Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| CÓDIGO PENAL MILITAR | LEGISLAÇÃO PENAL COMUM |
| Publicação ou crítica indevida Art. 166. PUBLICAR O MILITAR ou assemelhado, SEM LICENÇA, ATO OU DOCUMENTO OFICIAL, OU CRITICAR PÚBLICAMENTE ATO DE SEU SUPERIOR OU ASSUNTO ATINENTE À DISCIPLINA MILITAR, OU A QUALQUER RESOLUÇÃO DO GOVÊRNO: Pena – detenção, de dois meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. | Sem correspondência |
Há um número mínimo de pessoas que deva tomar conhecimento? Como constatar em um caso se houve publicização suficiente a caracterizar o crime de crítica indevida quando se exigir que haja o conhecimento?
Não há uma regra fechada, devendo ser analisado caso a caso. O Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais já decidiu situações interessante que podem servir como um norte para aferir se há publicidade da crítica indevida.
- Comete o crime tipificado na segunda parte do art. 166 do CPM o policial militar que envia mensagem através do correio eletrônico da Corporação para três destinatários distintos, sendo dois deles referentes a caixas administrativas da Corporação às quais mais de uma pessoa possui acesso, com o objetivo de criticar assunto atinente à disciplina militar[1];
- O envio de mensagem por correio eletrônico da Corporação, com crítica a ato de superior, para somente dois militares, não é suficiente para caracterizar a publicidade necessária do crime militar de crítica indevida.[2]
- O envio de mensagens de áudio para vários militares por intermédio do What´sApp, com críticas ao comando, contém a publicidade necessária para configurar o crime de crítica indevida.[3]
Pode-se considerar que haverá a publicidade necessária para a caracterização do crime militar de crítica indevida quando o militar:
- Envia mensagem com críticas ao comando, por intermédio do correio eletrônico da Corporação, para um número alto de militares e/ou civis. Não existe um número exato, o que será aferível caso a caso;
- Envia mensagem com críticas ao comando, por intermédio do correio eletrônico da Corporação, para caixa administrativa, a qual várias pessoas possuem acesso;
- Envia mensagem com críticas ao comando, por intermédio de What´sApp ou aplicativo correlato, em grupos com vários militares e/ou civis, ou mensagens individuais para um número considerável de militares e/ou civis, pois mensagens no What´sApp encaminhadas indistintamente possuem o potencial de viralizar;[4]
- Publica nas redes sociais qualquer crítica ao comando, seja em perfil aberto ou fechado, pois a publicidade nas redes sociais tem um potencial de viralizar, ainda mais em se tratando de críticas a ato de superior, que é, naturalmente, compartilhável pelo ser humano.
33.1. Veto e razões do veto ao art. 166 do CPM
O legislador na Lei n. 14.688/2023 havia alterado o art. 166, do CPM que assim estava previsto:
Publicação ou crítica indevida
Art. 166. Publicar o militar, sem licença, ato ou documento oficial, ou criticar publicamente ato de seu superior ou assunto atinente à disciplina militar: (…)
A alteração foi vetada pelo Presidente da República com os seguintes fundamentos:
Em que pese a boa intenção do legislador, a alteração do art. 166 do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, com a exclusão de tipicidade da conduta de “publicar o militar, sem licença, ato ou documento oficial ou criticar qualquer resolução de governo”, atenta contra os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, e também contra as próprias instituições militares, haja vista que as Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares, sob a autoridade suprema do Presidente da República, de forma que criticar resoluções de Governo afronta os princípios mencionados, nos termos do disposto no caput do art. 142 da Constituição.
No trâmite do processo legislativo o projeto de lei inicialmente apresentado na Câmara dos Deputados (PL 9.432/2017) havia revogado o art. 166 do CPM sob o fundamento de que:
[…] o tipo penal em questão é aberto e inadequado e deve ser retirado do nosso ordenamento. O primeiro agir é praticado diuturnamente e não é uma conduta ilícita. Já a segunda conduta descrita no artigo (criticar publicamente ato de seu superior ou assunto atinente à disciplina militar, ou a qualquer resolução do Governo), ofenderia, em tese, o bem jurídico da hierarquia e disciplina. Tal agir já encontra tipificação, por exemplo, nos arts. 160, 161 e 163, cujas penas são equivalentes à do art.166, que aqui se revoga. Além disso, tal delito eiva-se de inconstitucionalidade material, na medida em que ofende a garantia fundamental da liberdade de expressão; [5]
Entretanto, na Subemenda Substitutiva Global inicial ao Projeto de Lei n. 9.432, de 2017 que altera Código Penal Militar, o relator na CCJ, Deputado General Peternelli[6], retornou com o texto do art. 166 do CPM e retirou a elementar “ou a qualquer resolução do Govêrno” que permaneceu até o fim do processo legislativo.
Portanto, a nova redação, que foi vetada, retirava a elementar “a qualquer resolução do Govêrno”.
