão para receitar medicamentos. Se a prescrição é culposa, o agente responde pelo crime do art. 38 da Lei de Drogas[33]. Se o sujeito que prescreve não possui licença para o ato, responderá, em concurso formal, com o crime de exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica, previsto no art. 282 do CP[34], conforme já entendeu o STJ.[35]

“Ministrar” é aplicar, administrar, no organismo de alguém ou do próprio agente, a substância entorpecente por qualquer meio (injeção, inalação, ingestão etc). Essa modalidade o crime não é próprio porque qualquer um pode ministrar. Somente se admite na forma dolosa, logo, ministrar de forma culposa enseja a configuração do crime do art. 38 da Lei de Drogas[36].

“Entregar a consumo” é ceder, disponibilizar, consiste numa expressão subsidiária que abrange qualquer outro comportamento relacionado à traficância que não seja realizado por um dos núcleos acima mencionados. Lecionam Renato Brasileiro de Lima[37], Costa, Araújo e Távora (2024)[38] que pressupõe a tradição, praticada de maneira isolada, esporádica.

“Fornecer” é abastecer, entregar, ainda que gratuitamente, de forma continuada. Não se confunde com o fornecimento eventual a amigo, sem objetivo de lucro, para juntos consumirem, hipótese que caracteriza a figura do art. 33, §3º que estudaremos adiante.

“Ainda que gratuitamente” – esse complemento se refere a todas as dezoito condutas contidas no caput. A existência de lucro é irrelevante para a configuração do crime em estudo.

“sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” é elemento normativo do tipo. É cediço que a Lei nº 11.343/06 proíbe em todo o território nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas. O avanço da ciência permitiu a descoberta do uso da cannabis (maconha) de forma medicinal. O Conselho Federal de Medicina, através da Resolução nº 2.113/2014 aprovou o uso compassivo do canabidiol no tratamento de epilepsias em criança e adolescentes que sejam refratárias aos tratamentos convencionais. A mencionada Resolução foi revogada pela Resolução n. 2.324/2022, publicada em 14 de outubro de 2022, a qual aprovou o uso do canabidiol no tratamento de epilepsias em criança e adolescentes refratárias às terapias convencionais na Síndrome de Dravet e Lennox-Gastaut e no Complexo de Esclarose Tuberosa. Todavia, a Resolução n. 2.326/2022, publicada em 25 de outubro de 2022, suspendeu temporariamente os efeitos da Resolução n. 2.324/2022. Ainda não há nova decisão sobre o tema que aguarda deliberação.

A propriedade da droga é irrelevante para a consumação do crime, ou seja, não se exige que o agente que pratica uma das condutas seja o proprietário para responder pelo crime do art. 33, caput.

→ O grau de pureza da droga afeta a configuração do delito?

É comum a defesa sustentar a ausência de potencialidade lesiva na conduta do agente em razão do baixo grau de pureza da droga, todavia, para a jurisprudência do STJ o grau de pureza não influencia na configuração do delito nem na identificação da natureza da substância, sendo usado apenas para exasperar a pena-base, conforme jurisprudência colacionada abaixo:

“A aferição do grau de pureza é dispensável para a identificação da natureza e da quantidade da substância transportada, sendo notório que a cocaína, pelo seu alto custo, é misturada a outros produtos para aumentar o lucro dos traficantes, vários deles igualmente nocivos para a saúde pública”. (RHC 54.302/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 12/03/2015). STJ, RHC n. 53.433/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/3/2017.

A quantidade e a diversidade de substâncias apreendidas (maconha, crack, ecstasy, cocaína com alto grau de pureza) justificam a exasperação da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. STJ, HC n. 502.279/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/2/2021.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é desnecessário se aferir o grau de pureza da droga para fins de fixação da pena. A Lei 11.343/06, em seu art. 42, estabelece como preponderantes a natureza e a quantidade de entorpecentes, independentemente da pureza da substância, de quanto ela poderia render ou de quanto ela está misturada a outros produtos nocivos à saúde. STJ, RHC n. 63.295/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/11/2015.

Para a configuração do delito de tráfico de drogas é desnecessária a aferição do grau de pureza da droga apreendida, no caso, a cocaína. STJ, RHC n. 57.526/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 25/8/2015.

→ O intuito de lucro é elemento normativo do tipo?

Não, embora seja um elemento implícito do tipo, apenas nas condutas “vender” e “expor a venda” reclamam a onerosidade, todavia, as demais condutas descritas no tipo configuram o crime mesmo quando praticadas de forma gratuita.

→ Admite-se o estado de necessidade no crime de tráfico de drogas na forma do caput do art. 33?

O estado de necessidade justificante tem previsão no art. 24 do CP:

Estado de necessidade

Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 §1º– Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§2º– Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

No estado de necessidade justificante, há uma situação de perigo com conflito de bem jurídicos diversos, cuja solução é o sacrifício do bem de menor valor.

O estado de necessidade pode ser defensivo, quando a ação é dirigida contra a causa do perigo, ou agressivo, quando o agente, movido pela justificante, visando preservar direito próprio ou alheio, atinge bem jurídico de terceiro que não provocou o perigo.

O estado de necessidade pode ainda ser real (quando a situação de perigo existe de fato e o agente tem conhecimento dela) ou putativa (quando a situação de perigo não existe. Por erro, o agente supõe a existência de uma situação que se existisse tornaria sua ação legítima).

São requisitos:

Existência de perigo certo e atual ou iminente: Perigo é uma situação que expõe o bem jurídico a uma probabilidade de dano. Perigo certo é que não há dúvidas da sua existência. Perigo atual é o que está ocorrendo no momento em que o fato é praticado. Desse modo, a não atuação naquele momento implica em maior dano ou efetivo dano ao bem jurídico protegido pela norma.  Perigo iminente é o que está prestes a se iniciar. Prevalece o entendimento de que o perigo iminente equivale ao atual.

Perigo não provocado pelo agente: Esse perigo não pode ter sido provocado pelo agente que vai invocar a excludente para livrar-se da ilicitude. Como o CP utiliza a expressão “que não provocou por sua vontade”, a maioria da doutrina entende que ela  indica apenas o dolo, não alcançando a culpa em sentido estrito.

Ameaça a direito próprio ou alheio: o bem jurídico protegido deve pertencer ao agente ou a terceiro, não se exigindo que seja alguém com quem o agente tenha relação de parentesco ou afetividade.  O estado de necessidade não pode ser invocado para proteger conduta cuja intenção é praticar crime. É fundamental que o bem seja legitimamente reconhecido pelo ordenamento jurídico.

Conflito de bens jurídicos: o bem salvo é de valor superior ao bem sacrificado. Essa aferição deve observar a proporcionalidade. A proporcionalidade é analisada no caso concreto observando o juízo de valor do homem médio.

Ausência de dever legal de afastar o perigo: quem possui o dever legal de afastar o perigo não pode invocar o estado de necessidade. Todavia, esse dever não é absoluto, o que significa dizer que não implica em sacrifício da vida do agente. A ideia do dispositivo é evitar que o agente que está obrigado a enfrentar o perigo se esquive de fazê-lo quando lhe era exigível nas circunstâncias. 

Inevitabilidade do perigo (comodus discessus): A inevitabilidade do perigo significa dizer que o agente não tem como escapar dele. Ou seja, o meio utilizado era o único apropriado para evitar o perigo. Essa inevitabilidade é analisada conforme as circunstâncias do caso concreto observando o juízo de valor do homem médio.

Conhecimento da situação de fato justificante: é o requisito subjetivo. O agente deve entender e querer praticar a conduta em estado de necessidade justificante. 

A doutrina não admite que a condição de miserabilidade, a pobreza, o desemprego ou a dificuldade financeira do indivíduo sejam argumentos válidos para invocar a excludente do estado de necessidade para a prática do tráfico de drogas tendo em vista que o bem jurídico “saúde pública” é de maior valor.

A jurisprudência dos tribunais estaduais é uníssona em afastar o argumento do estado de necessidade com base na condição de miserabilidade do indivíduo para excluir a ilicitude da prática da traficância:

A excludente de ilicitude do estado de necessidade somente se caracteriza quando o perigo a determinado bem jurídico é inevitável, não podendo o agente, de qualquer outo modo, impedi-lo – A situação de miserabilidade do acusado ou alegação de que enfrenta dificuldades financeiras não justifica a prática do crime de tráfico de drogas e, portanto, é insuficiente para caracterizar o alegado estado de necessidade, capaz de excluir a ilicitude da conduta. (TJ-MG – APR: 10016210014987001 Alfenas, Relator.: Cássio Salomé, Data de Julgamento: 31/08/2022, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 02/09/2022)

(…)  O estado de necessidade não pode ser reconhecido para justificar a prática do tráfico de drogas, ainda que decorrente de dificuldades financeiras. (…) (TJ-SP – Apelação Criminal: 15003645520248260583 Pirapozinho, Relator.: Isaura Cristina Barreira, Data de Julgamento: 03/02/2025, 7ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 03/02/2025)

Não evidenciado nos autos que o réu estava em situação de perigo atual, bem como possuía meios de evitar o porte ilegal de arma de fogo e munições, não é possível a absolvição com fundamento em estado de necessidade.

(TJ-GO – Apelação Criminal: 57282211620238090071 HIDROLÂNDIA, Relator.: Des(a) . DESEMBARGADORA CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: (S/R) DJ)

(…) O estado de necessidade ( CP, art. 24) não se encontra demonstrado. Isso porque a crise econômica do país de origem da ré (Bolívia) é genérica e aflige, também, a seus conterrâneos, não sendo justificativa para o cometimento de práticas ilícitas. Do mesmo modo, seus problemas pessoais, em razão de desemprego e auxílio à sua filha menor de idade, também, não tornam inevitável a prática do crime previsto pelo art . 33, caput, c. c. art. 40, I, da Lei n . 11.343/06. Sendo assim, a absolvição em razão de estado de necessidade não prospera. (…) (TRF-3 – ApCrim: 5000093-05.2023.4 .03.6125 SP, Relator.: ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, Data de Julgamento: 15/11/2023, 5ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 22/11/2023)

(…) O art. 24 do Código Penal considera em estado de necessidade quem pratica o fato criminoso para salvar de perigo atual (que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar) direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, o que não se confunde com mera dificuldade econômica não constitui estado de necessidade. (…) (TJ-RO – APR: 70039812220208220003 RO 7003981-22 .2020.822.0003, Data de Julgamento: 08/10/2021)

→ Confissão de porte para consumo pessoal

A atenuante da confissão tem previsão no Código Penal:

Circunstâncias atenuantes

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)   

III – ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

Todavia, em relação ao tráfico de drogas, o STJ sedimentou o entendimento de que a atenuante da confissão exige o reconhecimento da traficância pelo agente:

Súmula 630 do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

• Elemento subjetivo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar qualquer dos núcleos do tipo penal (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas).

Se o agente desconhece que se trata de substância entorpecente, objeto material do crime, exclui-se a tipicidade ante o erro de tipo (art. 20 do CP[39]). De igual como, se o agente se equivoca quanto à autorização (elemento normativo do tipo) para praticar a conduta, exclui-se a tipicidade ante o erro de tipo (art. 20 do CP) porque incide sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal. Em qualquer hipótese, se o erro for invencível, exclui-se o dolo e a culpa; todavia, se o erro for vencível, exclui-se o dolo, admitindo a punição a título de culpa se previsto em lei, o que não se admite na conduta do art. 33, impondo-se, portanto, a absolvição do acusado, com fundamento no art. 20, caput, do CP, c/c art. 386, III, do CPP.[40]

Na forma do caput não apresenta um especial fim de agir, como faz o art. 28 que exige que a conduta seja praticada para consumo pessoal.

Os núcleos “prescrever” e “ministrar” também são núcleos do art. 38 da Lei de Droga, distinguindo apenas quanto ao elemento subjetivo que naquele crime é a culpa, enquanto aqui é o dolo.

• Classificação

• Consumação

Na forma do caput, o crime é formal e se consuma com a prática de qualquer dos núcleos do tipo. Nas modalidades “expor a venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar” o crime é permanente. Quanto à consumação, ambas as turmas do STJ[41] entende que não se exige a venda do entorpecente para consumação do crime de tráfico.

• Tentativa

Admissível, embora a pluralidade de condutas torne difícil a tentativa.

Ambas as Turmas do STJ entendem que a conduta do preso de solicitar droga sem a efetiva entrega do entorpecente a ele no estabelecimento prisional configurava o ato preparatório do crime do art. 33 da Lei de Drogas. [42]

• Pequena quantidade de droga: tráfico, tráfico privilegiado ou consumo?

A pequena quantidade de droga influencia a configuração do delito de tráfico de drogas na forma do art. 33 da Lei de Drogas. O simples fato do agente ser surpreendido com pequena quantidade de droga gera a desclassificação para o crime de porte de droga para consumo pessoal quando ficar demonstrado por meio de outras provas a prática da traficância. A jurisprudência do STJ tem aplicado a desclassificação do art. 33, caput para o art. 33, §4º ou para o art. 28 quando não há outras provas que apontem para o exercício da traficância:

A revaloração das provas permite concluir que a quantidade de entorpecentes apreendida (36 gramas) e a ausência de outros elementos típicos de traficância indicam o consumo pessoal, sendo aplicável o art. 28 da Lei 11.343/2006. STJ, HC n. 848.490/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024.

Embora a quantidade de droga, por si só e diante dos demais elementos dos autos, não afaste a tipicidade, autoriza-se no caso concreto a aplicação da redutora do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). STJ, HC n. 862.244/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024.

No caso, a quantidade de droga apreendida (17,7g de crack e cocaína) não é suficiente, por si só, para caracterizar o tráfico, principalmente considerando a ausência de outros elementos que comprovem a prática habitual de tráfico, como balança de precisão ou petrechos característicos. STJ, HC n. 881.797/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024.

A pequena quantidade de droga apreendida (1,7g de maconha e 4,02g de cocaína) não permite afirmar, com segurança, a destinação para tráfico. STJ, HC n. 941.899/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024.

A jurisprudência consolidada no STJ admite a desclassificação para porte de drogas para consumo próprio quando o caso envolve quantidade reduzida de entorpecente (5g de maconha), e ausência de provas robustas de traficância (balança de precisão, material para embalo, etc.). STJ, AREsp n. 2.722.518/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024.

A pequena quantidade de droga apreendida (1,5g de crack) não justifica, por si só, a condenação por tráfico de drogas. STJ, AREsp n. 2.295.545/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024.

A quantidade de droga apreendida (35,59g de crack) é considerada pequena, o que justifica a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, conforme jurisprudência do STJ. STJ, AgRg no AREsp n. 2.694.031/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024.

A quantidade de droga apreendida (37 gramas de maconha) não é suficiente para caracterizar tráfico de drogas. STJ, HC n. 888.877/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024.

É atípica a conduta de possuir 23 gramas de maconha para consumo pessoal, devendo o ilícito administrativo ser apurado no Juizado Especial Criminal, conforme decidido pelo STF no RE 635.659/SP. STJ, AgRg no REsp n. 2.121.548/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024.

• Princípio da insignificância

O entendimento da jurisprudência do STF[43] e do STJ[44] é consolidado no sentido de inadmissibilidade do princípio da insignificância no crime de tráfico de drogas, tendo em vista o bem jurídico tutelado pela norma (saúde pública), o fato de ser o crime de perigo abstrato, ou seja, perigo presumido por lei e a gravidade do crime porque é equiparado a hediondo. Ante o perigo presumido por lei, a quantidade da droga é irrelevante para se caracterizar a situação de perigo.

Todavia, encontramos julgado recente da 2ª Turma do STF aplicando o princípio da insignificância para um condenado a pena de seis anos de reclusão em regime fechado em razão da venda de um grama de maconha. O Ministro Gilmar Mendes sustentou a aplicação dos princípios da ofensividade, proporcionalidade e da insignificância para afastar a tipicidade material.[45]

É inconcebível se falar em atipicidade da conduta devido ao princípio da insignificância ou, ainda, buscar a desclassificação do delito no caso em exame diante do tráfico de significativa parte do estoque de drogas, inviabilizando a concessão da ordem de ofício. STJ, AgRg no AREsp n. 1.896.497/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024.

Prevalece no Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. STJ, AgRg no HC n. 901.515/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024.

A orientação desta Corte é no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes, tendo em vista que se trata de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante a quantidade da droga apreendida. STJ, AgRg no HC n. 753.314/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024.

• Sanção Penal

Na vigência da Lei n. 6.368/76 a pena para o crime de tráfico de drogas (em sentido estrito) era mais branda, conforme tabela comparativa abaixo:

Desse modo, por se tratar de lex gravior, aplica-se  as penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 somente aos crimes praticados a partir da sua vigência, em 08/10/2006, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei.

Todavia, para as condutas permanentes, que tiveram início antes de 08/10/2006 e se prolongaram no tempo durante a vigência da Lei n. 11.343/2006, aplica-se o preceito secundário do art. 33 da nova Lei porque, segundo dispõe a súmula n. 711 do STF, “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

Em relação à pena de multa, apesar de existirem vozes no sentido sua inconstitucionalidade ante a violação aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena, em 22/10/2021 o plenário do STF, no Leading case RE 1347158 e no Tema 1.178 fixou  a seguinte tese: “A multa mínima prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06 é opção legislativa legítima para a quantificação da pena,  não cabendo ao Poder Judiciário alterá-la com fundamento nos princípios da proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena.

