Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| CÓDIGO PENAL MILITAR | CÓDIGO PENAL COMUM | CÓDIGO ELEITORAL (LEI N. 4.737/1965)[1] |
| Calúnia Art. 214. CALUNIAR ALGUÉM, IMPUTANDO-LHE FALSAMENTE FATO DEFINIDO COMO CRIME: Pena – detenção, de seis meses a dois anos. | Calúnia Art. 138 – CALUNIAR ALGUÉM, IMPUTANDO-LHE FALSAMENTE FATO DEFINIDO COMO CRIME: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa. | Art. 324. CALUNIAR ALGUÉM, NA PROPAGANDA ELEITORAL, OU VISANDO FINS DE PROPAGANDA, IMPUTANDO-LHE FALSAMENTE FATO DEFINIDO COMO CRIME: Pena – detenção de seis meses a dois anos, e pagamento de 10 a 40 dias-multa. |
| § 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. | § 1º – Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. | § 1° Nas mesmas penas incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. |
| Sem correspondência. | § 2º – É punível a calúnia contra os mortos. | |
| Exceção da verdade § 2º A PROVA DA VERDADE DO FATO IMPUTADO EXCLUI O CRIME, MAS NÃO é admitida: I – se, CONSTITUINDO O FATO IMPUTADO CRIME DE AÇÃO PRIVADA, O OFENDIDO NÃO FOI CONDENADO POR SENTENÇA IRRECORRÍVEL; II – se o FATO É IMPUTADO A QUALQUER DAS PESSOAS INDICADAS NO Nº I DO ART. 218; III – SE DO CRIME IMPUTADO, EMBORA DE AÇÃO PÚBLICA, O OFENDIDO FOI ABSOLVIDO POR SENTENÇA IRRECORRÍVEL. | Exceção da verdade § 3º – Admite-se a PROVA DA VERDADE, salvo: I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, O OFENDIDO NÃO FOI CONDENADO POR SENTENÇA IRRECORRÍVEL; II – se o FATO É IMPUTADO A QUALQUER DAS PESSOAS INDICADAS NO Nº I DO ART. 141; III – SE DO CRIME IMPUTADO, embora de ação pública, O OFENDIDO FOI ABSOLVIDO POR SENTENÇA IRRECORRÍVEL. | § 2º A prova da verdade do fato imputado exclui o crime, mas não é admitida: I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, O OFENDIDO, NÃO FOI CONDENADO POR SENTENÇA IRRECORRÍVEL; II – SE O FATO É IMPUTADO AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA OU CHEFE DE GOVERNO ESTRANGEIRO; III – SE DO CRIME IMPUTADO, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. |
No crime de calúnia, a tentativa é admissível quando o meio usado para o crime for escrito ou desenho e a mensagem ou documento não chega ao destinatário por circunstâncias alheias à vontade do agente. Se for oral, não se admite tentativa já que não admite fracionamento do iter criminis.
80.1. Distinção entre os crimes de calúnia (art. 214, CPM) X denunciação caluniosa (art. 343, CP) x antecipação de atribuição de culpa (Art. 38 da Lei nº 13.869/2019)
| Calúnia | Denunciação caluniosa
| Antecipação de atribuição de culpa |
| Art. 214. CALUNIAR ALGUÉM, IMPUTANDO-LHE FALSAMENTE FATO DEFINIDO COMO CRIME: Pena – detenção, de seis meses a dois anos. § 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. Exceção da verdade § 2º A prova da verdade do fato imputado exclui o crime, mas não é admitida: I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II – se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 218; III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. | Art. 343. DAR CAUSA À INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL OU PROCESSO JUDICIAL MILITAR CONTRA ALGUÉM, IMPUTANDO-LHE CRIME SUJEITO À JURISDIÇÃO MILITAR, DE QUE O SABE INOCENTE: Pena – reclusão, de dois a oito anos. Agravação de pena Parágrafo único. A pena é agravada, se o agente se serve do anonimato ou de nome suposto. | Art. 38. ANTECIPAR o responsável pelas investigações, POR MEIO DE COMUNICAÇÃO, INCLUSIVE REDE SOCIAL, ATRIBUIÇÃO DE CULPA, ANTES DE CONCLUÍDAS AS APURAÇÕES E FORMALIZADA A ACUSAÇÃO Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
