Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

O crime militar de insubmissão do art. 183 do Código Penal Militar tem como sujeito ativo o convocado à incorporação ou que se ausenta antes do ato oficial de incorporação no serviço militar obrigatório quais sejam: o Serviço Militar Inicial previsto no art. 5º da Lei do Serviço Militar (Lei n. 4.375) e do Serviço Militar dos Médicos; Dentistas; Farmacêuticos; Veterinários previsto no art. 1º da Lei do Serviço Militar do MDFV (Lei n. 5.292/1967). Desta forma somente há aplicação nas Forças Armadas porque não há serviço militar obrigatório na Polícia e Corpo de Bombeiros Militares. E, ainda, no âmbito das Forças Armadas não há que se falar no crime militar de insubmissão no caso do civil que deixe de ser apresentar à convocação após aprovação em concurso público para militares de carreira ou processo seletivo de militares temporários.

DISTINÇÃO ENTRE REFRATÁRIO, CONVOCADO E INSUBMISSO

Súmulas Correlatas

Superior Tribunal Militar

Súmula 3 – Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas.

Súmula 7 – O crime de insubmissão, capitulado no art. 183 do CPM, caracteriza-se quando provado de maneira inconteste o conhecimento pelo conscrito da data e local de sua apresentação para incorporação, através de documento hábil constante dos autos. A confissão do indigitado insubmisso deverá ser considerada no quadro do conjunto probatório.

Súmula 8 – O desertor sem estabilidade e o insubmisso que, por apresentação voluntária ou em razão de captura, forem julgados em inspeção de saúde, para fins de reinclusão ou incorporação, incapazes para o Serviço Militar, podem ser isentos do processo, após o pronunciamento do representante do Ministério Público.

1. O convocado à matrícula do Tiro-de-Guerra é sujeito ativo?

Além da distinção de refratário; convocado e insubmisso que fizemos acima deve-se destacar também a distinção entre matrícula e incorporação, a saber:

A despeito do conteúdo do art. 25 da Lei de Serviço Militar, o convocado à matrícula que deixa de cumprir o procedimento até o ingresso efetivo não é insubmisso porque o tipo penal menciona apenas “convocado à incorporação”. O não comparecimento para a realização de todas as etapas do processo seletivo para poder ser convocado à incorporação, não implica no crime de insubmissão. Será refratário e não insubmisso, pois o insubmisso é aquele que não se apresenta quando é convocado à incorporação e para ser convocado à incorporação deve ter sido aprovado nas etapas anteriores, como exame de saúde e outros estipulados pela Força Armada.

Conforme comentamos sobre a alteração do art. 22 do Código Penal Militar, a Lei n. 14.688/2023 pôs fim à discussão se o matriculado é pessoa considerada militar para fins penais, principalmente para incluir no conceito os atiradores dos Tiros-de-Guerra que são matriculados, assim como os alunos do curso de formação das forças armadas e auxiliares.

Entretanto, a Lei n. 14.688/2023 não fez qualquer alteração no crime de insubmissão – logicamente não se discute sua aplicação às Polícias e Bombeiros Militares pela inexistência do serviço militar obrigatório nessas corporações militares – e ainda persistirá a celeuma se a elementar “incorporação” também se refere ao matriculado, principalmente pela ampliação do conceito de pessoa considerada militar do art. 22 do Código Penal Militar, ou se deve interpretar restritivamente que se refere somente ao incorporado.

Parte da doutrina castrense[2] sustenta que a matrícula também engloba o conceito de incorporação, conforme preceitua a Lei de Serviço Militar – Lei 4.375/1964 – em seu art. 25 e em seu parágrafo único que prevê que o convocado à matrícula para o Tiro-de-Guerra é sujeito ativo do crime militar de insubmissão.