• Regime de cumprimento de pena

Antes da alteração promovida pela Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, o §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 estabelecia o regime integralmente fechado para os crimes hediondos e equiparados. O dispositivo sempre teve sua constitucionalidade questionada em razão do princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

Em 23/02/2006, no julgamento de um habeas corpus, o STF concedeu a ordem e declarou inconstitucional o regime integralmente fechado previsto no §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, por violação ao princípio da individualização da pena:

PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA – CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – ÓBICE – ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 – INCONSTITUCIONALIDADE – EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

(HC 82959, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23-02-2006, DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)

Com o objetivo de reforçar a jurisprudência do STF, a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007 modificou a redação do §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 para inserir o regime inicialmente fechado para os crimes hediondos e equiparados. Todavia, com a nova redação, o juiz continuou impedido de promover a individualização da pena, afinal, era obrigatório o estabelecimento do regime inicialmente fechado para os condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes. Mais uma vez, o caso chegou ao STF que declarou a inconstitucionalidade do regime inicialmente fechado previsto na lei:

A Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto nes[s]e artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. Esse entendimento abriu passagem para que a fixação do regime prisional — mesmo nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados — seja devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. No caso, as instâncias ordinárias indicaram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais severo mendiante fundamentação adequada, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP. Ordem denegada. (HC 119382, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26-11-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248  DIVULG 13-12-2013  PUBLIC 16-12-2013)

O STJ seguiu o mesmo entendimento:

Não é obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o cumprimento da pena no regime prisional fechado. Dispõe o art. 1º, § 7º, da Lei 9.455/1997 – lei que define os crimes de tortura e dá outras providências – que “O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”. Entretanto, cumpre ressaltar que o Plenário do STF, ao julgar o HC 111.840-ES (DJe 17.12.2013), afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP. Assim, por ser equiparado a crime hediondo, nos termos do art. 2º, caput e § 1º, da Lei 8.072/1990, é evidente que essa interpretação também deve ser aplicada ao crime de tortura, sendo o caso de se desconsiderar a regra disposta no art. 1º, § 7º, da Lei 9.455/1997, que possui a mesma disposição da norma declarada inconstitucional. Cabe esclarecer que, ao adotar essa posição, não se está a violar a Súmula Vinculante n.º 10, do STF, que assim dispõe: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. De fato, o entendimento adotado vai ao encontro daquele proferido pelo Plenário do STF, tornando-se desnecessário submeter tal questão ao Órgão Especial desta Corte, nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC: “Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. Portanto, seguindo a orientação adotada pela Suprema Corte, deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP e as Súmulas 440 do STJ e 719 do STF. Confiram-se, a propósito, os mencionados verbetes sumulares: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.” (Súmula 440 do STJ) e “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (Súmula 719 do STF). Precedente citado: REsp 1.299.787-PR, Quinta Turma, DJe 3/2/2014. HC 286.925-RR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/5/2014 – informativo 540.

Com isso, a jurisprudência dos Tribunais Superiores passou a admitir a fixação do regime semiaberto ou aberto aos condenados pelo crime de tráfico de drogas e demais crimes hediondos e equiparados:

O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos tem o direito de cumprir a pena corporal em regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), caso as circunstâncias judiciais do art . 59 lhe forem favoráveis. II – A imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso deve ser fundamentada, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima (art. 33, § 3º, do CP).STF – HC: 140441 MG – Minas Gerais 0001039-50.2017.1 .00.0000, Relator.: Min. Ricardo Lewandowski, Data de Julgamento: 28/03/2017, Segunda Turma – informativo 859.

É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal – CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, “c”, do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes. STJ, HC n. 370.507/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 30/11/2016.

• Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos

Com a declaração da inconstitucionalidade o regime integralmente fechado no julgamento do HC n. 82.959/SP pelo STF, a Suprema Corte passou a admitir a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos aos condenados pelo tráfico de drogas:

A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 5. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 6. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Superação da Súmula 691. Manifesto constrangimento ilegal. 8. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais. STF, HC 133028, Relator(a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 12/04/2016.

• Absorção do tráfico equiparado e de fabricação de maquinários

É possível que fique provado que o réu praticou o crime de tráfico em sentido estrito (Art. 33, caput) e o tráfico equiparado (Art. 33, §1º, I) ou a fabricação de maquinários (art. 34). Nesse caso, a jurisprudência do STF admite a aplicação do princípio da consunção que se consubstancia pela absorção dos delitos tipificados nos artigos 33, §1º, I e 34 da Lei de Drogas porque todos eles buscam proteger a saúde pública e tipificam condutas que poderiam ser consideradas meros atos preparatórios do delito de tráfico previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas.[46]

• Aplicação da Lei n. 9.099/95

O crime de tráfico ilícito de entorpecentes não admite a aplicação da Lei n. 9.099/95 por ser crime de alto potencial ofensivo com pena mínima de cinco anos e máxima de quinze anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na hipótese do agente ser denunciado pelo crime de tráfico de entorpecentes e haja desclassificação para crime que admita a suspensão condicional do processo ou a transação penal, aplica-se a súmula 337 do STJ:

Súmula 337/STJ: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.”

Com a decisão do STF exarada no RE 635.659/SP, quando houver desclassificação de tráfico para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), sendo a substância cannabis sativa,  a hipótese é de ilícito administrativo a ser apurado no Juizado Especial Criminal. Essa solução deve ser aplicada até que o CNJ delibere a respeito, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença. Além disso, o usuário fica sujeito à aplicação de uma das seguintes consequências: advertência sobre os efeitos do uso da maconha (art. 28, I) e aplicação de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III). Ou seja, para essa hipótese não se aplica a transação penal ou a suspensão condicional do processo.

Em relação às demais drogas, não ficando provado o tráfico, mas que a droga era destinada ao consumo pessoal, o agente responderá pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas, hipótese que cabe a transação penal e a suspensão condicional do processo, se preenchidos os requisitos da Lei n. 9.099/95. Nessa hipótese,  observa-se todo o rito da Lei 9.099/95 com aplicação de qualquer das três consequências indicadas no art. 28 da Lei de Drogas, com observância do rito sumaríssimo em procedimento criminal, com repercussão criminal para a conduta e dos efeitos penais da sentença.

• Exame de raio-X para as mulas do tráfico

A mula do tráfico é a pessoa que comete o crime na modalidade “trazer consigo” na qual a pessoa ingere a substância e armazena no estômago, ou coloca no ânus ou na vagina.

Como a droga está no interior do corpo, o exame de raio-x é o mais seguro e certo para fazer prova da prática da traficância.

Contudo, as defesas dos acusados começou a alegar a violação do princípio constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere) para invalidar o exame de raio-x ao qual essas pessoas são submetidas.

A questão foi levada ao STJ que validou a legalidade do exame:

Uma das questões suscitadas pela defesa no writ afirma a ilegalidade da prova produzida, sob o fundamento de que a submissão dos pacientes ao exame de raios x, a fim de constatar a ingestão de cápsulas de cocaína, ofende o princípio segundo o qual ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere). A Turma entendeu que não houve violação do referido princípio, uma vez que não ficou comprovada qualquer recusa na sujeição à radiografia abdominal; ao contrário, os pacientes teriam assumido a ingestão da droga, narrando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico internacional do entorpecente. Ressaltou que os exames de raios x não exigiram qualquer agir ou fazer por parte dos pacientes, tampouco constituíram procedimentos invasivos ou até mesmo degradantes que pudessem violar seus direitos fundamentais, acrescentando, ainda, que a postura adotada pelos policiais não apenas acelerou a colheita da prova, como também visou à salvaguarda do bem jurídico vida, já que o transporte de droga de tamanha nocividade no organismo pode ocasionar a morte. Assim, a Turma, entre outras questões, denegou a ordem. STJ, HC 149.146-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/4/2011.

• Fiscalização de rotina pela Polícia Rodoviária: legalidade da prova

A inspeção de segurança nas bagagens dos passageiros de ônibus, em  fiscalização de rotina realizada pela Polícia Rodoviária Federal, tem natureza administrativa e prescinde de fundada suspeita:

A denominada “busca pessoal por razões de segurança” ou “inspeção de segurança”, ocorre rotineiramente em aeroportos, rodoviárias, prédios públicos, eventos festivos, ou seja, locais em que há grande circulação de pessoas e, em consequência, necessidade de zelar pela integridade física dos usuários, bem como pela segurança dos serviços e instalações.

Embora a inspeção de segurança também envolva restrição a direito fundamental e possa ser alvo de controle judicial a posteriori, a fim de averiguar a proporcionalidade da medida e a sua realização sem exposição vexatória, o principal ponto de distinção em relação à busca de natureza penal é a faculdade que o indivíduo tem de se sujeitar a ela ou não. Em outras palavras, há um aspecto de contratualidade, pois a recusa a se submeter à inspeção apenas irá obstar o acesso ao serviço ou transporte coletivo, funcionando como uma medida de segurança dissuasória da prática de ilícitos.

Doutrina.

A título exemplificativo, destaco que a inspeção de segurança em aeroportos decorre de cumprimento de diretriz internacional, prevista no Anexo 17 da Convenção da Organização Internacional de Aviação Civil (OACI), da qual o Brasil é signatário. O Decreto n.º 11.195/22 regulamenta a questão e prevê expressamente que a inspeção de passageiros e bagagens é de responsabilidade do operador de aeródromo, sob supervisão da Polícia Federal (art. 81). Ou seja, delega-se essa possibilidade ao agente privado, sendo a atuação policial também prevista, de forma subsidiária e complementar.

5. Nesse contexto, se a busca ou inspeção de segurança- em espaços e transporte coletivos – pode ser realizada por agentes privados incumbidos da segurança, com mais razão pode – e deve – ser realizada por agentes públicos que estejam atuando no mesmo contexto, sem prejuízo do controle judicial a posteriori acerca da proporcionalidade da medida, em ambos os casos.

O contexto que legitima a inspeção de segurança em espaços e meios de transporte de uso coletivo é absolutamente distinto daquele que ampara a realização da busca pessoal para fins penais, na qual há que se observar a necessária referibilidade da medida (fundada suspeita de posse de objetos ilícitos), conforme já muito bem tratado no referido RHC n.º 158.580/BA, da relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz.

No caso concreto, policiais rodoviários federais, em fiscalização na Rodovia Castelo Branco, abordaram ônibus que fazia o trajeto de Dourados-MS para São Paulo-SP. A inspeção teve início a partir dos passageiros que se situavam no final do veículo, momento em que selecionaram para inspeção aleatória de bagagem a Paciente e o adolescente que viajava ao seu lado.

Os agentes públicos acrescentaram que a seleção se deu a partir de análise comportamental (nervosimo visível e troca de olhares entre um adolescente viajando sozinho e outra passageira que afirmou não conhecer). Afirmaram ainda que informaram à Paciente quanto ao direito de permanecer em silêncio e, em seguida, iniciaram a vistoria das bagagens, localizando cerca de 30kg de maconha, divididos em tabletes, tanto nos pertences da Paciente, como nos do adolescente que viajava ao seu lado, embalados da mesma forma.

Assim, forçoso concluir que a inspeção de segurança nas bagagens dos passageiros do ônibus, em fiscalização de rotina realizada pela Polícia Rodoviária Federal, teve natureza administrativa, ou seja, não se deu como busca pessoal de natureza processual penal e, portanto, prescindiria de fundada suspeita. Dito de outro modo, se a bagagem dos passageiros poderia ser submetida à inspeção aleatória na rodoviária ou em um aeroporto, passando por um raio-X ou inspeção manual detalhada, sem qualquer prévia indicação de suspeita, por exemplo, não há razão para questionar a legalidade da vistoria feita pelos policiais rodoviários federais, que a tuaram no contexto fático de típica inspeção de segurança em transporte coletivo.

Ainda que assim não se entenda, penso que a busca do caso concreto também seria capaz de preencher os requisitos do art. 244 do Código de Processo Penal. Com efeito, penso que se pode ter por fundada a suspeita que decorre da troca de olhares nervosos entre um adolescente viajando sozinho e uma outra passageira que afirmou desconhecer, sobretudo quando se considera que o ônibus partiu de localidade conhecida como um dos mais relevantes pontos de entrada e distribuição de drogas no país (NUNES, MARIA. Dinâmicas Transfronteiriças e o avanço da violência na fronteira sul-mato-grossense. Disponível em: https://repositorio. ipea.gov.

br/bitstream/11058/7934/1/BRU_n16_Dinamicas.pdf. Acessado em: 01/10/2023).

STJ, HC n. 625.274/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.

• Flagrante delito e ingresso em domicílio

O domicílio tem proteção constitucional.

Art. 5º (…)

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

O Decreto 678/92 que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também protege o domicílio.

Art. 11

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

O art. 150, §4º, do Código Penal utiliza o termo “casa” e este engloba: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

a) Qualquer compartimento habitado– o conceito abrange inclusive moradias transitórias. Logo, não se exige que seja afixada em determinado local, motivo pelo qual admite-se como casa o barco, trailer, motorhome, cabina de trem, vagão de metrô abandonado, quarto de hotel, de pensão, abrigo embaixo de ponte ou viaduto.

b) Aposento ocupado de habitação coletiva– o conceito abrange o cômodo (quarto ou sala etc) onde o indivíduo mora que constitui seu lar e, portanto, goza da proteção legal. Logo, os locais públicos do hotel, motel e pensão não são objeto da proteção legal, porém, o quarto com hóspede, o local da administração, a cozinha, a lavanderia gozam da proteção.

c) Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade– local onde o indivíduo desenvolve sua profissão, atividade ou negócios, como escritório do advogado, do engenheiro, gabinete do juiz, do promotor, do delegado, do Comandante etc. As dependências desses compartimentos, como salas de espera, que sejam abertas ao público não gozam da proteção. Desse modo, não se compreende dentro desse conceito os bares, teatros, cinemas, lojas etc. As dependências da casa que sejam cercadas abrangem o conceito e gozam da proteção legal, no entanto as áreas não cercadas não caracterizam dependência e por essa razão não gozam da proteção legal.

Observa-se que o próprio Código Penal cuidou de dizer o que não se considera como casa, consoante art. 150, § 5º: I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

a) Hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta– aqui não se considera casa os locais de acesso livre e uso comum, enquanto abertos ao público. Ex.: hall de entrada, área da piscina, sala de espera, etc.

b) Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero– taverna consiste em bar, restaurante, botequim, vendinha, etc. Por sua vez, casa de jogo corresponde a locais onde se praticam jogos de azar (ex.: cassino) ou não, como um fliperama.

Muitas vezes o termo domicílio é empregado como sinônimo de casa.

A Constituição Federal autoriza o ingresso em domicílio, independentemente, do consentimento do morador, em quatro hipóteses: 1. Em caso de flagrante delito; 2. Em caso de desastre; 3. Para prestar socorro; 4. Durante o dia, por determinação judicial.

Extrai-se do texto constitucional que não se exige mandado judicial para entrada forçada em residência em caso de flagrante delito, de desastre e para prestar socorro, em qualquer período, de modo que a limitação temporal é aplicada apenas para as situações de cumprimento de mandado judicial, hipótese na qual só pode ser cumprido durante o dia.

A discussão quanto ao ingresso forçado em domicílio pelos policiais sempre foi questão de intenso debate na jurisprudência e na doutrina. Não é possível, dada a infinidade de situações possíveis, delimitar antecipadamente de forma objetiva e clara em quais casos a polícia pode ingressar em domicílio, devendo essa análise ser feita casuisticamente (caso a caso).

O Supremo Tribunal Federal, em 2015, no Recurso Extraordinário n. 603616 fixou balizas importantes para serem utilizadas quando da análise do ingresso em domicílio, por policiais, nas situações de flagrante delito, sendo fixada a seguinte tese:

Caso concreto

A polícia estava monitorando o agente e seu comparsa. Em um dia em que o comparsa saiu da casa do recorrente dirigindo um caminhão, ao ser interceptado foram encontrados 23,421 kg de cocaína dentro do veículo. Ao ser preso o comparsa confirmou que recebeu a droga de outro agente. Na sequência os policiais dirigiram-se à casa deste agente e lá encontraram 8,542kg dentro de um veículo Ford Focus de sua propriedade, estacionado na garagem de sua residência.

Tratava-se de caso de crime permanente (tráfico de substância entorpecente), ou seja, cuja consumação se prolonga no tempo, admitindo o flagrante em qualquer momento, enquanto perdurar a ilicitude. Ex.: tráfico de drogas, sequestro, furto de energia elétrica, posse de arma de fogo.

A defesa sustentou a ilicitude das provas que fundamentaram a sentença condenatória, sob o argumento de que foram colhidas mediante invasão do domicílio sem ordem judicial que autorizasse a busca e apreensão.

Fundamentos do voto vencedor (Ministro Gilmar Mendes)

É necessário estabelecer uma interpretação que, ao mesmo tempo, confirme a garantia da inviolabilidade e, de outro lado, proteja os agentes estatais, oferecendo orientação quanto a sua forma de atuação.

O entendimento da Suprema Corte e do STJ é no sentido de que é viável o ingresso forçado pela polícia, independentemente de autorização judicial, se dentro da casa está ocorrendo um crime permanente.

A entrada forçada sem ordem judicial sofre controle judicial posterior, como forma de preservar a inviolabilidade domiciliar, protegendo o domicílio contra ingerências arbitrárias.

A entrada forçada é admissível pelo agente estatal desde que fique demonstrada a existência de fundadas razões que permitam concluir a situação e flagrância, de modo que a simples constatação da situação de flagrância realizada mediante posterior controle judicial não é suficiente.

A proteção contra a invasão arbitrária exige que a diligência seja avaliada em parâmetros anteriores à sua realização, de modo que o agente de segurança pública demonstre a existência de justa causa por meio de elementos que caracterizem a suspeita da ocorrência de uma situação que autoriza o ingresso forçado.

No caso, o ingresso forçado estava fundamentado no acompanhamento prévio e nas declarações do comparsa, o que constitui elementos suficientes para indicar fundadas razões de que o agente estivesse cometendo o delito.

Comentários

Nesse caso submetido ao crivo do STF, não há dúvidas de que o ingresso não foi realizado por circunstâncias desconhecidas, ou seja, os policiais não contaram com a sorte. Foi demonstrado que a probabilidade do agente ter em depósito substância entorpecente era muito alta, em razão do fato de seu comparsa ter sido preso pouco antes pela polícia após ser abordado e flagrado com grande quantidade de cocaína logo após sair da casa do agente.

Depreende-se do inteiro teor do julgado que os policiais monitoravam há algum tempo o agente e seu comparsa e que o ingresso na residência não se deu com base exclusivamente em denúncia anônima sem posterior investigação, mas em razão da prisão do comparsa e da sua confissão em afirmar que recebeu a substância entorpecente do agente.

Desse modo, o ingresso na casa foi realizado à luz da Constituição Federal, na medida em que os policiais apresentaram justa causa suficiente para a entrada forçada.

Exposta a teste fixada pelo Supremo Tribunal Federal que é utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça decidir os mais diversos casos, a seguir são analisados os julgados do STJ.