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| Objeto Jurídico: tutela a honra objetiva da pessoa, sua reputação e imagem perante a sociedade. | Objeto Jurídico: tutela a Administração da Justiça e, secundariamente, a honra e o patrimônio do ofendido. | Objeto Jurídico: Tutela a dignidade da função pública, bem como a credibilidade que ela tem perante os administrados, que é violada pela conduta indevida de seu agente público. Além disso, tutela o princípio constitucional da presunção de inocência[2], além da honra objetiva da pessoa objeto de investigação. |
| Objeto Material: a pessoa que tem sua honra objetiva atingida. | Objeto Material: é o inquérito policial militar ou o processo judicial militar. | Objeto material: a pessoa objeto de investigação. |
| Sujeito Ativo: qualquer pessoa. O crime é comum. | Sujeito Ativo: qualquer pessoa
| Sujeito Ativo: é o agente público responsável pelas investigações. A investigação não precisa ser necessariamente penal porque o dispositivo não faz essa exigência. Desse modo, pensamos que o Militar responsável pela investigação de uma infração disciplinar pode ser sujeito ativo do crime em estudo. O agente público que não é responsável pelas investigações e pratica a conduta responderá pelos crimes de calúnia (Art. 214 do CPM) ou difamação (Art. 215 do CPM), conforme o caso. Além do Delegado de Polícia, o Promotor de Justiça, o Presidente de uma Comissão Parlamentar de Inquérito também podem ser sujeitos ativos do crime. |
| Sujeito Passivo: É a pessoa (qualquer pessoa) que tem a sua honra objetiva atingida pela conduta do agente. | Sujeito Passivo: O Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada com a falsa denúncia. | Sujeito Passivo: É o Estado e, secundariamente, a pessoa objeto da investigação a quem é atribuída culpa antecipadamente. |
| Tipo objetivo: na calúnia, o agente atribui a outrem falsamente um fato definido como crime e ele tem conhecimento de que esse fato é falso, todavia, o faz para ofender a vítima, para macular a sua imagem perante a sociedade. O fato também pode ser verdadeiro, todavia, o agente sabe que a vítima não é autora do fato criminoso, mas ainda assim lhe imputa a autoria do crime. Logo, a falsidade constitui elemento normativo do tipo e pode recair sobre o fato ou sobre a autoria do fato. O fato criminoso imputado deve ser determinado, um fato certo, além disso, deve ser algo que a vítima seja capaz de fazer, ou seja, verossímil e dirigido também a pessoa específica. | Tipo objetivo: na denunciação caluniosa, o agente dar causa a instauração de inquérito policial ou processo judicial militar após imputar a alguém um fato falsamente criminoso. A calúnia é absorvida pelo crime de denunciação caluniosa. A imputação deve ser dirigida a pessoa determinada, ou que ao menos pode ser identificada já que o legislador faz uso da expressão “contra alguém”. O agente deve saber que imputa o crime a pessoa que não o praticou, ou que praticou ato diverso ou ato que não existiu. É possível que a ação criminosa de fato tenha acontecido, desde que a pessoa imputada não seja a autora do crime, ou que o fato sequer tenha acontecido ou que o agente tenha praticado um outro ato e o agente tenha conhecimento dessa situação. | Tipo objetivo: na atribuição antecipada de culpa, o agente antecipa a atribuição de culpa, ou seja, ele imputa a uma pessoa determinada a autoria de um crime ou de uma contravenção penal. O meio utilizado para a prática do crime é o meio de comunicação, inclusive rede social. Nesse sentido, se a atribuição de culpa acontece no âmbito de uma conversa privada, ainda que por aplicativos ou sítios de mensagens instantâneas, não há crime. Essa atribuição é realizada “antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação”. Considerando que o tipo exige a atribuição de culpa por meio de comunicação, podemos concluir que se a pessoa objeto de investigação foi indiciada pelo delegado de polícia não há crime.
