Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| CÓDIGO PENAL MILITAR | LEGISLAÇÃO PENAL COMUM | LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E ADMINISTRATIVA |
| Recusa de obediência Art. 163. RECUSAR OBEDECER A ORDEM DO SUPERIOR sôbre ASSUNTO OU MATÉRIA DE SERVIÇO, ou relativamente a DEVER IMPÔSTO EM LEI, REGULAMENTO OU INSTRUÇÃO: Pena – detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave. | Sem Correspondência | Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto- Lei n. 5.452/1943) Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (…) h) ato de indisciplina ou de insubordinação; Estatuto dos Servidores Públicos da União (Lei n. 8.112/1990) Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: (…) VI – insubordinação grave em serviço; |
Antes de adentrarmos ao crime de recusa de obediência, é importante destacar que não existe no Código Penal Militar o crime denominado crime de “insubordinação”. A insubordinação é gênero, é o nome do capítulo que contém as espécies de crimes que são considerados atos de insubordinação.
Os crimes que são considerados como insubordinação são: a) Recusa de obediência; b) Oposição a ordem de sentinela; c) Reunião ilícita; d) Publicação ou crítica indevida.[1]
Todos os crimes de insubordinação são subsidiários (expressamente), pois os preceitos secundários contêm a cláusula “se o fato não constitui crime mais grave”. Logo, deve analisar em cada um deles se o fato não constitui crime mais grave, como a prática de recusa de obediência por dois militares (motim, art. 149); o uso de violência para se opor a ordem da sentinela (resistência, art. 177) etc.
DISTINÇÕES E SEMELHANÇAS ENTRE OS CRIMES DE RECUSA DE OBEDIÊNCIA, DESOBEDIÊNCIA E DESCUMPRIMENTO DE MISSÃO.
| Crime | Recusa de obediência | Descumprimento de missão | Desobediência |
| Tipo Penal | Art. 163. RECUSAR OBEDECER A ORDEM DO SUPERIOR sôbre ASSUNTO OU MATÉRIA DE SERVIÇO, ou relativamente a DEVER IMPÔSTO EM LEI, REGULAMENTO OU INSTRUÇÃO: | Art. 196. DEIXAR O MILITAR de DESEMPENHAR A MISSÃO QUE LHE FOI CONFIADA. | Art. 301. DESOBEDECER A ORDEM LEGAL DE AUTORIDADE MILITAR. |
| Pena | Detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave. | Detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave. | Detenção, até seis meses. |
| Natureza do crime | Militar próprio. | Militar próprio. | Militar impróprio. |
| Sujeito ativo | Militar.[2] | Militar. | Militar ou civil[3]. |
| Sujeito passivo | 1º) Instituição Militar; 2º) Superior hierárquico. | 1º) Instituição Militar; 2º) Superior hierárquico. | 1º) Administração Militar; 2º) Autoridade militar. |
| Relação hierárquica entre quem emite e recebe a ordem | Sim. | Sim. | Não. |
| Tutela jurídica | Autoridade e disciplina militares. | Serviço e dever militares. | Prestígio da Administração Militar. |
| Características | Crime subsidiário. Crime formal. | Crime omissivo próprio[4]. Crime subsidiário. Crime formal. | Crime formal. |
| Consumação | Momento em que se recusa a cumprir a ordem, por ação ou omissão. | Momento em que deixa de cumprir a missão. | Momento em que deixa de cumprir a ordem, por ação ou omissão. |
| Conduta | O crime de recusa de obediência consiste em descumprir ordem sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução. | O crime de descumprimento de missão ocorre quando o militar deixa de desempenhar a missão que lhe foi dada | O crime de desobediência consiste em descumprir ordem legal.
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| Elementos distintivos | Nota-se que na recusa de obediência o militar não cumpre ordem de matérias relacionadas ao serviço ou previstas em lei, regulamento ou instrução. Há dolo de desafiar a autoridade do superior que deu a ordem. | O descumprimento de missão consiste em descumprir uma tarefa específica determinada pelo Comando. Não há necessariamente o dolo de desafiar a autoridade do superior que deu a ordem. | Enquanto na desobediência basta descumprir uma ordem legal de um militar. Logo, a desobediência é mais ampla, sendo a recusa de obediência especial em relação ao crime de desobediência. |
| Tentativa | Prevalece que não, contudo entendo que sim. | Não é possível. | É possível na prática do crime mediante ação. |
| Elemento subjetivo | Dolo. | Dolo. | Dolo. |
| Modalidade culposa | Não é possível. | É possível. | Não é possível. |
| Possibilidade de sursis penal | Não se aplica. | Aplica-se. | Aplica-se. |
| Vedação à liberdade provisória | Sim[5]. | Não. | Não. |
| Ação Penal | Pública Incondicionada. | Pública Incondicionada. | Pública Incondicionada. |
| Competência para processar e julgar | Justiça Militar da União ou dos Estados. | Justiça Militar da União ou dos Estados. | Justiça Militar da União ou dos Estados. |
30.1. Recusa a ordem dada por inferior hierárquico pode configura o crime militar de recusa de obediência?
É possível que o Comandante dê ordem para outro militar por intermédio de um subordinado hierárquico?