Em resumo, a jurisprudência do STF e do STJ não admitem a busca domiciliar nas seguintes hipóteses:

1. É ilegal o ingresso de policiais na residência de indivíduo abordado na rua com drogas com fundamento em sua confissão. Ag. Reg. Rex 1.468.746, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 22/04/2024. Decisão por maioria. Vencido o Min. Nunes Marques.
2. Avistar usuário no momento da compra de droga e encontrar substância entorpecente na janela do imóvel não são fundadas razões que autorizam o ingresso dos policiais no domicílio sem autorização judicial. STF, AgRg no RE n 1.447.081/RS, relator Ministro Edson Fachin. 2ª Turma. julgado em 30/10/2023, DJe de 8/1/2024. Decisão por maioria.
3. As declarações do investigado acerca da existência de entorpecentes em sua residência ou do próprio local no qual os acondicionava, proferidas em clima de pressão, de confronto e estresse policial, não podem ser consideradas livres e espontâneas. RHC n. 151491, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 07/12/2021.
4. É ilícita a busca domiciliar quando não explicitado, com dados objetivos do caso, em que consistiria eventual atitude suspeita do agente, externalizada em atos concretos. STJ. RHC n. 104.682/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2018. Decisão unânime.
5. É ilícita a busca domiciliar justificada apenas na denúncia anônima e visualização do acusado fumando maconha que foge ao avistar a viatura policial. STJ. RE no HC 668.110/MG, 6ª Turma, Rel. Sebastião Reis Junior, j. 10/08/2021. Decisão unânime.
6. Se a narrativa policial de que o ingresso domiciliar se deu após avistarem arma e drogas no interior da residência não for crível, a entrada é ilegal e a apreensão de armas e drogas não pode ser utilizada para a condenação do agente. STJ. HC n. 721.911/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022. Decisão unânime.
7. Resta configurada a violação de domicílio quando a busca é motivada por denúncia anônima, associada a suposta autorização verbal do suspeito sem diligências complementares de que no local se guarda ou comercializa substância entorpecente. HC n. 705.241/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 14/12/2021. Decisão unânime.
8. A mera denúncia anônima não autoriza o ingresso em domicílio. Somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível o ingresso em domicílio sem mandado judicial. STJ. HC n. 644.951/GO, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 8/6/2021. Decisão unânime.

Hipóteses nas quais o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela licitude da entrada forçada no domicílio em razão da suspeita de tráfico de drogas

1. É legítimo o ingresso forçado em imóvel não habitado após denúncia anônima e monitoração do local pela polícia para confirmar ausência de habitantes.

2. É legítima busca domiciliar forçada realizada por policiais militares que sentem cheiro de maconha. No caso concreto os policiais foram autorizados a entrar na casa pelo agente que buscava documento de identidade para apresentar aos policiais, momento em que foi sentido o forte cheiro de maconha, o que somado ao nervosismo do agente, legitimou o ingresso na residência.

3. Denúncia de traficância via COPOM, associada a atitude suspeita e emprego de fuga do acusado autoriza o ingresso forçado em domicílio.

4. Agente encontrado no telhado se desfazendo das drogas autoriza o ingresso forçado em domicílio.

5. Denúncia anônima associada à fuga de agentes, que portavam arma de fogo e rádios comunicadores, e relato de usuários que o local é ponto de venda e consumo de drogas, legitima ingresso forçado em domicílio.

6. Denúncia anônima, associada à fuga e descarte de droga autorizam o ingresso forçado.

7. Visualização de drogas e objetos do tráfico valida busca domiciliar precedida de denúncia anônima que resulta em busca pessoal na qual são apreendidas porções de maconha

8. É lícita a busca domiciliar realizada pela Guarda Municipal quando o acusado é preso em flagrante em via pública e confessa a existência de mais drogas no interior de sua residência

9. É lícita a busca domiciliar sem mandado judicial quando, a partir da denúncia anônima, o suspeito é flagrado na porta de casa com um caixa contendo pedaços de maconha

• Flagrante preparado, flagrante esperado e venda simulada

O art. 302 do CPP apresenta três espécies de flagrante:

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Resumindo, temos:

O flagrante preparado é também chamado de provocado, crime de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador. Esse flagrante ocorre quando alguém estimula, persuade, instiga outrem a praticar uma infração penal com o único propósito de prendê-lo adotando, simultaneamente, as medidas necessárias para que o crime não venha a se consumar. Desse modo, são seus requisitos: a) a preparação; b) a não consumação da infração penal.

Trata-se, desse modo, de crime impossível ante a absoluta ineficácia do meio empregado.

Nesse sentido, considera-se preparado o flagrante se a atividade policial induz ao cometimento do crime.[47]

Não se confunde com o flagrante forjado. No flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível, ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de ato atípico.[48]

Já o flagrante esperado ocorre quando a polícia tem conhecimento de que uma infração penal está na iminência de ser cometida e aguarda o momento do cometimento da infração para efetuar a prisão em flagrante do agente, hipótese

em que o agente responde pelo crime na forma consumada, ou tentada, a depender do caso concreto.

Não há instigação de alguém porque o agente já ia cometer a infração penal.

Conforme já entendeu o STJ, “no flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível; ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão”.[49]

Renato Brasileiro de Lima[50] cita a doutrina de Rogério Greco para quem é possível que uma situação de flagrante esperado se transforme em crime impossível quando a polícia adota uma articulação infalível para proteção do bem jurídico de modo que o crime jamais se poderia consumar, desse modo, se o agente estimulado ou não, não tinha condições de praticar a infração penal porque a polícia adotou providencias para evitá-la, o agente não pode ser

responsabilizado sequer pela tentativa.

Para o STJ não há crime impossível no flagrante esperado, pois nos casos de monitoramento por sistema de vigilância, a Corte não afasta o crime, conforme entendimento sumulado.

Venda simulada de objetos ilícitos É possível que determinada atuação da polícia outrora configuradora de flagrante preparado seja considerada flagrante esperado. O simples fato de um policial simular adquirir a droga para prender o agente em flagrante delito, por si só, não configura flagrante preparado, desde que fique demonstrado que a posse da droga (deposito, trazer consigo) era preexistente à ação da polícia. “Não há crime na operação preparada de venda de droga, quando não preexiste sua posse pelo acusado”.[51]

Se os policiais simulam a compra dos entorpecentes e a transação não se conclui em razão da prisão em flagrante não se consuma o tráfico na modalidade “vender”, todavia, antes mesmo do referido fato, o crime de tráfico já havia se consumado em razão de os agentes guardarem em depósito e trazido consigo as drogas apreendidas, condutas estas que não foram instigadas ou induzidas pelos agentes policiais.[52]

O fato de o réu não ser encontrado com a substância entorpecente não o exime de responsabilidade penal na hipótese de a droga ter sido descoberta previamente por policiais que, retirando-a do ambiente em que originariamente acondicionada, mas aguardando em vigília o retorno do acusado ao local em que depositada, executam sua prisão.[53]

Situação diversa ocorre quando é demonstrado por meio de diligências policiais que determinado indivíduo estaria vendendo drogas em pequenas quantidades (tráfico formiguinha) sem trazer consigo a droga antes de promover a venda, nesse caso, a venda de entorpecente nessas circunstâncias ao “agente policial disfarçado”[54] configura o crime do art. 33 §1º, inciso IV, da Lei n. 11.343/06 ainda que não seja encontrado com o traficante quantidade de substância entorpecente. Nesse sentido são as lições de Renato Brasileiro de Lima.[55]

• Responsabilidade penal do traficante pela morte do usuário

Discute-se acerca da responsabilidade penal do traficante pela morte do usuário de drogas que consome a substância após a aquisição.

Cunha, Pinto e Souza (2024)[56] citam a doutrina de Claus Roxin para quem não se admite a responsabilidade do traficante porque ainda que a vítima tenha conhecimento da danosidade da substância, o óbito resulta do seu comportamento de se expor a perigo voluntariamente, o que decorre da sua capacidade de discernimento de gerir suas próprias ações. Sustenta que em virtude do princípio da auto-responsabilidade, a vítima tem o controle sobre os fatos e pode optar por não consumir a droga. O renomado doutrinador cita decisão do Tribunal de Justiça Alemão nesse sentido.

Citando a doutrina de Fernando Galvão que destaca que a legislação penal brasileira pune a participação em suicídio, Cunha, Pinto e Souza (2024)[57] destacam que o traficante cria uma autêntica situação de risco, previsto no art. 13, §2º, “c”, do Código Penal, sobretudo quando está ciente da letalidade do consumo excessivo da substância entorpecente, assumindo, dessa forma, o risco de causar a morte do usuário.

Cunha, Pinto e Souza (2024)[58] ressaltam que o próprio Claus Roxin faz uma ressalva: “Quando, porém, o fornecedor da droga conhecer a periculosidade do material bem melhor que o comprador, o vendedor será o responsável, de maneira que também aqui o conhecimento do autor se torna importante para a imputação ao tipo objetivo.”

Concluem Cunha, Pinto e Souza (2024)[59] que na hipótese da vítima, devido à dependência, não possuir capacidade para discernir sobre a letalidade e dosagem da droga consumida, não há como aplicar a auto-responsabilidade e, portanto, excluir a imputação da sua morte ao traficante.

Relação de causalidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

5. Tráfico de drogas por equiparação (§1º)

• Sujeitos

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. O militar pode praticar o crime e ele não será considerado crime militar se não for praticado em local sujeito a administração militar.

O sujeito passivo, mais uma vez, é a Coletividade, o Estado, logo, trata-se de crime vago.

• Conduta

O §1º traz quatro formas equiparadas do crime de tráfico de drogas contempladas pelo legislador para alcançar de forma mais abrangente possível toda atividade voltada ao tráfico de entorpecentes.

(I) Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas:

Os núcleos são os mesmos do caput e já foram estudados, desse modo, não serão novamente conceituados para evitar repetição desnecessária.

O objeto material aqui são “matéria-prima”, “insumo” ou “produto químico” destinado à preparação de drogas, observa-se, portanto, que o legislador criminaliza não só as substâncias essenciais para o fabrico da substância entorpecente, mas também, daquelas usadas eventualmente.

“matéria-prima” é a substância principal utilizada, eventualmente ou não, na fabricação da droga. A folha de coca e a planta da maconha são exemplos.

“insumo” é um elemento necessário para produção da droga, porém não é indispensável porque dele não se pode obter a droga. O insumo associado à matéria-prima é que produz a droga.

“produto químico” é uma substância formada como resultado de reação química, desde que destinado à preparação da droga. São exemplos a acetona e o éter.

É cediço que o éter, a acetona e a cafeína são destinados à produção da substância entorpecentes, todavia, são produtos de uso geral comum, que não tem restrição de venda. Desse modo, no caso do agente ser flagrado com tais substâncias deve ficar demonstrado que elas eram destinadas ao fabrico da droga, ônus esse que incumbe ao Ministério Público (art. 156 do CPP).

É imprescindível a realização de exame pericial para determinar se a substância constitui matéria-prima, insumo ou produto químico destinado a produção de drogas.

Observa-se que o tipo apresenta também como elemento normativo que a conduta seja pratica “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Desse modo, se a utilização da matéria-prima, insumo ou produto químico é realizada de acordo com a Lei n. 10.357/2001, que estabelece normas de controle e fiscalização sobre produtos químicos que direta ou indiretamente possam ser destinados à elaboração ilícita de substâncias entorpecentes, psicotrópicas ou que determinem dependência física ou psíquica, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta.

Em relação à cocaína, ainda sob a vigência da antiga Lei de Drogas (Lei nº 6.368/76), o STJ considerou que é insumo comumente utilizado para aumentar a quantidade e o volume de substância entorpecente[60].

A cafeína também constitui insumo comumente utilizado para aumentar a quantidade e o volume de entorpecentes, desse modo, sua posse para tal finalidade configura o delito do art. 33, §1º da Lei de Drogas, conforme jurisprudência do STJ.[61]

Configura-se o crime de tráfico de drogas (art. 33, § 1º, I, da Lei 11.343/2006) o transporte de substâncias que, individualmente, são precursoras ou insumos para a preparação de entorpecentes, ainda que a mistura resultante não conste expressamente em lista da Anvisa (STJ. AgRg no HC 939774/RJ)

O STJ já decidiu que o transporte de folhas de coca pode tipificar o crime em estudo.[62]

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar qualquer um dos quatorze verbos do tipo penal.  Para Cunha, Pinto e Souza (2024)[63] o crime dispensa o especial fim de agir de querer empregar a matéria-prima à produção de drogas, bastando para a consumação que o agente tenha conhecimento dessa capacidade, por sua vez, para Costa, Araújo e Távora (2024)[64] defendem a necessidade do especial fim de agir consistente na finalidade de preparar a droga, conforme consta na parte final do dispositivo (“destinado à preparação de drogas”).

O crime é formal, portanto, a prática de qualquer dos quatorze verbos contidos no tipo consuma o crime, independentemente da efetiva preparação da droga almejada pelo agente (resultado naturalísitico).

Admissível a tentativa, embora a pluralidade de condutas torne-a difícil.

► Posse de sementes de plantas

A posse de sementes de plantas destinadas ao preparo de drogas, desde que não seja para consumo pessoal, pode configurar o crime de tráfico do art. 33, caput, da Lei na forma consumada, ou a forma equiparada do art. 33, §1º, inciso I. Se não forem praticadas as condutas de semear, cultivar ou colher, não se configura a modalidade equiparada do art. 33, §1º, inciso II, da Lei. Se o laudo pericial apontar que a semente já contém a substância entorpecente listada na Portaria, o agente responde pelo crime do art. 33, caput, da Lei, de outro lado, se o exame não indicar essa circunstância, então o agente responde pela forma equiparada do art. 33, §1º, inciso I.

A jurisprudência da 5ª Turma do  STJ é no sentido de que a importação clandestina de sementes de cannabis sativa linneu (maconha) configura o tipo penal do art. 33, §1º, inciso I da Lei nº 11.343/06[65]. Todavia, a 6ª Turma[66], possui julgados entendendo pela atipicidade da conduta de importação de pequena quantidade de sementes da cannabis sativa para consumo pessoal porque não encontra a conduta tipificada no art. 28 da Lei.

O STF[67], por sua vez, num caso concreto em que o agente importou, pela internet, vinte e seis sementes da planta cannabis sativa que não possuíam a substancia psicoativa THC, entendeu que o fato era atípico porque para a 2ª Turma, a matéria-prima ou insumo deve ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação ou adição, produzir droga ilícita, o que não é o caso da planta Cannabis sativa, que não possui a substância psicoativa THC. Essa é a posição majoritária.

Por ocasião do julgamento do RE 635659, o STF fixou o entendimento  de que será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até seis plantas-fêmeas de cannabis sativa, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito. Nesse julgado, nada foi decidido acerca das sementes, desse modo, prevalece o entendimento já existente do STF acerca do tema.

No mesmo sentido, a 3ª Seção do STJ[68] entendeu que “O Tetrahidrocanabinol – THC é a substância psicoativa encontrada na planta Cannabis Sativum, mas ausente na semente, razão pela qual esta não pode ser considerada “droga”, para fins penais, o que afasta a subsunção do caso a qualquer uma das hipóteses do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006”. No julgamento da conduta de transporte de 4,4 kg de folhas de coca, a 3ª Seção do STJ entendeu que a conduta se amolda ao crime do art. 33, §1º, inciso I, da Lei porque a folha de coca não é considerada, em si, uma droga, logo, não poderia caracterizar o crime do art. 28 ou o crime do caput do art. 33[69].

► Classificação 

II) semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas:

A conduta apresenta três núcleos.

“Semear” é lançar as sementes de plantas sobre o solo para fazer germinar. Nessa modalidade o crime é instantâneo porque a conduta não se protrai no tempo.

“Cultivar” é o ato ou efeito de preparar a terra para semear e praticar conduta tendente a promover o desenvolvimento da planta. Nessa modalidade o crime é permanente porque a ação se prolonga no tempo.[70]

“Colher” é pegar o resultado do plantio. Nessa modalidade o crime é instantâneo porque a conduta não se protrai no tempo.

“matéria-prima” é a substância principal utilizada, eventualmente ou não, na fabricação da droga. A folha de coca e a planta da maconha são exemplos.

“Plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas” – é o objeto material da conduta criminosa. Desse modo, nesse tipo penal não há “droga”, ela não é o objeto material.

Observa-se que o tipo apresenta também como elemento normativo que a conduta seja pratica “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Desse modo, se a prática de uma das condutas é autorizada deve ser reconhecida a atipicidade da conduta.

Se a quantidade for pequena e destinada ao consumo pessoal, o agente responde pelo crime do art. 28, §1º da Lei. O STF no RE 635659 decidiu que será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito. Em razão dos seus efeitos medicinais, a 6ª Turma do passou a admitir o salvo conduto para o cultivo da cannabis:

É cabível o salvo conduto para o cultivo da cannabis visando a extração do óleo medicinal, ainda que na quantidade necessária para o controle da epilepsia, posto que a autorização fica a cargo da análise do caso concreto pela ANVISA.[71]

Em 2023, a 3ª Seção do STJ assim decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS TURMAS CRIMINAIS. RISCO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO A SAÚDE PÚBLICA E A MELHOR QUALIDADE DE VIDA. REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DA ANVISA E DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA.

1. O conjunto probatório dos autos aponta que o uso medicinal do óleo extraído da planta Cannabis sativa encontra-se suficientemente demonstrado pela documentação médica, pois foram anexados Laudo Médico e receituários médicos, os quais indicam o uso do óleo medicinal (CBD Usa Hemp 6000mg full spectrum e Óleo CBD/THC 10%).

2. O entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA.

3. Após o precedente paradigma da Sexta Turma, formou-se a jurisprudência, segundo a qual, “uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela ANVISA na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol – a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso – , não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos” (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022).

4. Os fatos, ora apresentados pelos agravantes, não podem ser objeto da sanção penal, porque se tratam do exercício de um direito fundamental garantido na Constituição da República, e não há como, em matéria de saúde pública e melhor qualidade de vida, ignorar que “a função judicial acaba exercendo a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado aos mesmos, concretizando-os, e até dando um alcance maior ao texto constitucional, bem como julgando os atos das outras funções do Poder Público que interpretam estes mesmos princípios” (DUTRA JÚNIOR, José Felicio. Constitucionalização de fatos sociais por meio da interpretação do Supremo Tribunal Federal:

Análise de alguns julgados proativos da Suprema Corte Brasileira.

Revista Cadernos de Direito, v. 1, n. 1, UDF: Brasília, 2019, pags. 205-206).