“Resolução do governo” é um termo empregado em sentido genérico, pois abrange regulamentos, decretos, resoluções propriamente ditas e todo ato administrativo normativo do Governo, seja no sentido de criar, modificar e extinguir direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Cícero Coimbra e Marcello Streifinger[7] citam o tradicional conceito de Hely Lopes Meirelles, que consiste em “toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.” O Presidente da República e o Governador do Estado, significado que se deve dar ao termo “Governo” empregado no tipo penal, são as autoridades máximas vinculadas às instituições militares e são denominados, respectivamente, de Chefe Supremo das Forças Armadas e das instituições militares estaduais.
O Relator na CCJ da Câmara[8] fundamentou a necessidade da retirada dessa elementar – Resolução de Governo – do crime previsto no art. 166 do CPM da seguinte forma:
No art. 166 do Código Penal Militar, suprimiu-se a expressão “ou a qualquer resolução do Governo”, uma vez que a Constituição Federal estabelece como direito fundamental a liberdade de manifestação. Em consequência, o referido dispositivo do Estatuto Castrense passou a tutelar, tão somente, a publicação, sem licença, de ato ou documento oficial e a crítica pública a assunto atinente à disciplina militar.
Como segunda premissa, objetivou-se adequar o Código Penal Militar ao Código Penal comum, o qual, ao contrário do Diploma Castrense, foi atualizado em diversas oportunidades desde a sua promulgação. Nesse ponto, impende salientar que a incorporação dos institutos jurídicos comuns à seara militar foi realizada com cuidado e parcimônia para que essas modificações não desnaturassem o Direito Penal Militar.
Afinal, conforme afirmam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger: “(…) interessam ao Direito Penal Militar (…) a hierarquia e a disciplina, hoje elevadas a bem jurídico tutelado pela Carta Maior (…) é possível afirmar que, qualquer que seja o bem jurídico evidentemente protegido pela norma, sempre haverá, de forma direta ou indireta, a tutela da regularidade das instituições militares (…)” (Manual de Direito Penal Militar.2ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 50).
Portanto, qualquer alteração a ser efetivada no Código Penal Militar não pode descurar dos bens jurídicos inerentes ao Direito Penal Castrense. (destaque nosso)
Dessa maneira, em relação à elementar “resolução do governo” haveria abolitio criminis.
Observe que o crime militar de crítica indevida foi o único que manteve em sua redação a expressão “assemelhado”, pois ao vetar a nova redação com fundamento na necessidade de permanecer a previsão do crime quando for criticado publicamente “qualquer resolução do Governo”, acabou por deixar de atualizar a redação do art. 166 do CPM, já que o Presidente da República somente pode vetar texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea (art. 66, § 2º, da CF).
33.2. Recepção do crime militar de crítica indevida
O Partido Social Liberal (atual União Brasil) ingressou com ADPF requerendo que seja reconhecida a não recepção do art. 166 do COM, sob o fundamento de que a norma penal incriminadora fere o direito fundamental à liberdade de expressão.
Em decisão unânime, o STF julgou improcedente a ADPF 475[9] e entendeu pela recepção da normal penal militar incriminadora do art. 166 do CPM.
O Relator, Ministro Dias Toffoli, sustentou que o art. 166 do CPM visa à proteção da hierarquia e disciplina a qual estão regidos os militares (federais e estaduais), bem como evitar o excesso de liberdade de expressão que as coloquem em risco, pois em última razão tutelar a hierarquia e disciplina é tutelar a segurança nacional e a ordem pública, bens jurídicos essenciais para a vida em sociedade.
E o legislador, mesmo com a oportunidade de revogá-lo, decidiu por mantê-lo, tendo apenas retirado o assemelhado e a incriminação da crítica a “qualquer resolução do Governo”, o que foi vetado.
33.3. Militar inativo, fora dos casos do art. 12 do CPM, pode ser sujeito ativo?
A doutrina majoritária[10] sustenta que o sujeito ativo é somente o militar da ativa, ressalvada as posições que entendem que o civil e o militar inativo podem ser coautores e partícipes em crimes propriamente militares[11].
Enio Luiz Rossetto ainda ressalta que o militar inativo está amparado pela Lei 7.524/1986 que garante seu direito à liberdade de expressão de opinar livremente, independe de filiação político-partidária, sobre assunto político; externar pensamento e conceito ideológico; filosófico ou relativo à matéria pertinente ao interesse público, com a ressalva de temas sobre assuntos de natureza militar de caráter sigiloso.[12]
Todavia, há precedentes da jurisprudência castrense da possibilidade do militar inativo ser sujeito ativo.
O STF tem precedente nos dois sentidos. No HC.75676/RJ[13], julgado em 1998, entendeu-se pela impossibilidade do militar da reserva praticar o crime militar do art. 166 do CPM. Entretanto, no Inq 2295[14], julgado em 2009, entendeu-se que o militar da reserva é sujeito ativo do crime militar do art. 166 do CPM, mas no caso concreto o agente era deputado federal e fora reconhecida a imunidade material.