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| Elemento normativo: fato falso criminoso. | Elemento normativo: de que sabe inocente | Elemento normativo: antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação |
| Elemento Subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ofender a honra objetiva da vítima. O animus jocandi, a brincadeira, afasta o elemento subjetivo, nesse sentido já decidiu o STJ[3]. | Elemento Subjetivo: É o dolo direto, consistente na vontade livre e consciente, de dar causa a instauração de inquérito policial ou processo judicial militar contra alguém, imputando-lhe crime sujeito à jurisdição militar, de que o sabe inocente. O agente deve saber que o denunciado é inocente. | Elemento Subjetivo: É o dolo (direto ou eventual), consistente na vontade livre e consciente de atribuir a culpa da infração penal a alguém. Oportuno destacar que, conforme previsto no §2º do art. 1º da Lei, a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade. |
| Especial fim de agir: não tem. | Especial fim de agir: não tem. | Especial fim de agir: “com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal” (Art. 1º, §1º, da Lei nº 13.869/2019). |
| Consumação: O crime se consuma quando terceiro toma conhecimento da calúnia, não se exigindo que chegue ao conhecimento da vítima nem sua presença virtual ou física no momento que o agente lhe atribui falsamente a prática de um fato criminoso. | Consumação: o crime é material e se consuma com a efetiva instauração do inquérito policial ou processo judicial militar. | Consumação: o crime se consuma a partir da publicação, pelo agente, da atribuição da culpa, desde que antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação. |
| Tentativa: A tentativa é admissível se o meio usado para o crime for escrito ou desenho e a mensagem ou documento não chega ao destinatário por circunstâncias alheias à vontade do agente. Se for oral, não se admite tentativa já que não admite fracionamento do iter criminis. | Tentativa: É admissível porque a conduta “dar causa a instauração” admite o fracionamento do iter criminis. | Tentativa: A tentativa é inadmissível se a atribuição de culpa for oral. Se a atribuição for por escrito, uma postagem no Twitter, por exemplo, admite-se a tentativa, se a publicação de seu conteúdo não for possível por circunstâncias alheias à vontade do agente, desde que não seja por ineficácia absoluta do meio. |
80.2. (Im) Possibilidade do crime militar por extensão/extravagante de calúnia contra os mortos
No §2º do art. 138 do Código Penal comum é prevista punição da calúnia contra os mortos que não encontra correspondência no Código Penal Militar e ante a possibilidade dos crimes militares por extensão/extravagante em tempos de paz trazida pela Lei n. 13.491/2017 se abre a discussão se a calúnia contra os mortos pode ter natureza de crime militar.
Como bem ressalta a doutrina penal comum o tal previsão tutela a boa imagem do morto e tem como vítima não o morto, mas sim seus familiares.[4] Dessa maneira o juízo de tipicidade indireta não pode ser feita pelo morto (como militar da ativa; reserva; reformado ou civil), mas sim pelo seu familiar ou até mesmo pela própria ordem administrativa militar.
Todavia, consideramos que o próprio legislador na criação do Código Penal Militar em 1969 não quis que tal fato tivesse natureza militar por ser tratar de direito pessoal do familiar do morto – o que justifica no caso a ação penal ser de iniciativa privada e não pública conforme art. 145, caput, do CP – porque além da previsão Código Penal de 1940 (atual vigente com inúmeras reformas e alterações) também havia a previsão de não somente a calúnia como também da injúria e difamação contra os mortos no Código Penal de 1969[5] que não entrou em vigência.
Mesmo que por exemplo possa o caso concreto em que a calúnia contra o morto possa atentar a ordem administrativa militar quando o morto for um militar histórico das Forças Armadas tal fato já há em tese tipicidade específica que é o crime militar de ofensa às Forças Armadas do art. 219 do CPM.
Por tais razões, entendemos não ser possível que o crime de calúnia contra mortos tenha natureza de crime militar mesmo diante dos crimes militares por extensão/extravagante em tempos de paz trazida pela Lei n. 13.491/2017.
[1] Quanto a possibilidade do crime militar eleitoral como crime militar por extensão/extravagante remetemos o leitor ao tópico 9.4. em nossos comentários ao art. 9º da parte geral do CPM.
[2] CF, ART. 5º, LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
[3] STJ, Apn: 198 RO 2001/0130842-3, Corte Especial, rel. min. Francisco Peçanha Martins, j. 24/04/2003.
[4] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 a 212). 16.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 182.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 ao 361). 12.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 190.
[5] Art. 146. Caluniar, difamar ou injuriar a memória de pessoa morta: (Ofensa à memória dos mortos) (Renumerando do art. 147 para o art. 146. pela Lei nº 6.016, de 1973)
Pena – detenção, até seis meses, ou pagamento de sessenta dias-multa, no máximo.