5. Agravo regimental provido, para conceder o habeas corpus, a fim de garantir aos pacientes o salvo-conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace a aquisição de 10 (dez) sementes de Cannabis sp., bem como o cultivo de 7 (sete) plantas de Cannabis sp. e extração do óleo, por ser imprescindível para a sua qualidade de vida e saúde. Oficie-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e ao Ministério da Saúde.

(AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023.)

Cuida-se de tipo misto alternativo, assim, a prática das três condutas pelo agente configura crime único[72] se praticadas no mesmo contexto fático. Lecionam Cunha, Pinto e Souza (2024)[73] que o agente que cultiva, colhe e mantém em depósito sementes de maconha responde por único crime (RT 527/367). A diversidade das condutas é valorada na dosimetria da pena (art. 59 do CP). [74]

Acerca da reiteração de plantio, lecionam Costa, Araújo e Távora (2024)[75]:

“Se o agente reitera a prática criminosa a cada semeadura, cultivo ou colheita, praticará variados crimes cf. a quantidade de ciclos de plantio, respondendo, portanto, em concurso de infrações penais (crime continuado ou concurso material, cf. o caso concreto). Ex.: em janeiro, o agente semeia as sementes de maconha, cultiva e, em junho, colhe o resultado (pratica um crime); em agosto, faz nova semeadura, cultiva e, em dezembro faz a colheita (pratica mais um crime). E se o agente estiver em fases distintas de mais de uma plantação, também responderá pela pluralidade de crimes, indicando, portanto, que há mais de um ciclos de plantio em andamento ao mesmo tempo. Ex.: metade da plantação está na fase de cultivo, enquanto a outra metade já está na fase de colheita – haverá concurso de crimes.

Quanto à plantação e venda, lecionam Costa, Araújo e Távora (2024)[76] que se, num mesmo contexto fático e em relação ao mesmo objeto material, o agente pratica um dos verbos do §1º , II e, depois, vende essa droga a terceiros, praticando um dos verbos do caput do art. 33, aplica-se o princípio da consunção, sendo a conduta do §1º , II absorvida pela conduta do caput do art. 33 (ante factum impunível), já que o fato previsto numa norma é compreendido em outra, mais abrangente. Todavia, se o agente plana uma determina droga (§1º, II) e pratica qualquer verbo do caput do art. 33 em relação a droga diversa, responderá por ambos os crimes, porque há contextos distintos, em momentos consumativos diversos e os objetos materiais não são os mesmos.

Na hipótese de plantio para uso posterior compartilhado, Cunha, Pinto e Souza (2024)[77] citando a doutrina de Abel Fernandes Gomes, Flávio Oliveira Lucas e Frederico Valdez Pereira, lecionam que o agente responde pelo crime do art. 33, §3º, desde que não haja intenção de venda da droga, de modo a revelar uma mera “plantação de quintal”, já que o crime do art. 28, §1º repudia o fornecimento ou a intenção de fornecimento para terceira pessoa. Esse também é o entendimento de Costa, Araújo e Távora (2024)[78].

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar qualquer uma das condutas descritas no tipo. O crime não exige finalidade específica.

O crime é formal, portanto, a prática de qualquer uma das condutas consuma o crime, independente do resultado. Lecionam Cunha, Pinto e Souza (2024)[79] que na modalidade “cultivar” o crime é permanente.

Admissível a tentativa, embora a pluralidade de condutas torne-a difícil.

Para configuração dessa modalidade do crime não se exige que a planta apresente o princípio ativo porque, conforme lecionam Cunha, Pinto e Souza (2024)[80] “não se cultiva o entorpecente, em si, mas a planta da qual aquele será extraído” e o que a lei exige é que elas se destinem ao fornecimento de entorpecentes.

Desse modo, o STJ já entendeu que embora não se possa extrair a substância tetrahidrocannabinol (THC) diretamente das sementes de cannabis sativa lineu, a sua germinação constitui etapa inicial do crescimento da planta e, portanto, trata-se de matéria-prima destinada à produção de substância cuja importação é proscrita, caracterizando a prática do crime de tráfico de drogas, conforme a dicção do art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006.[81]

► Classificação 

As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas de psicotrópicos serão expropriadas e destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, conforme dispõe o art. 243 da Constituição Federal e art. 32, §4º da Lei de Drogas:

CF

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)

Lei de Drogas

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.         (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)§ 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.

(III)  utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas:

O dispositivo apresenta duas condutas: 1) o próprio agente utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,  para o tráfico ilícito de drogas; 2) o agente consente que outra pessoa utilize local ou bem, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

O sujeito ativo não é apenas o proprietário, mas também quem tem a posse, administração ou vigilância do local ou bem. Logo, trata-se de crime próprio. O sujeito passivo é a coletividade.

“Utilizar” é usufruir. Essa conduta já foi criminalizada no caput, desse modo, o traficante que utiliza do seu próprio imóvel para a mercancia responde pela conduta do caput, desse modo, aplica-se o princípio da consunção porque a utilização aqui é ante factum impunível.

“consentir” é dar consentimento, permitir, concordar, tolerar, aprovar. O verbo cria uma exceção pluralista à teoria monista do concurso de pessoas porque quem dá consentimento para que outrem trafique drogas em local ou bem seu não responderá como partícipe do caput do art. 33, mas, sim, pelo §1º, III, do art. 33. O dispositivo não exige que o consentimento seja oneroso.  A habitualidade do consentimento também não é exigida, desse modo, configura-se o crime mesmo que o agente tenha consentido a outrem uma única vez.

Em relação às condutas, Cunha, Pinto e Souza (2024)[82] citam a doutrina de Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Júnior que fazem a seguinte distinção:

“Deve-se observar que não é adequada a tipificação de crime autônomo para quem utiliza local para tráfico, pois quem está traficando já está incurso nas figuras do art. 33, caput. Na prática, portanto, o delito estará tipificado para quem consentir na utilização de local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, público ou particular, para que, nele, terceiro pratique o tráfico de entorpecentes. Na última hipótese – consentimento na utilização de local para tráfico -, a conduta já seria punível como participação no tráfico exercido pelo terceiro. Porém, como a lei transformou a conduta em crime autônomo, deverá ser feita a distinção: quem consente na utilização do local incidirá no §1º, III, e quem vende a droga responderá pela figura do caput.”

Pelos verbos empregados, percebe-se que o tipo não contempla a situação ao agente que se utiliza do local para uso próprio de drogas.

“Local” é qualquer bem, público ou privado, desde que não seja um local público de uso comum como praça, praia, calçada, rua etc, mas que seja acessível ao público como escola pública, hospital público, ginásio, estádio etc. Inclui-se no conceito a casa, apartamento, estabelecimento comercial, cinema etc. É o objeto material da conduta.

“bem de qualquer natureza” são os automóveis, embarcações, aeronaves etc. É o objeto material da conduta.

“Propriedade” – segundo o art. 1.228 do Código Civil “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Farias, Netto e Rosenvald[83]  conceituam a propriedade como “uma relação jurídica complexa formada entre o titular do bem e a coletividade de pessoas”.

“Posse”, segundo o art. 1.196 do Código Civil “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Farias, Netto e Rosenvald[84] aprimorando o conceito de posse dado por Caio Mário da Silva Pereira, conceituam a posse como “uma situação de fato, em que uma pessoa, que pode ou não ser a proprietária, exerce sobre uma coisa atos e poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a, exercitando sobre ela ingerência socioeconômica”.

“Administração” é a gestão do local ou bem.

“Guarda” é a assistência permanente, a conservação. Consiste no dever de vigilância, cuidado e proteção conferido por lei, ato judicial ou convenção particular,  ainda que informal e provisória.

“Vigilância” é a monitoração acauteladora.

“sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” é o elemento normativo do tipo. Não é lícito ao agente utilizar ou consentir que outra pessoa utilize o local ou bem para o tráfico ilícito de drogas.

“para o tráfico ilícito de drogas” é o especial fim de agir do tipo. O agente utiliza local ou bem ou consente que outrem utilize especificamente para o tráfico ilícito de drogas e por isso a conduta é ilícita.

Cunha, Pinto e Souza (2024)[85] citando a doutrina de Vicente Greco Filho, lecionam que a precariedade da posse ou detenção do agente sobre o local não desnatura o delito, assim, se alguém recebe as chaves de um imóvel para um fim de semana e aproveita a oportunidade para entregá-las a terceiro, para que dele se utilize para uso ilegal de entorpecentes, estará incidindo em incriminação ilegal. Ainda citando a doutrina de Vicente Greco Filho, esclarecem que é irrelevante se a posse era legítima ou ilegítima, bastando que a conduta do agente seja causal em relação ao uso de drogas no local.

Admite-se o concurso de pessoas (Art. 30 do CP).

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consentir que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. O especial fim de agir consiste no fim de traficar ilicitamente drogas a terceiros. Ausente o especial fim de agir, se o agente utiliza o local ou bem para consumo próprio de drogas responde pelo crime do art. 28 da Lei apenas. Todavia, se facilita o uso do local para que terceiros façam consumo pessoal, deve responder pela conduta prevista no art. 33, §2º da Lei (verbo auxiliar).

 Resumindo, temos:

Quanto à consumação desse crime, lecionam Cunha, Pinto e Souza (2024)[89]  que na primeira modalidade (o agente que utiliza o bem) o crime se consuma com o proveito do local, ainda que apenas uma vez, o que admite a tentativa, enquanto na segunda modalidade (consentir que outrem utilize), a mera permissão consuma o crime, configurando a tentativa se a permissão for por escrito.

Para Gabriel Habib[90] o crime é formal e se consuma com a prática de qualquer das condutas.

Para Costa, Araújo e Távora (2024)[91], em ambas as condutas (utilizar e consentir) o crime se consuma com o efetivo uso do local para fins de tráfico de drogas, “já que o tipo traz uma acessoriedade em relação ao tráfico de drogas em si”. Assim, para eles, a tentativa só será possível se, também, ocorrer apenas a tentativa do tráfico de drogas em si.

Renato Brasileiro de Lima[92] que o crime se consuma quando o tráfico é praticado, ainda que uma única vez, já que o delito não é habitual.

► Classificação 

(IV) – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente:

Essa conduta foi inserida pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) com vigência a partir de 23/01/2020. A figura surgiu para legitimar a ação do agente policial disfarçado.

As condutas são “vender” e “entregar” que já foram estudadas acima, assim como as demais elementares.

A diferença reside nos elemento normativos: (1) “agente policial disfarçado” (ou agente encoberto[94]) e (2) presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistentes.

O crime é comum porque pode ser praticado por qualquer pessoa (sujeito ativo). O sujeito passivo, mais uma vez, é a coletividade.

O agente policial disfarçado foi trazido pela Lei nº 13.964/2019 que inseriu essa figura no dispositivo ora comentado e nos artigos 17, §2º e 18 do Estatuto do Desarmamento. A figura do agente policial disfarçado é uma técnica especial de investigação na qual o policial investigativo, e somente ele pode assim agir, independente de autorização judicial, ocultando a sua verdadeira identidade (dissimulação), sem intervir de forma comissiva no curso natural da ação criminosa, e sem se inserir na organização criminosa, atua de forma disfarçada para obter informações acerca da materialidade e autoria do crime a partir da presença de elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. O agente policial finge ser um comprador da droga, por exemplo.

Na sua atuação, o agente policial disfarçado não interfere na relação de causalidade, nem a provoca, tampouco vicia a voluntariedade do sujeito ativo, atuando apenas como um pretenso interessado. Ou seja, a venda da substância entorpecente seria feita de qualquer forma, ainda que sem a atuação do agente policial disfarçado, por isso se afirma que ele não interfere na relação de causalidade do vendedor com a ação criminosa.

Desse modo, somente quando demonstrada a presença de elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente é que a atuação do agente policial disfarçado torna-se legítima.

Esclarecem Hoffmann, Costa, Fontes e Silva[95]

“Já se o policial disfarçado realiza apuração anterior que indica que determinada pessoa exerce comércio de objetos ilícitos e para tanto os guarda indevidamente, se o disfarce policial provocar a conduta de vender a coisa, o que antes seria uma prisão em flagrante ilegal passa a se encaixar no novo crime. O delito resta configurado em razão da realização dos elementos do tipo penal. O que a Lei 13.964/19 fez foi criar nova figura típica decorrente da atuação do policial com disfarce, autorizando a prisão em flagrante pela venda ou entrega induzida (desde que haja elementos previamente colhidos sobre delito anteriormente praticado), e com isso também fornecendo fundadas razões (detectadas antes da entrada na casa) para autorizar o ingresso no domicílio, podendo a justificativa ser dada a posteriori”.

Com seu comportamento o policial disfarçado não pode criar um flagrante preparado, ou seja, não pode agir como um agente provocador, sob pena de configurar crime impossível, conforme súmula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Antes do Pacote Anticrime prevalecia o entendimento segundo o qual “não há crime, na operação preparada de venda de droga, quando não preexiste sua posse pelo acusado”[96], admitindo-se a licitude do flagrante quando “já estando o sujeito compreendido na descrição típica, a conduta se desenvolve para o fim de efetuar o flagrante”[97].

O agente policial disfarçado não pode induzir ou provocar a ação criminosa. Desse modo, para que seja legítima a ação do agente policial disfarçado deve ficar demonstrado o outro elemento normativo que consiste na preexistência de elementos probatórios razoáveis de conduta criminal.

Enunciado 7 da I Jornada de Direito e Processo Penal: Não fica caracterizado o crime do inciso IV do §1º do artigo 33 da Lei 11.343/06, incluído pela Lei anticrime, quando o policial disfarçado provoca, induz, estimula ou incita alguém a vender ou a entregar drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à sua preparação (flagrante preparado), sob pena de violação do art. 17 do Código Pena e da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal.

Exemplo: Suponhamos que, sem que exista prática criminosa preexistente, determinado agente policial disfarçado provoque um conhecido traficante a lhe vender droga para então prendê-lo em flagrante. Nesse caso, há flagrante preparado e crime impossível, conforme dispõe a súmula do STF. Todavia, se o agente policial disfarçado provoca um conhecido traficante, que se encontra no momento vendendo substância entorpecentes no local, a lhe vender a droga, então o agente responde pelo crime ora em comento.

Renato Brasileiro de Lima[98] cita o seguinte exemplo:

se um policial, anonimamente, induz alguém a lhe fornecer determinada quantidade de droga, que, no momento, sequer possuía, sem que houvesse, ademais, quaisquer elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente, efetuando sua prisão momentos depois por ocasião da entrega da droga, há se de concluir que o “tráfico” em questão seria fruto da conduta proativa do agente provocador, caracterizando-se, pois, evidente hipótese de flagrante preparado.

Acerca da ilicitude da conduta do policial, Garcez e Silva (2020)[99] distinguem três situações:

A figura do agente policial disfarçado não se confunde com o agente provocador e o agente infiltrado (Lei nº 12.850/13).

O agente provocador incita a prática do crime, sua atuação limita-se a, por exemplo, fingir ser usuário de drogas e provocar o traficante a lhe vender a droga. Há nesse caso um flagrante provocado, se não fosse a atuação do agente o crime não teria ocorrido e por isso o crime é impossível, ante a ineficácia absoluta do meio, de acordo com a mencionada súmula do STF. A atuação do agente provocador é ilegal.

De outro lado, o agente infiltrado é o policial que dissimula sua identidade para se inserir na organização criminosa e dela passa a fazer parte, interagindo com os membros, colaborando nas atividades a fim de obter informações para seu posterior desmantelamento. A infiltração de agentes somente é possível mediante autorização judicial motivada e sigilosa precedida de manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso do inquérito policial requerida pelo delegado de polícia ou pelo Ministério Público. Aqui o agente infiltrado também não deve incitar a ação criminosa, sob pena de agir como agente provocador. Essa figura é prevista no art. 10, caput, da Lei de Organização Criminosa (Lei nº 12.850/2013). Nessa modalidade, o agente infiltrado exerce uma espécie de constante vigilância sobre a organização criminosa e nisso difere do agente policial disfarçado que não precisa exercer essa vigilância.

Em resumo, temos:

Discute-se qual a polícia dotada de atribuição para atuar como agente policial disfarçado. Hoffmann, Costa, Fontes e Silva[100], Joaquim Leitão Júnior[101], lecionam que será o policial civil ou o federal, ou seja, os renomados professores limitam a atuação à polícia investigativa, a Polícia Judiciária. No mesmo sentido é o entendimento do professor Renato Brasileiro de Lima[102] para quem sendo o instituto é uma técnica de investigação, o certo é concluir que o agente policial é apenas a autoridade policial que tenha atribuição para a apuração de infrações penais, ou seja, a Polícia Judiciária. Por sua vez, para Gabriel Habib[103], como legislador não fez qualquer distinção, o agente policial disfarçado pode ser integrante de qualquer uma das polícias previstas no art. 144 da CF, pois onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.

Por fim, em relação à atuação virtual do agente policial disfarçado, lecionam Renato Brasileiro de Lima[104], Joaquim Leitão Júnior[105], Garcez e Silva (2020)[106] que como a lei não fez distinção admite-se essa modalidade  também a admite.  Sobre o tema, esclarece

Joaquim Leitão Júnior[107]:

Aliás, meios que propiciem a presença remota/virtual/presumida [entre outros vocábulos correlatos] como a presença por telefone tradicional/convencional, telefone móvel (celular), aplicativos de WhatsApp, Telegram, Kik, Skype, SnapChat, Facebook Messenger, GoSMS Pro, Im+, WeChat, BBM, Viber, e-mails, redes sociais, videoconferência, entre outros dispositivos tecnológicos análogos (que autorizem conversação e outras interações em tempo real), permitem esta incursão do agente policial disfarçado sem distinções substanciais da presença real/ física/efetiva do agente policial junto do agente criminoso, porque os recursos tecnológicos (que permitem conversação em tempo real) propiciariam uma verdadeira presença real, ainda que a distância (em posição remota), permitindo eventual descortinamento das condutas apuradas.

Concordamos com o entendimento dos professores citados, afinal, se a lei não restringiu a atuação não cabe ao intérprete fazê-lo. Ademais, com a expansão do acesso à internet, não há dúvidas que isso permitiu um acesso maior às drogas ilícitas, logo, não faria sentido restringir a atuação do agente policial infiltrado apenas de forma presencial se é possível combater o crime, identificar os agentes também com o uso da internet.