No TJM/MG a 1ª Câmara[15] tem precedente no sentido de que o militar da reserva pode ser sujeito ativo do crime previsto no art. 166 do CPM, pois considera que o crime militar do art. 166 do CPM pode ter tipificação indireta no inciso I ou III do art.9º do CPM e o tipo penal não faz a ressalva que somente pode ser praticado por militar da ativa e que o militar da reserva remunerada está sujeito a disciplina militar pela possibilidade dele retornar ao serviço ativo.
A 1ªCâmara do TJM/SP também possui precedente que manteve condenação pelo art. 166 do CPM do agente que praticou o fato como militar reformado.[16]
Cícero Coimbra Neves[17] em crítica a posição da corte castrense mineira bem sustenta que a possibilidade do militar da reserva remunerada voltar ao serviço ativo não pode apenas por essa possibilidade ser equiparado ao militar da ativa para fins do art. 166 do CPM. E, ainda, acrescenta o doutrinador que atualmente no âmbito da Polícia e Corpos de Bombeiros Militares a sua respectiva Lei Orgânica (Lei n. 14.751/2023) prevê em seu art. 18, inciso, XXXIV, o direito ao militar veterano de sua liberdade expressão[18].
[1] TJMMG 00011260820169130001, Relator: Juiz Sócrates Edgard dos Anjos, Data de Julgamento: 10/10/2019, Data de Publicação: 21/10/2019.
[2]TJMMG 00022959820149130001, Relator: Juiz Cel PM Sócrates Edgard dos Anjos, Data de Julgamento: 01/06/2017, Data de Publicação: 12/06/2017.
[3] TJMMG 00017563020179130001, Relator: Des. Osmar Duarte Marcelino, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data de Publicação: 17/09/2020.
[4] Neste sentido: TJM/RS. Apelação Criminal nº 1000455-03.2017.9.21.0003/RS. Rel.: Des. Fernando Lemos. Sessão ordinária virtual de 05/04/2021.
[5] BRASIL, Câmara dos Deputados. Justificação do PL 9432/2017. Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional. Deputada Bruna Furlan. 19. dez. 2017. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1634828&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 28. ago. 2023.
[6] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório da Subemenda Substitutiva Global inicial ao
Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 31. out. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1828938&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 16. set. 2023.
[7] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 1093.
[8] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório do PL 9432/2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 26. nov. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1839247&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 28. ago. 2023.
[9] STF. ADPF 475. Processo Nº 0008835-92.2017.1.00.0000. Relator: Ministro Dias Toffoli. julgamento em plenário virtual 13/04/2023. Unânime.
[10] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 1088.
NEVES, Cícero Robson Coimbra. Direito Penal Militar – Comentários à Lei n. 14.688/2023. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 326-327.
GUIMARÃES, Paulo. Penal e Processo Penal Militar para Concursos – Legislação, Jurisprudência e Questões Comentadas. 3. ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 96.
ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 487.
ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p.1034.
[11] Quanto a possibilidade do civil praticar em concurso com militar crime propriamente militar remetemos o leitor ao tópico 9.1.6. da Parte Geral.
[12] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 537.
[13] STF – HC: 75676 RJ, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 12/05/1998, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 07-08-1998 PP-00020 EMENT VOL-01917-2 PP-00223.
[14] STF – Inq 2295, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Relator(a) p/ Acórdão: MENEZES DIREITO (ART. 38, IV, b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 23/10/2008, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-01 PP-00184. – Informativo 525.
[15] TJM/MG. 1ªCâmara. Apelação. Processo n. 0002261-55.2016.9.13.0001. Relator: Juiz Fernando Armando Ribeiro. j: 18/06/2019. p: 27/06/2019. Decisão: Unânime.
[16] TJM/SP. 1ªCâmara. Apelação. Processo n. 0800242-84.2021.9.26.0040. Relator: Fernando Pereira. j: 30/01/2024. Decisão: Unânime.
[17] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 1089-1090.
NEVES, Cícero Robson Coimbra. Direito Penal Militar – Comentários à Lei n. 14.688/2023. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 328-329.
[18] Art. 18. São garantias das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, bem como de seus membros ativos e veteranos da reserva remunerada e reformados, entre outras: (…)
XXXIV – aplicação ao militar veterano da reserva remunerada do disposto na Lei nº 7.524, de 17 de julho de 1986, quanto ao direito de expressão e manifestação;
Lei n. 7.524/1986
Art 1º Respeitados os limites estabelecidos na lei civil, é facultado ao militar inativo, independentemente das disposições constantes dos Regulamentos Disciplinares das Forças Armadas, opinar livremente sobre assunto político, e externar pensamento e conceito ideológico, filosófico ou relativo à matéria pertinente ao interesse público.
Parágrafo único. A faculdade assegurada neste artigo não se aplica aos assuntos de natureza militar de caráter sigiloso e independe de filiação político-partidária.