Não há nenhum óbice para que o superior hierárquico determine que um militar repasse uma ordem dele para outro militar, seja superior ou inferior hierárquico ao militar que transmitirá a ordem.
Portanto, o Comandante da Unidade, por exemplo, um Tenente-Coronel, pode dar ordem para um Major ou Capitão por intermédio de um Soldado que fará o papel de mensageiro, como mandar cumprir uma missão ou se apresentar ao Comandante. Obviamente, o subordinado hierárquico deve transmitir a mensagem de forma que não transpareça ser ele o autor da ordem.
Recusar a ordem transmitida por inferior hierárquico pode configurar o crime militar de recusa de obediência?
Em um primeiro momento a resposta pode parecer ser negativa em razão da elementar “recusar obedecer a ordem do superior”. Entretanto, o inferior hierárquico é apenas o porta-voz, mensageiro, é a interposta pessoa. A ordem na verdade é de superior.
Pense no exemplo em que um Soldado exerça suas atribuições no Gabinete do Comandante da Unidade (Tenente-Coronel), o que é ciência de todos os militares da unidade. Dessa forma, caso o Soldado repasse uma ordem de serviço do Comandante para um Capitão que se recusa a cumpri-la pelo fato de ser transmitida pelo Soldado, haverá o crime militar de recusa de obediência (art. 163 do CPM), pois terá o Capitão se recusado a cumprir ordem de superior relacionada a ato de serviço.
A depender da ordem é recomendável que o Comandante não a transmita por intermédio de outros militares, sobretudo se forem subordinados aos destinatários da ordem, sob pena de comprometer a hierarquia e disciplina.
No próprio CPM há previsão típica penal militar de descumprimento de ordem que eventualmente é dada por inferior hierárquico como ocorre no crime militar de oposição a ordem de sentinela (art. 164).
30.2. O crime militar de recusa de obediência) pode ser praticada de forma omissiva sem qualquer manifestação ou ato do agente?
Célio Lobão[6] entende pela possibilidade no caso do militar que deixa de executar ordem recebida.
Cícero Coimbra e Marcello Streifinger[7] entendem que:
Essa recusa, bom que se esclareça, não pode estar restrita ao descumprimento discreto da ordem, sem que haja a efetiva afronta ao ordenador. Pode até ser silencioso o descumprimento, mas não pode passar despercebido, a ponto de somente a posteriori verificar-se que a ordem não foi acatada. Exige-se o enfrentamento, ainda que em silêncio, deprimindo a autoridade e lesando a disciplina. Dessa forma, o militar que simplesmente recebe ordem de seu superior para abastecer a viatura antes de deixar o serviço, mas não a cumpre, fato que, porém, só é notado apenas posteriormente, quando outro motorista assume o serviço, não estará incorrendo no delito, mas apenas em transgressão disciplinar. De outra banda, o militar que recebe a ordem direta de seu superior para abastecer a viatura e se recusa instantaneamente a fazê-lo tête-à—tête com o superior, estará incurso no delito. Também praticará o delito aquele que, sem proferir singular palavra, recebe uma ordem para fazer algo e, em atitude de enfrentamento, permanece inerte, apenas fixando o olhar na direção do superior, recusando-se a agir conforme a determinação.
Ressaltamos que diferença da recusa de obediência por ato omissivo do descumprimento de missão vai se diferenciar, além do já exposto na tabela tópicos acima nos comentários deste artigo 163 do CPM, está na afronta da autoridade do superior que deu a ordem, presente na recusa de obediência e não no descumprimento de missão.
[1] O art. 88, II, a, do CPM, se utiliza do gênero “insubordinação” para vedar a aplicação do sursis penal, ou seja, vedar a aplicação do sursis penal de tais crimes.
[2] Conforme já comentamos no art. 149 do CPM, em caso de coautoria por militares se configura o crime militar de motim ou revolta.
[3] O civil pode ser sujeito ativo somente na Justiça Militar da União. De qualquer forma, há divergência doutrinária e na jurisprudência se o militar pode ser sujeito ativo do crime de desobediência previsto no art. 301 do CPM, na medida em que, inicialmente, o sujeito ativo deve ser o particular. Retemos o leitor aos nossos comentários ao crime militar de art. 301 do CPM.
[4] Quanto a omissão para recusa de obediência trataremos no tópico 30.2.
[5] Em que pese o CPPM vedar a liberdade provisória para o crime de recusa de obediência (art. 270, “b”), é pacífico na jurisprudência dos tribunais superiores que não pode haver prisões sem que estejam presentes os pressupostos da prisão preventiva. Portanto, ainda que se trate de crime de insubordinação, deverá ser concedida liberdade provisória para o militar, salvo se presentes os requisitos da prisão preventiva.
STF. HC 89645, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/09/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00078 EMENT VOL-02291-03 PP-00529.
[6] LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. ed.3. Brasília: Brasília Jurídica, 2006. p. 236.
[7] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 1073-1074.