Quanto a responsabilização do sujeito ativo, Costa, Araújo e Távora (2024)[108]  citam a doutrina de Marçal e Masson: “comprovada a conduta criminosa preexistente, o sujeito flagrado pelo policial disfarçado pode ser denunciado pelo Ministério Público pelos dois núcleos típicos, o preexistente (ex.: ter em depósito) e o atual (ex.: venda ao policial). Conquanto não haja consunção entre as ações (o que levará o acusado a ser condenado por crime único), pela identidade do contexto fático, a pluralidade de condutas deverá ser sopesada na dosimetria da pena-base (CP, art. 59, caput).”

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de vender ou entregar drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. O tipo não exige elemento subjetivo específico.

Segundo a doutrina, na conduta “vender” o crime é formal porque não depende da efetiva entrega da droga, logo, o crime se consuma com a conclusão da  negociação[109], ou com o pagamento[110]; na conduta “entregar” o crime é material porque exige a tradição do objeto material.

Apontam, ainda, Souza, Cunha e Lins (2019) [111] que pouco importa que com o traficante seja localizada exclusivamente a exata quantidade de droga comercializada.

Em relação à tentativa, lecionam Costa, Araújo e Távora (2024)[112] ser ela impossível porque se o agente não pratica uma das condutas do inciso IV do §1º do art. 33 (vender ou entregar), restará consumada uma das condutas contidas no caput do art. 33 (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer). Embora possa existir tentativa na conduta “entregar” o agente já terá consumado uma das condutas como “ter em depósito”, “trazer consigo” ou “guardar”, por exemplo.

► Classificação 

• Autonomia do tráfico por equiparação

A doutrina[113] se divide quanto à autonomia do crime de tráfico por equiparação das figuras do §1º do art. 33. Discute-se se o agente que realiza uma conduta do caput e uma conduta do §1º pratica crime único ou crimes autônomos.

• Princípio da insignificância

Vimos acima que é pacífico o entendimento da jurisprudência do STF e do STJ no sentido de inadmissibilidade do princípio da insignificância no crime de tráfico de drogas, tendo em vista o bem jurídico tutelado pela norma (saúde pública), o fato de ser o crime de perigo abstrato, ou seja, perigo presumido por lei e a gravidade do crime porque é equiparado a hediondo. Da mesma forma, não deve ser aplicado o princípio para as figuras equiparadas do §1º do art. 33 porque não contempla condutas mais brandas, haja vista que o legislador aplica a mesma sanção penal.

6. Induzimento, instigação ou auxílio ao uso indevido de droga (§2º)

O dispositivo contempla o instituto da participação no âmbito da Lei de Drogas. A previsão é desnecessária porque o agente que participa já responderia conforme a regra geral do concurso de pessoas do art. 29 do Código Penal[115].

No âmbito da Lei nº 6.368/76 a participação era punida com a mesma pena do tráfico de drogas porque a conduta era equiparada ao tráfico. Todavia, a Lei nº 11.343/06 provocou uma alteração e não equiparou o participante ao traficante, cominando pena mais branda. Logo, trata-se de novatio legis in mellius, que autoriza a retroatividade da lei para alcançar os fatos pretéritos.

A conduta possui natureza subsidiária em relação ao art. 33, caput, da Lei. Sendo assim, somente se o fato não configurar o crime do caput do art. 33 é que pode configurar a participação.

O crime ora estudado não é forma equiparada do tráfico de drogas, portanto, não é equiparado a hediondo haja vista que não está inserido no rol do art. 44 da Lei de Drogas. Logo, não recebe a reprimenda mais severa conferida pelo legislador ao crime de tráfico de drogas como a vedação a anistia, graça, indulto e fiança. Esse também é o entendimento do professor Renato Brasileiro de Lima[116].

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. O militar pode praticar o crime e ele não será considerado crime militar se não for praticado em local sujeito a administração militar. O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, inclusive o incapaz. Se o sujeito passivo não possui discernimento para o ato seja pela tenra idade (criança ou adolescente) seja pela redução ou supressão da sua capacidade de entendimento e determinação, o agente responde pelo crime de participação no uso indevido de drogas, todavia, sua pena sofre um aumento (de 1/6 a 2/3), conforme art. 40, inciso VI da Lei[117].

Nesse crime, as condutas “induzir”, “instigar” e “auxiliar” integram o núcleo do tipo, assim,  o agente que as pratica consuma o crime na condição de autor, e não de partícipe.

O dispositivo apresenta três condutas:

Induzir é fazer nascer na mente do indivíduo a vontade, então inexistente, de praticar o crime. Exemplo: A está depressivo e compartilha do seu estado emocional com B e diz que não sente vontade de ficar acordado, então B induz A a consumir maconha, informando acerca dos efeitos da substância que permite a pessoa ficar “desligada” das coisas, o que atenderia a necessidade de A.

Instigar é estimular a vontade já existente na mente do indivíduo de praticar o crime. O induzimento e a instigação devem ser direcionados a pessoa determinada e a realização de crime determinado. Ex.: A está depressivo e compartilha do seu estado emocional com B e conta que está pensando em fazer uso de maconha pra ficar “desligado” o dia todo. B então, concorda com a ideia e estimula A a fazer uso da substância entorpecente, afirmando que será muito melhor pra ele.

No induzimento e na instigação o agente não presta auxílio material.

Auxiliar é a participação material, o agente presta auxílio material ao autor do crime, facilitando a execução do crime, sem, porém, agir diretamente na execução do crime, ou seja, sem realizar o núcleo do tipo penal. Auxiliar é contribuir, sustentar, facilitar.  Exemplo: O partícipe empresta o dinheiro para que o agente adquira a droga para consumo próprio. A ajuda material que configura essa conduta não pode configurar nenhuma outra conduta descrita no caput do art. 33, sob pena de configurar o crime de tráfico.

O tipo possui um elemento normativo “uso indevido de drogas”, portanto, se a instigação, induzimento ou auxílio for para uso devido de drogas, não se configura o crime.

O tipo se configura quando o agente induz, instiga ou auxilia outrem ao uso indevido e não ao tráfico de drogas, desse modo, se o agente induz, instiga ou auxilia outrem ao tráfico de drogas, responde como partícipe pelo crime do art. 33, caput, e não por essa figura criminosa. Se o agente auxilia o traficante prestando informações, pode incorrer no crime do art. 37.

Trata-se de tipo misto alternativo, desse modo, esclarecem Costa, Araújo e Távora (2024)[118] que a prática de mais de um núcleo do tipo em relação ao mesmo objeto e no mesmo contexto fático, caracteriza crime único, cabendo ao magistrado realizar a devida dosimetria, nos termos do art. 59 do CP.

Nas três modalidades é imprescindível que a conduta do agente seja dirigida a pessoa determinada, isso porque o incentivo genérico direcionado a pessoas indeterminadas não configura a participação, mas pode configurar o crime de fazer apologia ao crime previsto no art. 287 do Código Penal[119].

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso de drogas.

Em relação à consumação, prevalece o entendimento[120] (Vicente Greco) de que o crime se consuma com o efetivo uso da droga pelo sujeito passivo, logo, o crime é material. Todavia, Costa, Araújo e Távora (2024)[121] discordam e sustentam que o tipo não condiciona a prática do verbo a qualquer resultado naturalístico – esse também é o entendimento de Cunha, Pinto e Souza (2024)[122] – sendo suficiente para a consumação que o agente induza, instigue ou auxilie outrem ao uso da droga, assim, o uso da droga por terceiro configura mero exaurimento da conduta e o usuário responde pelo crime do art. 28 – há precedente do STJ nesse sentido.[123]

O crime é plurissubsistente, portanto, admite-se a tentativa.

→ Marcha da maconha: uma interpretação conforme do art. 33, §2º da Lei de Drogas e do art. 287 do CP.

Em razão da criminalização de diversas condutas, especialmente da participação no uso indevido de drogas, sempre existiu intensa controvérsia a respeito das “Marchas da Maconha”, movimentos sociais de participação popular que visam defender a descriminalização do uso da maconha ou de substâncias entorpecentes de modo geral e convencer o Poder Legislativo de que a criminalização da conduta não resolve o problema das drogas.

Face a existência de decisões judiciais proibindo as “marchas da maconha”, o Procurador Geral da República em Exercício ajuizou Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no STF de nº 187. Em 15/06/2011, por unanimidade, entendendo que o movimento constitui manifestação legítima de duas liberdades individuais de caráter fundamental: direito de reunião e direito a livre manifestação do pensamento, o Pleno do STF conferiu ao art. 287 do CP interpretação conforme a Constituição, com efeito vinculante, para “excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos”. Em seu voto, o ministro-relator Celso de Mello consignou que “a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confunde com o ato de incitação à prática do delito, nem com o de apologia de fato criminoso”.

Em seu voto, o ministro Luiz Fux destacou que deveriam ser observados os seguintes parâmetros:

1. Trate-se de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência;
2. Não haja incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização;
3. Não haja consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público;
4. Não haja a participação ativa de crianças, adolescentes na sua realização.

Posteriormente, em 23/11/2011, sob a relatoria do Ministro Ayres Britto, o Pleno do STF julgou a ADI nº 4.274/DF e conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 33, §2º, da Lei de Drogas, para dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado das suas faculdades psicofísicas”.

Classificação 

7. Oferecimento eventual e gratuito de droga para consumo conjunto (§3º)

Trata-se de forma equiparada do crime de tráfico, porém, com pena reduzida. Apesar de ser uma forma equiparada do crime de tráfico não é considerado crime equiparado a hediondo, seja porque não está previsto no rol do art. 44 da Lei, seja porque a conduta possui natureza eventual e não habitual como o tráfico de drogas.

Na vigência da revogada Lei nº 6.368/76 havia uma discussão quanto a classificação da conduta, se considerava tráfico de drogas, devendo o agente assim responder pela conduta do art. 12 ou se considerava o crime de porte para uso do art. 16 já que não era destinada ao uso próprio, mas compartilhado.  A nova Lei acabou com a divergência ao equiparar a conduta ao tráfico de drogas. 

Cuida-se de novatio legis in mellius, logo, deve retroagir para alcançar os fatos pretéritos, tanto para os condenados pelo crime de tráfico sob a vigência da Lei nº 6.368/76, como para os condenados pelo crime de porte de drogas para uso próprio sob a vigência da Lei nº 6.368/76[124]. Ao tempo da vigência da Lei nº 6.368/76 discutia-se acerca do enquadramento da conduta, assim, existia uma corrente que defendia que a conduta se amoldava ao tipo do art. 12 (tráfico), independente da finalidade do agente, e uma segunda corrente que defendia que a conduta se amoldava ao tipo do art. 16 (porte para uso) ante a falta de objetivo de lucro.

Em relação aos sujeitos da ação criminosa, exige-se que haja uma relação preexistente entre sujeito ativo e sujeito passivo. O sujeito ativo é qualquer pessoa e o sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa que mantém qualquer relacionamento (fático ou jurídico) com o sujeito ativo.

Observa-se, então a existência de quatro elementos[125]:

(1) Oferta gratuita sem objetivo de lucro: “Oferecer” é ofertar. A oferta pode ser gratuita ou onerosa, todavia, para esse crime ela só pode ser gratuita. O verbo nos conduz ao entendimento de que a iniciativa deve partir do agente, todavia, no caso do sujeito passivo pedir para consumir a droga do sujeito ativo, pensamos que o agente deve responder também por esse crime, desde que presentes os demais requisitos, haja vista que seria desproporcional punir o agente de modo mais grave com a conduta do crime do art. 33, caput, na forma “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente” – é o entendimento do professor Renato Brasileiro de Lima[126] com o qual concordamos. Na oferta não pode haver o objetivo de lucro, desse modo, se o agente oferece gratuitamente na intenção de fazer com que aquela pessoa se torne seu cliente, há objetivo de lucro e o agente deve responder pelo art. 33, caput.

(2) Eventualidade: o oferecimento deve ser eventual, esporádico, sem habitualidade. A habitualidade caracteriza o tráfico na forma do caput. Essa eventualidade deve ser analisada a partir do comportamento do sujeito ativo, ou seja, não importa se a pessoa que recebe é usuário frequente. Conforme as precisas lições de Renato Brasileiro de Lima[127], seguido por Cunha, Pinto e Souza (2024)[128],  mesmo que o agente ofereça pela primeira vez a uma pessoa, se ele já havia oferecido a consumo compartilhado a outras pessoas, afasta-se a eventualidade e resta configurada a habitualidade devendo responder pelo tráfico de drogas na forma do caput do art. 33. Esclarecem Cunha, Pinto e Souza (2024)[129] que responde pelo tráfico (art. 33, caput) o agente que oferece a droga gratuitamente visando angariar consumidores.

(3) Pessoa com quem o agente se relaciona: o sujeito passivo deve ser alguém que mantém um relacionamento (amizade, amoroso, parentesco), mesmo que sem intimidade. Apontam Costa, Araújo e Távora (2024)[130] que a expressão “de seu relacionamento” indica habitualidade de convivência. O sujeito passivo responde pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas. Para Renato Brasileiro de Lima[131] se a droga é oferecida a pessoa recém-conhecida pelo agente resta caracterizado o tráfico (art. 33, caput).

No caso de o sujeito passivo ser inimputável (Criança, adolescente ou pessoa que tenha   por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação), temos uma divergência na doutrina. Cunha, Pinto e Souza (2024)[132], seguidos por Costa, Araújo e Távora (2024)[133] defendem que, nesse caso, o agente responde pela figura do art. 33, §3º e aplica-se a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI da Lei. Por outro lado, Renato Brasileiro de Lima[134] e Marçal e Masson[135] defendem que nesse caso o consentimento do inimputável não é valido, assim como não é para o estupro de vulnerável, e da mesma forma que no induzimento de uma criança ao suicídio o agente responde por homicídio, então o agente deve responder pelo crime de tráfico de drogas na forma do caput do art. 33.

(4) Consumo conjunto: a expressão “para juntos consumirem” caracteriza o especial fim de agir. Deve ficar demonstrado que o agente ofereceu a droga com intenção de consumir junto com a pessoa de seu relacionamento. A droga deve ser destinada ao consumo conjunto, o que afasta os fins mercantis inerentes ao tráfico.

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem. Exige-se o elemento subjetivo específico revelado na pretensão de consumo compartilhado da droga. Não se admite a forma culposa.

Consumação: o crime é formal, ou seja, não exige a ocorrência do resultado naturalístico (efetivo consumo) para sua consumação, sendo suficiente a simples oferta. A pretensão de consumo não é pressuposto para a consumação, mas elemento subjetivo específico. Admite-se a tentativa porque o oferecimento é uma conduta que admite o fracionamento do iter criminis.

O ônus da prova recai sobre o Ministério Público, assim, num caso de denúncia pela prática do crime do art. 33, caput, onde a defesa pede a desclassificação para a forma equiparada do §3º, incumbe ao órgão de acusação fazer prova da inexistência dos elementos especializantes que caracterizam a forma do §3º, conforme já decidiu a 1ª Turma do STF[136].

Classificação 

8. Tráfico de drogas “privilegiado” – “traficante eventual” (§4º)

• Disposições iniciais

1) Trata-se de uma causa de diminuição de pena, denominada de “tráfico privilegiado” pela jurisprudência, embora tecnicamente não se trate de forma privilegiada porque não foram fixados um limite mínimo e máximo diferenciado de pena, mas uma fração de um sexto (1/6) a dois terços (2/3). Sendo causa de diminuição de pena deve ser valorada na terceira fase da dosimetria.

Essa causa de diminuição se aplica ao “traficante eventual”, que não comercializa droga de forma contumaz e não integra organização criminosa, mas vende a droga para financiar seu consumo próprio, ou seja, o agente não faz do tráfico o seu “meio de vida”.

2) O dispositivo tem natureza de novatio legis in mellius, logo, na jurisprudência, prevaleceu o entendimento de que a nova lei, mesmo sendo mais benéfica deve retroagir para alcançar os fatos passados sob a vigência da Lei nº 6.368/76, ainda que em fase de execução, desde que não resulte em combinação de leis. Esse entendimento foi sumulado pelo STJ:

Súmula 501/STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.

3) Sempre prevaleceu o entendimento sumulado do STJ (súmula 512) de que a causa de diminuição de pena não afastada a hediondez do crime de tráfico de drogas. Todavia, em 23/06/2016, o Plenário do STF, sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia, concluiu que o crime de tráfico privilegiado de drogas não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos, possibilitando a concessão de livramento condicional e progressão de regime[137]. Ou seja, para o STF somente as formas do caput e §1º seriam equiparadas a crime hediondo. Com isso, o STJ[138] cancelou a súmula 512[139] e passou a entender pela possibilidade de concessão de indulto ao condenado pelo crime de tráfico privilegiado.[140]

O entendimento foi adotado pelo legislador no Pacote Anticrime que incluiu o §5º do art. 112 da Lei de Execução Penal com a seguinte redação: “Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”. A Lei nº 13.964/2019 teve vigência a partir de 23/01/2020.

Finalmente, em 2023, o STF editou a súmula vinculante n. 59: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (Art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, §2º, alínea “c”, e do art. 44, ambos do Código Penal.”

4) A redação original do dispositivo veda a conversão em penas restritivas de direitos, todavia, em 2010, o STF[141] reconheceu a inconstitucionalidade da proibição e em 2012 o Senado Federal promulgou a Resolução nº 5/2012 suspendendo a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

5) Em 2014, no julgamento do RE 666.334 RG, o Plenário do STF, sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes fixou a seguinte tese: “As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”. 

6) O benefício é direito subjetivo do réu, ou seja, preenchidos os pressupostos, o juiz deve aplicar a causa de diminuição de pena, limitando-se apenas a determina a fração que será aplicada, observando a quantidade e natureza da droga.

7) Em relação ao ônus da prova, sabemos que ele consiste na obrigação da parte de provar o que alega para postular o seu direito, devendo fazê-lo pelos meios legais e admitidos moralmente. Face o princípio constitucional da presunção de inocência, no âmbito do processo penal, o ônus da prova é do Ministério Público em relação a existência do fato criminoso, a autoria ou participação, a relação de causalidade o do elemento subjetivo, enquanto à defesa incumbe a prova da existência da excludente de ilicitude, da culpabilidade ou da presença de uma causa extintiva da punibilidade. Desse modo, incumbe ao Ministério Público provar que o agente não faz jus a minorante do §4º porque não é primário, não possui bons antecedentes, dedica-se a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Nesse sentido, basta que o Ministério Público prove a ausência de um requisito para afastar a minorante. Face a vedação da prova diabólica, não se pode incumbir à defesa que faça prova negativa de que o acusado não integra organização criminosa ou não se dedica a atividade criminosa. A prova diabólica é aquela de difícil ou impossível produção pela parte, mas de fácil produção pela parte contrária. O fato negativo indeterminado é difícil ou impossível de ser provado e por isso se chama de prova diabólica, pensando nisso, é que, no âmbito do CPC, inverte-se o ônus da prova. No âmbito do Código de Processo Penal, não se admite a inversão do ônus da prova para transferir à defesa o encargo de provar um fato negativo, face o in dubio pro reo. No julgamento do HC 154.694 AgR/SP, no STF, prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin que citando a doutrina de Vicente Greco Filho consignou que “militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público”[142].

• Sujeitos

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. O militar pode praticar o crime e ele não será considerado crime militar se não for praticado em local sujeito a administração militar. Trata-se, portanto, de crime comum.

• Conduta

O dispositivo apresenta quatro pressupostos para reconhecimento e aplicação da causa de diminuição. Esses pressupostos são cumulativos e não alternativos, conforme orientação do STF[143] e do STJ[144]:

1º – Ser o agente primário: O Código Penal não conceitua a primariedade, sua compreensão é obtida a partir da interpretação a contrário sensu do conceito de reincidência (Art. 63, CP). Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Desse modo, primário é o que, ao tempo da ação criminosa, não possua contra si sentença penal condenatória transitada em julgado.

Preceitua o art. 64 do CP que para efeito de reincidência não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (§1º), é o chamado período depurador.

Desse modo, se ao tempo do crime tiver passado cinco anos do trânsito em julgado da sentença penal condenatória então o agente é considerado primário.

A prova da reincidência é feita mediante juntada nos autos da folha de antecedentes criminais, que deve constar a identificação correta do acusado de modo a identificá-lo e as informações acerca da data do trânsito em julgado das sentenças condenatórias que existirem, haja vista que o documento possui fé pública, sendo desnecessária a certidão do juízo de origem da sentença penal condenatória, conforme súmula nº 636 do STJ.

A reincidência pode ser invocada simultaneamente como agravante genérica e fundamentada para vedar a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, sem que se configure bis in idem, conforme entendimento do STJ[145] e do STF[146] porque ela tem funções distintas.

Também impede a minorante quando a condenação anterior que gera reincidência seja crime de menor potencial ofensivo.[147]

→ E se a condenação anterior for pelo crime de porte de droga para consumo?

STJ[148], seguindo entendimento do STF[149] no sentido de que não houve descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal, entendia que como não houve a descriminalização da conduta do porte de droga para consumo próprio, a condenação definitiva anterior pela prática do crime do art. 28 da Lei de Drogas era circunstância apta a impedir a aplicação do benefício do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Todavia, em 2018 essa realidade mudou porque ambas as turmas do STJ passaram a entender que a condenação em porte de drogas para consumo não configura reincidência. A 6ª Turma chegou a proferir a seguinte decisão: “revela-se desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, argumento que também se aplica para os maus antecedentes.

Finalmente, em 2024, o STF, no julgamento do RE 635659 decidiu que o porte de cannabis para consumo pessoal, veda a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença. Na mesma decisão, a Suprema Corte entendeu que é presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito. Ainda segundo o STF: (1) Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (2) As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.

Ante o exposto, considerando o que foi decidido pela Suprema Corte, a aplicação de sanção administrativa ou até mesmo penal pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas não gera maus antecedentes nem reincidência para fim de afastar o reconhecimento da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

2º – Ser o agente portador de bons antecedentes: O Código Penal não conceitua a expressão “portador de bons antecedentes”. Os antecedentes consistem na vida pregressa do acusado. Não existem “bons antecedentes”, o que existe são os antecedentes criminais, logo, bons antecedentes significa ausência de antecedentes. [150]

O STJ sempre admitiu como maus antecedentes as condenações definitivas com trânsito em julgado por fatos praticados anterior ao crime em julgamento que já tenha ultrapassado o prazo de cinco anos da data do cumprimento e que não pode ser considerada reincidência.

No mesmos sentido, as duas turmas do STF[151] não consideravam mais como maus antecedentes a condenação anterior com trânsito em julgado há mais de cinco anos, isso porque, para a Corte, o decurso do tempo extingue não só os efeitos da reincidência, mas qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente.

Todavia, em 2020, o STF mudou seu entendimento e fixou a seguinte tese “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”[152].

Todavia, em 25/04/2023, o STF acolheu os embargos de declaração opostos no RE 593.818 RG/SC (TEMA 150)  tão somente para corrigir omissão, e fazer constar no Tema 150 da repercussão geral a fixação da tese nos seguintes moldes: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal”, nos termos do voto do Relator.

Antes da alteração da tese no tema 150 promovida pelo STF em abril de 2023, o STJ vinha afastando o entendimento do STF quando os registros da folha de antecedentes do réu eram muito antigos, admitindo-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação da teoria do direito ao esquecimento, pois não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas^[153]:

1. Segundo orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, as condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 (cinco) anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes.Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que “[n]ão se aplica para o reconhecimento dos maus antecedenteso prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.
2. Entretanto, quanto ao instituto do direito ao esquecimento, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa. Conforme preconiza a jurisprudência desta Corte, “[q]uando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, deve ser feita uma valoração com cautela, na primeira fase da pena, para evitar uma condenação perpétua, e ser possível aplicar a teoria do direito ao esquecimento” (AgRg no HC n. 613.578/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021). STJ, AgRg no HC 843483 / MS, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 25/09/2023.

Para o STJ, o anterior entendimento do STF deveria ser relativizado, de sorte a afastar o registro anterior do acusado, quando, dado o longo tempo transcorrido (trânsito em julgado há dezessete anos) e a ausência de particular gravidade (crime de furto), não pode denotar o excessivo relevo atribuído pelas instâncias de origem^[154].

O STJ admite excepcionar o entendimento do STF se as particularidades do caso concreto assim recomendarem, como na hipótese em que o trânsito em julgado ocorreu dezesseis anos^[155] ou dez anos[156] antes da prática do novo fato criminoso em análise recursal.

Com a alteração da Tese pelo STF promovida em abril de 2023 podemos afirmar que esse entendimento do STJ foi incorporado pelo STF ao dar nova redação à tese autorizando que o magistrado não promova qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal.

Antigamente, a 3ª Seção do STJ entendia que inquéritos policiais e ações penais em curso podiam ser invocados para afastar a causa de diminuição do §4º, sob o fundamento da dedicação do agente a atividades criminosas.[157]

Mais recentemente, em 2021, a 5ª Turma do STJ unificou a posição dos colegiados e decidiu que a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento. Nessa decisão, o Ministro Ribeiro Dantas destacou que o STF, em diversas oportunidades, já havia se manifestado no sentido de que inquéritos e processos em curso não podem ser valorados em desfavor do réu na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade[158].

Também no ano de 2021, ambas as Turmas do STF proferiram decisão no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04-10-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200  DIVULG 06-10-2021  PUBLIC 07-10-2021)

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido.

(HC 206143 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048  DIVULG 11-03-2022  PUBLIC 14-03-2022)

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. A existência de processos ou investigações em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma. Agravo provido e ordem concedida.

(RHC 209413 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04-04-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077  DIVULG 22-04-2022  PUBLIC 25-04-2022)

Posteriormente, em 2022, a 3ª Seção do STJ decidiu que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.[159]

Desse modo, atualmente, resta pacificado no STF e no STJ o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

De acordo com a atual jurisprudência do STF[160] e do STJ[161], considera-se maus antecedentes tanto aquelas condenações definitivas por fatos praticados anterior ao crime em julgamento, independentemente do momento do seu trânsito em julgado, como aquelas condenações definitivas com trânsito em julgado por fatos praticados anterior ao crime em julgamento que já tenha ultrapassado o prazo de cinco anos da data do cumprimento e que não pode ser considerada reincidência. Desse modo, em relação aos maus antecedentes adota-se o sistema da perpetuidade e não o da temporariedade, adotado para a reincidência.

Em resumo, não se consideram como maus antecedentes:

1. O fato posterior, ainda que com sentença penal condenatória transitada em julgado, jamais poderá ser considerado como maus antecedentes, conforme entendimento do STJ[162];
2. A reincidência;
3. A existência de inquéritos policiais e ações penais em andamento.

Em resumo, temos:

3º – Não se dedicar o agente à prática de atividades criminosas: isso significa dizer que o acusado não pode apresentar personalidade voltada para o crime, ou seja, não pode fazer do crime seu meio de vida, devendo praticar atividade laboral habitual e lícita, de modo que a imputação pela prática de crime de tráfico seja algo pontual na sua vida, um caso isolado.

Ainda que a dedicação a atividades criminosas ocorra concomitantemente com o exercício de atividade profissional lícita, é inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas). O dispositivo legal não exige que essa dedicação seja exercida com exclusividade, de modo que a aplicação da minorante é obstada ainda que o agente exerça, concomitantemente, atividade profissional lícita.[163]

Não se exige para o reconhecimento dessa circunstância que se comprove que o agente foi condenado por outros crimes[164].

Vimos no tópico anterior que a atual jurisprudência do STF e do STJ veda a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

Para o STJ o juiz deve motivar a sua decisão com base em elementos concretos, não podendo se utilizar exclusivamente nos elementos descritos no núcleo do tipo penal imputado ao agente para concluir que ele se dedicava a atividade criminosa[165].

A condenação anterior pela prática do crime de associação para o tráfico impede o reconhecimento dessa elementar da causa de diminuição, conforme entendimento do STJ[166].

Para o STJ a apreensão de arma de fogo com munição com o acusado no momento de sua prisão em flagrante é indicativo de que pratica atividade criminosa[167].

A condenação concomitante por tráfico de drogas e por posse irregular de arma de fogo de uso permitido justifica o afastamento do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.¹STJ – AgRg no HC 762571 RS 2022/0247351-3, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Data de Julgamento: 12/06/2023.

A depender das circunstâncias fáticas, a apreensão de petrechos para a traficância (balança de precisão, diversos frasconetes etc) também pode afastar a causa de diminuição da pena.[168]

A condenação do acusado pelos crimes de tráfico de drogas e corrupção de menores em concurso material é fundamento idôneo para afastar a minorante. [169]

O STJ também afastou a minorante porque entendeu que o agente se dedicava a atividade criminosa porque com ele foi encontrada elevada quantidade de droga, no caso, flagrado com 1,915 g (mil novecentos e quinze gramas) de cocaína, enquanto tentava embarcar para a Espanha[170], num outro caso, o agente foi flagrado com um quilo de crack e 5,6 g (cinco gramas e seis centigramas) de maconha[171], num terceiro caso, o agente foi flagrado com quinze quilos de cocaína[172].

Todavia, há decisão mais recente (2022) da 5ª Turma do STJ no sentido de que configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo.[173]

Em decisão mais recente (2024), o STJ afastou a minorante com fundamento na quantidade expressiva da droga apreendida (55kg de maconha), nas circunstâncias fáticas do seu transporte, além dos dados telefônicos extraídos do celular do corréu, a indicar a existência de tratativas para a busca do entorpecente, obtenção e transporte com vistas ao abastecimento do mercado da traficância.[174]

Em outro julgado, o STJ afastou a redução ante a quantidade da droga e os petrechos encontrados com o acusado que indicavam sua dedicação à atividade criminosa: 1.125g de cocaína de natureza altamente deletéria, 3 balanças de precisão, 1 caderno com anotações relacionadas ao tráfico de drogas e a quantia de R$ 3.363,00.[175]

Em suma, para o STJ, a quantidade e qualidade da droga apreendida (1.792,70g de cocaína), embora expressiva, não justifica isoladamente o afastamento da minorante.[176] A quantidade de droga apreendida (17,7g de crack e cocaína) não é suficiente, por si só, para caracterizar o tráfico, principalmente considerando a ausência de outros elementos que comprovem a prática habitual de tráfico, como balança de precisão ou petrechos característicos.[177]

O STF, por sua vez, manteve condenação que afastou a aplicação da minorante fundamentada na quantidade da droga e na forma de acondicionamento[178].

Todavia, a jurisprudência atual do STF estabelece que a quantidade e natureza da droga não são, por si sós, suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, sendo necessária uma fundamentação concreta que demonstre a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração em organização criminosa.[179]

4º – Não integrar o agente organização criminosa: o conceito de organização criminosa é dado pelo art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013:

“Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.

Importante destacar que o legislador não cuidou de informar no dispositivo se a organização criminosa deve ser voltada apenas ao tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, para Renato Brasileiro de Lima[180]o silêncio foi proposital para compreender que a organização criminosa pode ser voltada a prática de qualquer infração penal.

De acordo com o entendimento do STF[181], o pertencimento do agente em organização criminosa não pode ser presumido, deve ficar demonstrado nos autos e o ônus da prova incumbe ao Ministério Público, além disso, a quantidade e a natureza da droga não são elementos para, por si só, indicar a participação do agente em organização criminosa.

Há diversos precedentes do STJ no sentido de que a quantidade e a natureza da droga podem ser usadas, de forma simultânea, para fundamentar o aumento da pena-base e afastar a aplicação da minorante do §4º do art. 33, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa e isso não configura bis in idem.[182]

O STF considerou idônea a fundamentação que afastou a minorante por considerar que o conjunto da prática delitiva — isto é, porque, para além da natureza, diversidade e quantidade das drogas apreendidas, houve o concurso material com o crime de associação para o tráfico — evidenciava que o tráfico tratado era realizado com habitualidade profissional (dedicação à atividade criminosa).[183]

A conclusão das instâncias anteriores não diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado” (HC 209.928 AgR/RS, Rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 19/4/2022).[184]

→ Admite-se a aplicação da minorante para as mulas de tráfico?

O professor Renato Brasileiro de Lima[185] esclarece que as mulas, embora saibam que concorrem para a ação criminosa praticada pela organização criminosa, dela não costumam ter muitos detalhes, geralmente recebendo informações apenas acerca do responsável pela recepção da droga no local de destino, assim, segundo o renomado professor, se ficar evidenciado que concorreram para o transporte de pequena quantidade de droga pela primeira vez, não se pode dizer que tais indivíduos se dedicam a atividades criminosas, tampouco que efetivamente integram uma organização criminosa, porquanto ausentes os requisitos da estabilidade e permanência, sendo admissível a aplicação da minorante. Todavia, ressalva o professor, se ficar demonstrado que a “mula” transportava grande quantidade de droga, mediante remuneração, com despesas custeadas previamente, havendo uma estrutura logística voltada à remessa de vultuosas quantidades de droga para o exterior, com o fornecimento de passaportes, hospedagem, dinheiro e outros bens ao transportador da mercadoria, revela-se inviável a aplicação da minorante, por se tratar de efetivo integrante de organização criminosa.[186]

Segundo entendimento do STF[187] e do STJ[188], admite-se a aplicação do benefício às “mulas de tráfico”, desde que preenchidos os demais requisitos, isso porque, a atuação como mula não presume que o agente integra organização criminosa.

A jurisprudência do STF[189] e do STJ[190] é firme no sentido de que a condição de “mula” do tráfico, tráfico, desacompanhada de outros elementos que indiquem envolvimento estável com organização criminosa, não é suficiente para afastar a aplicação da minorante.

O STJ já negou o benefício à mula flagrada com 2.070g (dois mil e setenta gramas) de cocaína no aeroporto internacional ao tentar embarcar para Lisboa, sob o fundamento de que integrava organização criminosa[191].

O STF também já negou o benefício à mula flagrada com 500kg de maconha, sob o fundamento de que a quantidade constituía forte indício de que integrava organização criminosa[192]. Desse modo, percebe-se que os tribunais consideram a quantidade, natureza e variedade da droga para determinar se a mula integra ou não a organização.

• Fração aplicável

Presentes os requisitos acima explicados, a aplicação da redução é de rigor. Embora os requisitos sejam cumulativos, a presença de todos eles não implica na aplicação automática na fração de 2/3. [193]

Sobre o tema, o STF já se pronunciou que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo de diminuição previsto, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício estabelecido no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto.[194]

O dispositivo apresenta um percentual variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) que deve ser aplicado pelo juiz para redução da pena do agente. Para fixação do quantum, o juiz deve observar os critérios previstos no art. 42 da Lei de Drogas[195], quais sejam, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Nos termos da jurisprudência do STF, é vedado que se utilize, separadamente, a quantidade da droga em uma das etapas da fixação da pena e a sua natureza em outra, sob pena de também se incorrer em bis in idem. [196] A quantidade da droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para estabelecer a fração de diminuição.[197]

Até 2014 havia divergência entre as turmas do STF a respeito da configuração ou não do bis in idem no caso de utilizar a quantidade e natureza da droga para aumentar a pena base e afastar a minorante, existindo julgado da 1ª Turma[198] defendendo que não ocorre bis in idem, e julgados do STJ[199] no mesmo sentido, por outro lado, a 2ª Turma[200] defendia a ocorrência do bis in idem.

Todavia, em 2014, no julgamento do RE 666.334 RG, o Plenário do STF, sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes fixou a seguinte tese: “As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”. Desse modo, podemos concluir que configura bis in idem quando o juiz utiliza da quantidade e natureza da droga para fundamentar o aumento da pena-base e, simultaneamente, na terceira fase, utiliza do mesmo fundamento.

A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria da pena, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase.[201]

Tendo sido indicado fundamento concreto para justificar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6, qual seja, a potencialidade lesiva da droga apreendida (cocaína), diante do seu grau de pureza, sob os aspectos da lucratividade, nocividade e reprovabilidade, não há ilegalidade.[202]

 No que se refere à aplicação de fração máxima na causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas, não resta evidenciado constrangimento ilegal, pois, conforme assinalou a Corte estadual, foi transcorrido grande parte do trajeto de 1.429 km, faltando apenas cerca de 254km, tendo passado por dois estados da Federação.[203]

A condição de tríplice fronteira justifica a utilização da fração de aumento superior ao mínimo.[204]

A incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão da quantidade da droga apreendida (20kg de maconha) e o fato do acusado ter exercido o papel de “mula”, o que se mostra razoável e proporcional.[205]

A condição de “mula” pode ser considerada na definição da fração de redução da pena, mas não impede a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.[206]

A jurisprudência desta Corte é pacífica ao admitir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em fração inferior a 2/3 quando as circunstâncias concretas do caso – como a transnacionalidade e a função de “mula” – indicam maior gravidade do delito, conforme entendimento consolidado em casos semelhantes (Súmula n. 83/STJ).[207]

• Escolha do Regime inicial da pena

A fixação do regime de pena na sentença observa a regra do art. 33 do Código Penal, assim resumido:

Por ausência de previsão diversa na Lei de Drogas, esse é o regramento a ser observado pelo juiz na fixação da pena do condenado pelo crime de tráfico privilegiado.

Importante destacar os seguintes enunciados de súmula acerca do regime de cumprimento de pena:

O STF entende que a gravidade em abstrato do crime de tráfico de drogas não é suficiente para justificar a fixação do regime mais gravoso devendo o juiz motivar fundamentadamente a fixação do regime fechado ou semiaberto, não se admitindo a fixação automática pelo fato de o crime ser tráfico de drogas[208].

Para o STJ[209], a escolha do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto como a quantidade, a natureza e/ou a diversidade da droga.

Num caso em que o Tribunal de origem fixou a pena definitiva em cinco anos de reclusão com regime inicial fechado, o STJ entendeu correta a fundamentação da fixação do regime inicial fechado que levou em conta o quantum da pena aplicado, acima de quatro anos, e a fixação da pena-base acima do mínimo legal[210].

Em 2020, no julgamento do HC coletivo nº 596.603/SP, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo que impugnava a manutenção da prisão em regime fechado de presos condenados pelo tráfico privilegiado a pena de um ano e oito meses de reclusão, a 6ª Turma do STJ, sob a relatoria do ministro Rogerio Schietti Cruz, levando em conta que o tráfico privilegiado não era crime hediondo, o teor das súmulas 718, 719 do STF e 440 do STJ, que o autor do crime de tráfico privilegiado não pode permanecer preso preventivamente, após a sentença (ou mesmo antes, se a segregação cautelas não estiver apoiada em quadro diverso), porque (1) o Tribunal Pleno do STF afastou a vedação à liberdade provisória do art. 44 da Lei de Drogas; (2) não é cabível prisão preventiva por crime punido com pena privativa máxima igual ou inferior a quatro anos, nos termos do art. 313, inciso I, do CPP e (3) o tempo que o condenado tenha permanecido preso deverá ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, o que, a depender do tempo da custódia e do quantum da pena arbitrada, implicará imediata soltura do sentenciado, mesmo se fixado o regime semiaberto, decidiu o Colegiado: a) Fixar o regime aberto como modo inicial de cumprimento da pena para os presos condenado por tráfico privilegiado a pena de um ano e oito meses em regime fechado; b) em relação aos presos condenados, pelo delito de tráfico privilegiado, a penas menores do que quatro anos de reclusão – salvo os casos do item anterior – determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos reavaliem, com a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar a possibilidade de progressão ao regime aberto em face de eventual detração penal decorrente do período em que tenham permanecido presos cautelarmente; c) em relação aos condenados, que ao tempo da decisão cumpriam pena por tráfico privilegiado, se reconhecidas as circunstâncias favoráveis, e aos que vierem a ser condenados, determinou que não fosse imposto o regime inicial fechado de cumprimento de pena, devendo haver pronta correção aos já sentenciados.

Finalmente, em 2023, o STF editou a súmula vinculante n. 59: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (Art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, §2º, alínea “c”, e do art. 44, ambos do Código Penal.”

9. Ayahuasca e tráfico de drogas

O uso ritualístico e religioso de drogas é uma prática que remonta a diversas culturas e tradições ao redor do mundo, sendo uma manifestação de como algumas substâncias psicoativas são empregadas em contextos sagrados ou espirituais. O uso de substâncias como parte de rituais religiosos ou espirituais pode ter funções variadas, que vão desde o induzimento de estados alterados de consciência até a busca por conexão com o divino, cura, ou introspecção.

O Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 90, de 5/12/1972, aprovou a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas realizada em Viena, na Conferência das Nações Unidas, a qual foi promulgada pelo Presidente da República através do Decreto nº 79.388/1977.

O item n. 4 do art. 32 da Convenção preceitua:

4. O Estado em cujo território cresçam plantas silvestres que contenham substâncias psicotrópicas dentre as incluídas na Lista I, e que são tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos, nitidamente caracterizados, em rituais mágicos ou religiosos, poderão, no momento da assinatura, ratificação ou adesão, formular reservas em relação a tais plantas, com respeito às disposições do artigo 7º, exceto quanto às disposições relativas ao comércio internacional.

Em respeito à norma Convenção, o caput do art. 2º da Lei nº 11.343/2006 assim dispõe:

Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

No Brasil, no ritual religioso do Santo Daime é servido um chá de origem indígena, denominado ayahuasca, substância psicotrópica que promove transes psicóticos, o que acarreta numa conexão entre o ser humano e o divino.

Essa bebida possui DMT (dimetiltriptamina), que é uma substância psicoativa e altera o estado de consciência de quem utiliza.

No Brasil a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) proíbe o consumo dessa substância por intermédio da Portaria SVS/MS 344/1988, que lista as substâncias entorpecentes, cujo porte pode ser considerado o crime previsto no art. 28 (porte para consumo pessoal) ou o art. 33 (tráfico de drogas), ambos da Lei n. 11.343/2006.

O CONAD (Conselho Nacional de Política Antidrogas), órgão normativo do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, no exercício de sua competência legal, através da Resolução nº 1 de janeiro de 2010, publicou relatório final no qual tratou do uso religioso a ayahuasca onde constou “que fique registrado em ata, para fins, inclusive de utilização pelos interessados, que não pode haver restrição, direta ou indireta, às práticas religiosas das comunidades, baseada em proibição do uso ritual da Ayahuasca”.

No mesmo relatório, constou no item 25: “O GMT[211] reconhece o caráter religioso de todos os atos que envolvem a Ayahuasca, desde a coleta das plantas e seu preparo, até seu armazenamento e ministração, de modo que seu praticante de tudo participa com a convicção de que pratica ato de fé e não de comércio. Daí decorre que o preparo e a ministração com o fim de auferir lucro é Incompatível com o uso religioso que as entidades reconhecem como legítimo e responsável”.

Portanto, a ausência dessa substância afasta a imputação pelo tráfico, conforme jurisprudência:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO. AYAHUASCA. DESACATO . PRISÃO PREVENTIVA. LAUDO PERICIAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1 . O paciente foi preso em flagrante quando transportava 1,265 (mil, duzentos e sessenta e cinco) gramas de Ayahuasca. 2. O laudo pericial atesta que o vegetal apreendido com o paciente não contém substância proibida DMT, tendo inclusive o Conad – Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas mantido a exclusão da ayahuasca da lista de substâncias tóxicas, razão pela qual não há como prosperar a acusação da prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes. 3 . Para configuração do crime de desacato é necessária a comprovação do dolo específico, não sendo o suficiente a indignação do paciente com a atitude dos policiais quando da abordagem. 4. Ordem de habeas corpus que se concede para determinar o trancamento da ação penal, e, em consequência, restituir a liberdade do paciente. (TRF-1 – HC: 00795263120124010000, Relator.: DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Data de Julgamento: 26/02/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 08/03/2013)

Acerca da comercialização da Ayahuasca, consta no respectivo relatório:

26. Quem vende Ayahuasca não pratica ato de fé, mas de comércio, o que contradiz e avilta a legitimidade do uso tradicional consagrado pelas entidades religiosas.

27. A vedação da comercialização da Ayahuasca não se confunde com seu custeio, com pagamento das despesas que envolvem a coleta das plantas, seu transporte e o preparo. Tais custos de manutenção, conforme seja o seu modo de organização estatutária, são suportados pela comunidade usuária. E é evidente, também, que a produção da Ayahuasca tem um custo, que pode variar de acordo com a região que a produz, a quantidade de adeptos, a maior ou menor facilidade com que se adquire a matéria prima (cipó e folha), se se trata de plantio da própria entidade ou se as plantas são obtidas na floresta nativa, e tantas outras variáveis.

Dessa forma, o uso de ayahuasca em rituais religiosos é permitido, mas a partir do momento em que extrapola o uso ou o transporte para fins religiosos, isto é, a utilização sem conexão com a atividade religiosa, como uso recreativo, ou o transporte para fins de comercialização e não para um ritual religioso, haverá a prática de crime (art. 28 ou 33, a depender do caso).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CHÁ DE AYAHUASCA. ABSOLVIÇÃO . INVIABILIDADE. FINS RELIGIOSOS EXTRAPOLADOS. SUBSTÂNCIA PROSCRITA. CONDENAÇÃO MANTIDA . PRIVILÉGIO. MAIOR REDUÇÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. NÃO CABIMENTO . PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. NECESSIDADE. 1 . Restando demonstrado que o uso do chá de ayahuasca, também conhecido como chá de Santo Daime, autorizado para fins religiosos, extrapolou essa finalidade, com exposição à venda do produto pela internet, com fins lucrativos, configurou-se o crime de tráfico de drogas. 2. A redução da pena pelo privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, deve levar em consideração a quantidade de entorpecente apreendido e, no caso em apreço, a redução máxima não se torna inviável . 3.. A prestação pecuniária deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade, atentando-se, ainda, para as condições econômicas do réu. Imposta de forma exacerbada, sem a devida motivação, deve ser reduzida ao mínimo legal. (TJ-MG – APR: 11297136720218130024, Relator.: Des.(a) Dirceu Walace Baroni, Data de Julgamento: 15/12/2022, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/12/2022)

Em manifestação da Procuradoria da República do Acre (PR-AC-00009299/2024) consignou que o IPL n. 5006070-04.2023.4.03.6181, que tramitou na Seção Judiciária de São Paulo, após apreensão e incineração de aproximadamente 4,6l de ayahuasca, constatou-se que seu transporte se destinava efetivamente ao uso religioso, motivo pelo qual o procedimento foi arquivado. E ainda cita a seguinte conclusão em procedimento do MPF:

Notícia de Fato. Apreensão de 70 (setenta) litros de chá de Santo Daime, no aeroporto de Internacional do Rio de Janeiro. Revisão de arquivamento (LC 75/93, art. 62, IV). Diligências. Tipicidade da conduta afastada por deliberação do Conselho Federal de Entorpecentes. O Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas publicou a Resolução nº 01/2010 reconhecendo a legitimidade do uso religioso da Ayahuasca. Ausência de indício de crime. Inexistência de indícios de irregularidades. Atipicidade dos fatos. Homologação de arquivamento. (2ª CCR/MPF, PROCEDIMENTO MPF 1.30.001.001496/2014-48, RELATOR: JOSÉ OSTERNO CAMPOS DE ARAÚJO , VOTO 5320/2014)

Autoria intelectual no tráfico de droga

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se debruçado sobre a complexa questão de definir o momento em que a conduta de solicitar a entrega de drogas, especialmente por parte de um indivíduo recluso, ultrapassa a esfera dos atos preparatórios impuníveis e se converte em autoria do crime de tráfico, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

A posição majoritária e mais recorrente no STJ, conforme se extrai dos julgados AgRg no HC 826.289/MG, REsp 1.763.756/MG, AgRg no HC 879.311/SP e AgRg nos EDcl no HC 920.907/MG, é a de que a simples solicitação de drogas, não seguida da efetiva posse ou aquisição pelo destinatário, configura um ato preparatório atípico e, portanto, não punível.

Nesses casos, o iter criminis (caminho do crime) é interrompido antes do início dos atos de execução. A conduta de “solicitar” não está expressamente prevista entre os 18 verbos nucleares do tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas. Quando a droga é interceptada antes de chegar ao solicitante, entende-se que o verbo “adquirir” ou “trazer consigo” não se consumou.

Um caso que ilustra claramente essa corrente é o do AgRg nos EDcl no HC 920.907/MG, no qual a acusada apenas ajustou o recebimento da droga, mas foi absolvida porque a polícia apreendeu o entorpecente antes que ela tomasse posse dele. O tribunal entendeu que, sem a comprovação de sua participação no transporte ou da propriedade da droga, sua conduta limitou-se à esfera da preparação, que não é punível pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Em sentido diverso, o julgado AgRg no REsp 2068381/MT estabelece um importante critério de distinção, afirmando que a ordenação da aquisição e entrega de droga por terceiro configura autoria intelectual do crime de tráfico de drogas.

Neste precedente, a conduta do agente, que também estava preso, foi muito além de uma “simples solicitação”. A 5ª Turma do STJ destacou que ele:

1. Ordenou a aquisição e entrega do entorpecente.
2. Coordenou toda a operação, determinando como, quando e onde a droga seria adquirida por um terceiro e repassada à sua esposa.
3. Utilizou sua esposa como um mero instrumento (longa manus) para a execução do seu plano criminoso.

Essa atuação demonstra um domínio completo do fato. O agente não era um mero espectador ou solicitante passivo, mas o cérebro da operação, controlando a vontade e as ações dos demais envolvidos.

Fundamento Jurídico: Teoria do Domínio do Fato e o Concurso de Pessoas (Art. 29 do CP)

A chave para diferenciar as duas situações está na aplicação da teoria do domínio do fato e da norma de extensão do concurso de pessoas, prevista no art. 29 do Código Penal:

Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

No caso da autoria intelectual (AgRg no REsp 2068381/MT), o acusado, ao ordenar e coordenar a ação, é considerado coautor do crime. A acusação imputou à sua esposa a prática do verbo “trazer consigo”. Como ela agiu sob a determinação do marido, a conduta dela é estendida a ele por força do art. 29. Ele não apenas solicitou, mas concorreu ativamente para a prática do crime, sendo o verdadeiro mandante e controlador da ação.

Nos casos de “mera solicitação”, essa relação de domínio e coordenação não fica provada. O agente é visto apenas como um potencial adquirente, e a interceptação da droga antes da entrega impede a consumação do delito por parte dele, tornando o fato atípico para o solicitante.

Portanto, a jurisprudência do STJ estabelece um critério claro para diferenciar as condutas:

• Ato preparatório atípico: Ocorre quando há uma mera solicitação para a entrega da droga, sem que se comprove o domínio do agente sobre a operação de aquisição e transporte. A interceptação do entorpecente antes da posse pelo solicitante impede a caracterização do crime.
• Autoria intelectual (tráfico consumado): Configura-se quando o agente vai além do simples pedido e ordena, coordena e controla a aquisição e entrega da droga por terceiros, atuando como o cérebro da operação. Nessa hipótese, ele detém o domínio do fato e, com base no art. 29 do Código Penal, responde pelo crime de tráfico como se ele mesmo estivesse executando os atos, incidindo nos verbos praticados pelo executor material (como “trazer consigo” ou “transportar”).

10. Ação penal

Pública Incondicionada.

11. Aplicação da Lei n. 9.099/95

O crime de tráfico ilícito de entorpecentes não admite a aplicação da Lei n. 9.099/95 por ser crime de alto potencial ofensivo com pena mínima de cinco anos e máxima de quinze anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na hipótese do agente ser denunciado pelo crime de tráfico de entorpecentes e haja desclassificação para crime que admita a suspensão condicional do processo ou a transação penal, aplica-se a súmula 337 do STJ:

Súmula 337/STJ: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.”

Com a decisão do STF exarada no RE 635.659/SP, quando houver desclassificação de tráfico para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), sendo a substância cannabis sativa,  a hipótese é de ilícito administrativo a ser apurado no Juizado Especial Criminal. Essa solução deve ser aplicada até que o CNJ delibere a respeito, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença. Além disso, o usuário fica sujeito à aplicação de uma das seguintes consequências: advertência sobre os efeitos do uso da maconha (art. 28, I) e aplicação de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III). Ou seja, para essa hipótese não se aplica a transação penal ou a suspensão condicional do processo.

Em relação às demais drogas, não ficando provado o tráfico, mas que a droga era destinada ao consumo pessoal, o agente responderá pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas, hipótese que cabe a transação penal e a suspensão condicional do processo, se preenchidos os requisitos da Lei n. 9.099/95. Nessa hipótese,  observa-se todo o rito da Lei 9.099/95 com aplicação de qualquer das três consequências indicadas no art. 28 da Lei de Drogas, com observância do rito sumaríssimo em procedimento criminal, com repercussão criminal para a conduta e dos efeitos penais da sentença.

12. Acordo de Não persecução penal

O instituto já era previsto na Resolução nº 181/17 do CNMP[212]. A Lei nº 13.964/19, denominada de Pacote anticrime, definiu sua previsão no artigo 28-A inserido no Código de Processo Penal.

Consiste num acordo celebrado entre o órgão de acusação e o investigado, que deve estar assistido por advogado, e homologado pelo juiz.

Para sua celebração, o dispositivo legal estabelece condições cumulativas, dentre elas, que o crime não tenha sido praticado com emprego de violência ou grave ameaça a pessoa, que o agente confesse formalmente o crime e que a pena mínima aplicada ao delito seja de quatro anos.

O crime de tráfico de entorpecentes, na forma do caput e do §1º possui pena mínima de cinco anos de reclusão, o que afasta o oferecimento do benefício.

Por sua vez, os crimes de participação ilícita, previsto no art. 33, §2º e oferecimento de droga para consumo compartilhado, previsto no art. 33, §3º, ambos da  Lei de Drogas possui pena mínima inferior a quatro anos, o que admite o acordo de não persecução penal.

Em relação ao “tráfico privilegiado” a entendimento do STJ admitindo o benefício

Reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com patamares abstratos de pena dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, o acusado tem direito à possibilidade do acordo de não persecução penal, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.[213]

Na doutrina Cunha, Pinto e Souza (2024)[214] admitem o ANPP para o tráfico privilegiado tendo em vista a consolidação do entendimento de que tal modalidade não é crime hediondo. Todavia, os professores alertam quando a cautela para utilização do instituto, devendo ficar demonstrada a presença dos requisitos do tráfico privilegiado.

13. Distinção entre crimes

• Tráfico de drogas (Art. 33 da Lei de Drogas) X Porte de drogas para consumo pessoal (Art. 28 da Lei de Drogas)

• Tráfico de drogas (Art. 33 da Lei de Drogas) X Venda, fornecimento, oferecimento, ministração ou entrega de bebida alcoólica ou produto que possa causar dependência física ou psíquica a criança ou adolescente (Art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente)

• Tráfico de drogas (Art. 33 da Lei de Drogas) X  Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar (art. 290 do CPM)

[1] STF, RE n. 942.006/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/02/2016.

[2] STJ, HC n. 429.672/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 27/02/2018.

[3] Art. 243.  Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica: (Redação dada pela Lei nº 13.106, de 2015)

Pena – detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº 13.106, de 2015)

[4] “É firme o entendimento desta Corte Superior de que o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento”. STJ, AgRg no HC 701134/SP, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 07/12/2021

[5] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1299.

[6] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1883.

[7] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1883.

[8] STJ, CC 132.897/PR, 3ª Seção, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 28/05/2014.

[9] STJ, CC 132.897/PR, 3ª Seção, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 28/05/2014.

[10]  Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

§1^oIncorre na mesma pena quem:  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

I – pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

II – importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

III – reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

IV – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

V – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)§ 2º – Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.  (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

 §2º – Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.         (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

§3^oA pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

[11] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1298.

[12] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 895.

[13] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1883.

[14] HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 576.

[15] STJ, HC 212.528/SC, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 01/09/2015 e REsp 820.420/SP, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 03/08/2006; REsp n. 1.561.485/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 14/11/2017.

[16] STF, HC 71.853/RJ, 2ª Turma, rel. min. Maurício Corrêa, j. 07/05/1995.

[17] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1298.

[18] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 895.

[19] STJ, HC n. 212.528/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 1/9/2015, DJe de 23/9/2015.

[20] STJ, AgRg no REsp n. 1.922.955/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.

[21] STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.937.949/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/08/2021.

[22] STJ, AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 24/03/2023.

[23] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1298.

[24] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 895.

[25] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1298

[26] HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 576.

[27] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1883.

[28] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 896.

[29] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1298.

[30] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 896.

[31] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 896.

[32] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 896.

[33] Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

[34]  Art. 282 – Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:   Pena – detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único – Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.

[35] STJ, HC n. 9.126/GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 05/12/2000 e HC n. 139.667/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17/12/2009.

[36] Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

[37] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1299.

[38] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 896.

[39] Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[40]  Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: III – não constituir o fato infração penal;

[41] “Consoante jurisprudência desta Corte, o tráfico de drogas é crime
de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos
no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a
consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de
atos de venda do entorpecente (AgRg no AREsp n. 303.213/SP, Ministro
Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/10/2013)”. AgRg no AREsp 397.759/SC, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 04/08/2015; HC 332.396/SP, 5ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 23/02/2016.

[42] STJ, AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 24/03/2023 – informativo 770; STJ, AgRg no REsp n. 1.922.955/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021; STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.937.949/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/08/2021.

[43] STF, HC n. 129.489/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 17/09/2019; AgRg no Hc n. 185.681/SP, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 05/08/2020.

[44] STJ, RHC 67.379/RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20/10/2016.

[45] STF, HC n. 127.573/STF, j. 11/11/2019.

[46] STF, HC n. 109708/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 23/06/2015.

[47] STJ, AgRg no AREsp 262.294/SP, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 21/11/2017.

[48] STJ, AgRg no AREsp 1563982 / MT, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 26/11/2019.

[49] STJ, RHC 68330/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 06/08/2019.

[50] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm,

2021. P. 876.

[51] STF, HC 70235, 2ª Turma, rel. min. Paulo Brossard, j. 08/03/1994.

[52] STJ, AgRg no AREsp 1579303 / SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 06/02/2020. STF, HC 72824, 1ª

Turma, rel. min. Moreira Alves, j. 19/09/1995.

[53] STJ, HC 17483/GO, 6ª Turma, rel. min. Hamilton Carvalhido, j. 11/09/2001.

[54] O agente policial disfarçado é figura prevista no art. 17, §2º e 18, parágrafo único da Lei n. 10. 826/03 e

art. 33, §1º, inciso IV, da Lei n. 11.343/06.

[55] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm,

2021. P. 877.

[56] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1892.

[57] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1892.

[58] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1892.

[59] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1892.

[60] STJ, HC 45003/SP, 6ª Turma, Rel. min. Og Fernandes, j. 17/09/2009.

[61] STJ, HC n. 441.695/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 15/10/2019.

[62] STJ, CC n. 172.464/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/06/2020.

[63] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1895.

[64] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024.

[65] STJ, AgRg no AREsp 1096628/CE, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22/08/2017; STJ, HC 100.437/SP, 5ª Turma, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, j. 18/12/2008.

[66] STJ, AgRg no REsp 165928/SP, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 05/12/2017; REsp 1675709/SP, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22/08/207.

[67] STF, HC 144161, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 11/09/2018.

[68] STJ, EREsp 1.624.564/SP, 3ª Seção, rel. min. Laurita Vaz, j. 14/10/2020.

[69] STJ, CC 172.464/MS, 3ª Seção, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/06/2020.

[70] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 903; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1896.

[71] Processo em segredo de justiça, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 14/06/2022 – informativo 742.

[72] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 902

[73] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1896.

[74] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1896.

[75] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 903.

[76] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 903.

[77] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1897.

[78] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 903.

[79] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1897.

[80] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1896.

[81] RHC n. 77.554/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016.

[82] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1898.

[83] FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2021. p. 1022.

[84] FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2021. p. 976.

[85] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1898.

[86] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1309.

[87] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 905.

[88] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 905.

[89] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1898.

[90] HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 591.

[91] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 905.

[92] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1309.

[93] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1309.

[94] Nomenclatura utilizada pela doutrina espanhola e portuguesa.

[95] HOFFMANN, Henrique; COSTA, Adriano Sousa; FONTES, Eduardo; SILVA, Márcio Alberto Gomes. Agente policial disfarçado no Estatuto do Desarmamento e na Lei de Drogas. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-ago-25/academia-policia-agente-policial-disfarcado-estatuto-desarmamento-lei-drogas. Acesso em: 16 fev. 2022.

[96] STF, HC 70.235/RS, 2ª Turma, rel. min. Paulo Brossard, j. 08/03/1994; STJ, HC 17.483/GO, 6ª Turma, rel. min. Hamilton Carvalhido, DJ 04/02/2002.

[97] STJ,  HC 214235/SP, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/05/2014.

[98] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1310.

[99]  GARCEZ, William; SILVA, Davi André Costa e. A figura do policial disfarçado e a mitigação do flagrante preparado. 2020. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/04/08/figura-policial-disfarcado-e-mitigacao-flagrante-preparado/. Acesso em: 21 abr. 2020.

[100] HOFFMANN, Henrique; COSTA, Adriano Sousa; FONTES, Eduardo; SILVA, Márcio Alberto Gomes. Agente policial disfarçado no Estatuto do Desarmamento e na Lei de Drogas. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-ago-25/academia-policia-agente-policial-disfarcado-estatuto-desarmamento-lei-drogas. Acesso em: 16 fev. 2022.

[101] LEITÃO JÚNIOR, Joaquim. O agente policial disfarçado na Lei nº 13.964/2019 (Lei do Pacote Anticrime). 2020. Disponível em: https://juspol.com.br/o-agente-policial-disfarcado-na-lei-no-13-964-2019-lei-do-pacote-anticrime/. Acesso em: 21 abr. 2025.

[102] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1311.

[103] HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 591-592.

[104] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1311.

[105] LEITÃO JÚNIOR, Joaquim. O agente policial disfarçado na Lei nº 13.964/2019 (Lei do Pacote Anticrime). 2020. Disponível em: https://juspol.com.br/o-agente-policial-disfarcado-na-lei-no-13-964-2019-lei-do-pacote-anticrime/. Acesso em: 21 abr. 2025.

[106]  GARCEZ, William; SILVA, Davi André Costa e. A figura do policial disfarçado e a mitigação do flagrante preparado. 2020. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/04/08/figura-policial-disfarcado-e-mitigacao-flagrante-preparado/. Acesso em: 21 abr. 2020.

[107] LEITÃO JÚNIOR, Joaquim. O agente policial disfarçado na Lei nº 13.964/2019 (Lei do Pacote Anticrime). 2020. Disponível em: https://juspol.com.br/o-agente-policial-disfarcado-na-lei-no-13-964-2019-lei-do-pacote-anticrime/. Acesso em: 21 abr. 2025.

[108] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 907.

[109] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 907.

[110] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1898.

[111] SOUZA, Renee do Ó; CUNHA, Rogério Sanches; LINS, Caroline de Assis e Silva Holmes. A nova figura do agente disfarçado prevista na Lei 13.964/2019. 2019. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/12/27/nova-figura-agente-disfarcado-prevista-na-lei-13-9642019/. Acesso em: 13 mar. 2025.

[112] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 907.

[113] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 899.

[114] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 899.

[115] Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 

[116] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1312.

[117] Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

[118] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 909.

[119] Apologia de crime ou criminoso

Art. 287 – Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa.

[120] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1313.

[121] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 909.

[122] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1901.

[123] STJ, RHC n. 41.369/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20/03/2014.

[124] STJ, REsp 984.031/MG, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 05/06/2008; REsp 859.339/PR, 6ª Turma, rel. min. Hamilton Carvalhido, j. 26/05/2008.

[125] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1315.

[126] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1315.

[127] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1315.

[128] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1902.

[129] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1902.

[130] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 912.

[131] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1316

[132] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1902.

[133] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 911.

[134] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1316

[135] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 911.

[136] STF, HC 107448, 1ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, red. p/ acórdão min. Marco Aurélio, j. 18/06/2013.

[137] STF, HC 163.231/SP, 1ª Turma, red. p/ acórdão min. Alexandre de Moraes, j. 25/06/2019.

[138] STJ, HC 435.156/SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 19/04/2018.

[139] STJ, Pet 11.796/DF, 3ª Seção, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 23/11/2016.

[140] STJ, HC n. 435.156/SP, j. 19/04/2018.

[141] STF, HC 97.256/RS, Tribunal Pleno, rel. min. Ayres Britto, j. 01/09/2010.

[142] STF, HC 154694 AgR, 2ª Turma, rel. min. Edson Fachin, j. 04/02/2020.

[143] STF, RHC 110.084/DF, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 08/11/2011.

[144] STJ, HC 320.278/SP, 5ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 01/09/2015; HC 326.462/RS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 25/08/2015; HC 510.077/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 25/06/2019; HC 503.317, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer; AgRg no AREsp 1.422.314/ES, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 04/04/2019.

[145] STJ, HC 318.078/SP, 5ª Turma, rel. mi. Gurgel de Faria, j. 25/08/2015; HC 158.280/SP, 5ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21/09/2010; AgRg no EDcl no AREsp 1.024.639/SC, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 10/04/2018; HC 307.476/SP, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 06/10/2016; HC 302.328/SP, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 04/12/2014; HC 417.234/RS, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 08/02/2018.

[146] STF, HC 107.274/MS, 1ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 12/04/2011.

[147] STJ, AgRg no REsp n. 2.112.461/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024.

[148] STJ, AgRg no AREsp 971.203/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 09/05/2017.

[149] STF, RE 430105 QO, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 13/02/2007.

[150] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 914.

[151] STF, HC 119.200/PR, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, k. 11/02/2014; HC 126.315, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 15/009/2015.

[152] STF, RE 593818/SC, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/8/2020 (Repercussão Geral – Tema 150).

[153] STJ, HC 425.570/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 02/02/2021.

[154] STJ, HC 567.164, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 13/10/2020.

[155] STJ, AgRg no HC 590.439, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 06/10/2020.

[156] STJ, AgRg no HC 843483 / MS, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 25/09/2023.

[157] STJ, EREsp 1.431.091/SP, j. 14/12/2016.

[158] STJ, HC 664.284, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14/10/2021.

[159] STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, informativo n. 745.

[160] STF, RE 593818/SC, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/8/2020 (Repercussão Geral – Tema 150).

[161] STJ, AgRg no AREsp 243.109/SP, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 05/06/2014; STJ, AgRg no HC 558.745/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15/09/2020; STJ, AgRg no HC 471.346/MS, 6ª Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 21/05/2019.

[162] STJ, HC 189.385, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 20/02/2014 (info 535); STJ, AgRg no AREsp 1903802/ES, 6ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/09/2021; STJ, AgRg no HC 550993/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/08/2020.

[163] REsp n. 1.380.741/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/4/2016,

[164] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024.

[165] STJ, HC 253.732/RJ, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 06/12/2012.

[166] STJ, REsp 1.178.001/DF, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 19/08/2010; HC 313.015/SC, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12/04/2016; AgRg no AREsp 1.465.052/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 18/06/2019; HC 501.038/RJ, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 11/06/2019; REsp 1.199.671/MG, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 26/02/2013; HC 337.903/RO, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 01/03/2016; AgRg no AREsp 1.282.174/SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 30/05/2019; AgRg no AREsp 1.327.778/SP, 6ª Turma, rel. min. Antônio Saldanha Palheiro, j.  14/05/2019.

[167] STJ, AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.682.520/RO, rel. min. Jorge Mussi, j. 18/08/2020.

[168] AgRg no HC n. 773.113/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022,

[169] STJ, AgRg no AREsp n. 2.205.307/RS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 17/12/2024.

[170] STJ, HC 194.454/SP, 6ª Turma, rel. min. Og Fernandes, j. 22/03/2011.

[171] STJ, HC 174.547/SP, 6ª Turma, rel. min. Og Fernandes, 17/02/2011.

[172] STJ, HC 141.921/SP, 6ª Turma, rel. min. Og Fernandes, 26/10/2010. Em sentido semelhante: HC 148.148/SP, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 26/11/2009; HC 119.149/SP, 5ª Turma, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, j. 09/12//2008.

[173] AgRg no REsp n. 1.985.297/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022,

[174] AgRg no AREsp n. 2.668.740/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024

[175] AgRg no AREsp n. 2.753.433/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024.

[176] STJ, AgRg no AREsp n. 2.205.307/RS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 17/12/2024.

[177] HC n. 881.797/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024,

[178] STF, RHC 94.806, 1ª Turma, rel. min. Carmen Lúcia, j. 09/03/2010. Em sentido semelhante: STF, HC 103.118/SP, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fuz, j. 20/03/2012.

[179] RHC 247031 AgR, Relator(a): André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 27-11-2024.

[180] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1322.

[181] STF, HC 152001 AgR/MT, 2ª Turma, rel. orig. min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 29/10/2019 (Info 958).

[182] STJ, HC 578.782/SP, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 04/08/2020; AgRg no Hc 486.465/MS, 6ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 25/06/2019; HC 491.328/SP, , 6ª Turma,Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18/06/2019; AgRg no HC 505.248/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 18/06/2019; HC 510.248/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 30/05/2019.

[183] (ARE 1451117 AgR, Relator(a): André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 19-11-2024.

[184] HC 242527 AgR, Relator(a): FLÁVIO DINO, Primeira Turma, julgado em 12-08-2024.

[185] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1322-1323.

[186] STF, HC 110.551/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/03/2012.

[187] STF, RHC 118008/SP, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 24/09/2013 (info 721); HC 124.107/SP, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 4/11/2014 (info 766); HC 110.551/SP, 2ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski , h. 13/03/2012; STF, AgRG no RHC 167.40/MS, rel. min. Gilmar Mendes, j. 20/10/2020.

[188] STJ, AgRg no AREsp 606431/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 01/06/2017; HC 141.206/MS, 5ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18/03/2010; AgRg no AREsp 1.425.587/SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 25/06/2019; AgRg no AREsp 1.422.110/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 11/06/2019; AgRg no REsp 1.772.711/PR,6ª Turma,  rel. min. Laurita Vaz, j. 11/06/2019; AgRg no AREsp 1.425.303/SP, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 23/04/2019.

[189] STF, HC 233678 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 19-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 19-09-2024  PUBLIC 20-09-2024.

[190] STJ, AgRg no AREsp n. 2.696.914/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024.

[191] STJ, HC 148.148/SP, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 26/11/2009.

[192] STF, HC 130.981/MS, 1ª Turma, rel. min. Marco Aurelio, j. 18/10/2016.

[193] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1325.

[194] STF, HC 239578 AgR, Relator(a): Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 29-04-2024.

[195] Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[196] STF, HC 239578 AgR, Relator(a): Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 29-04-2024.

[197] STF, HC 222053 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 17-04-2023  PUBLIC 18-04-2023.

[198] STF, HC 117.024/MS, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 10/09/2013; HC 104.195/MS, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 26/04/2011; HC 100.800/RJ, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 23/08/2011.

[199] STJ, HC 182.142/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 19/05/2011; AgRg no AREsp 74.617/MG, 5ª Turma, rel. min. Marco Aurélio Bellizze, j. 23/10/2012.

[200] STF, HC 99.940/SP, 2ª Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 03/05/2011; HC 108.513/RS, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 23/08/2011; HC 108.523/MS, 2ª Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 14/02/2012; HC 106.313/MG, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 15/03/2011.

[201] AgRg no REsp n. 1.977.793/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024.

[202] STJ, AgRg no AREsp n. 729.663/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2016.

[203] STJ, AgRg no HC n. 941.481/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025.

[204] STJ, AgRg no AREsp n. 2.668.740/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 3/1/2025.

[205] AgRg no AREsp n. 2.743.668/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024.

[206] STJ, AgRg no AREsp n. 2.696.914/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024.

[207] STJ, AREsp n. 2.461.284/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024.

[208] STF, HC 163231/SP, 1ª Turma, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, j. 25/06/2019 (Info 945).

[209] STJ, AgRgno HC 68407/MS, 6ª Turma, rel. min. Rogério Schetti Cruz, j. 14/12/2021;  AgRg no HC 701853/SP, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 14/12/2021.

[210] STJ, HC 578.782/SP, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 04/08/2020.

[211] GMT significa Grupo Multidisciplinar de Trabalho

[212] Conselho Nacional do Ministério Público.

[213] STJ, HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023 – Edição extraordinária n. 13, 01/08/2023.

[214] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1910.

[215] “Consoante jurisprudência desta Corte, o tráfico de drogas é crime
de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos
no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a
consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de
atos de venda do entorpecente (AgRg no AREsp n. 303.213/SP, Ministro
Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/10/2013)”. AgRg no AREsp 397.759/SC, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 04/08/2015; HC 332.396/SP, 5ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 23/02/2016.

[216] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1073.

[217] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p. 1701.

[218] “Consoante jurisprudência desta Corte, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a
consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente (AgRg no AREsp n. 303.213/SP, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/10/2013)”. AgRg no AREsp 397.759/SC, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 04/08/2015; HC 332.396/SP, 5ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 23/02/2016.

[219] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1073.

[220] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p. 1701.

[221] “Consoante jurisprudência desta Corte, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a
consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente (AgRg no AREsp n. 303.213/SP, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/10/2013)”. AgRg no AREsp 397.759/SC, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 04/08/2015; HC 332.396/SP, 5ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 23/02/2016.

[222] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1073.

[223] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p. 1701.