Ensina Célio Lobão que essa previsão visa incluir no objeto material da insubmissão o convocado a matrícula em escola, centro, curso de formação de militar da ativa ou órgão de formação da reserva, nos termos dos arts. 20, 22 e parágrafo único do art. 25 da Lei do Serviço Militar – Lei no 4.375/64, e art. 91 do Regulamento da Lei do Serviço Militar – Dec. Nº 57.654/66.[3]

Referidos matriculados envolvem, por exemplo, os convocados a prestar o serviço militar obrigatório nos Centros de Preparação de Oficiais da Reserva (CPOR) ou nos Núcleos de Preparação de Oficiais da Reserva (NPOR) em que são matriculados e não incorporados.

Por outro lado, parte da doutrina castrense[4] sustenta que deve ser interpretado restritivamente, pois a elementar somente se refere à incorporação, o que exclui a matrícula, uma vez que o legislador não alterou o disposto na Lei do Serviço Militar para se referenciar ao atual crime de insubmissão (art. 183 do CPM), portanto a matrícula não pode ser elementar da insubmissão. Dessa maneira os convocados à matrícula no CPOR e no NPOR não podem praticar insubmissão, bem como os convocados à matrícula no Tiro-de-Guerra.

O centro da celeuma recai sobre o atirador do Tiro-de-Guerra, pois se trata de serviço militar obrigatório (art. 143 da CF/88 e Lei 4.375/1964). Discute-se, principalmente, se após a matrícula o atirador do Tiro-de-Guerra é considerado militar.

O art. 59 da Lei do Serviço Militar dispõe que os Tiros-de-Guerra são Órgãos de Formação de Reserva que se destinam a atender à instrução militar dos convocados não incorporados em organizações militares da ativa das Forças Armadas.

O art. 22 da Lei do Serviço Militar, por sua vez, dispõe que matrícula é o ato de admissão do convocado ou voluntário em qualquer Escola, Centro, Curso de Formação de Militar da Ativa, ou Órgão de Formação de Reserva.

Como se observa os atiradores são matriculados nos respectivos Tiros-de-Guerra que são considerados Órgão de Formação de Reserva, isto é, não são incorporados.

E, ainda, os atiradores não poderiam ser considerados como militares que ingressam nas Forças Armadas, uma vez que a redação do art. 22 do Código Penal Militar antes da Lei n. 14.688/2023 preceituava como militares somente os incorporados sem mencionar os matriculados[5].

A doutrina castrense majoritária, até então, defende que não pratica insubmissão o convocado à matrícula em Tiro-de-Guerra para prestar o serviço militar obrigatório, seja por ele ser matriculado[6] ou pelo atirador não ser considerado militar em razão do artigo 22 do Código Penal Militar[7].

Em posição minoritária, Guilherme Nucci sustenta que o convocado a prestar o serviço militar obrigatório em Tiros de Guerra é sim sujeito ativo da insubmissão, pois o atirador cumpre serviço militar obrigatório, mesmo não sendo incorporado efetivamente às Forças Armadas.[8]

Na doutrina administrativista castrense a posição é que os convocados à matrícula no Tiro-de-Guerra podem praticar o crime militar de insubmissão e os atiradores são militares, apesar da jurisprudência do STF no âmbito penal e administrativo, entender o contrário e haver divergência nos Tribunais Regionais Federais no aspecto administrativo.[9]

No STF há precedente da 1ª e 2ª Turmas no sentido de que o convocado à matrícula para ser atirador não pratica o crime militar de insubmissão.

No RHC 77.290[10] a 2ª Turma entendeu que o tipo penal do crime militar da insubmissão – art. 183 do CPM – ao prever apenas a incorporação revogou o disposto no parágrafo único do art. 25 da Lei de Serviço Militar que trata da matrícula, portanto somente o convocado à incorporação pode praticar o crime militar de insubmissão.

No RHC 77.272[11] a 1ª Turma do STF entendeu que o atirador não se encontra amparado no Estatuto dos Militares, pois a ele não é previsto posto ou graduação para se ocupar na escala hierárquica; não são considerados militares à luz do art. 22 do CPM que prevê apenas a incorporação e não a matrícula; estão em situação sui generis porque não recebem qualquer tipo de remuneração e assistência médica e se encontram em um regime de disciplina diferenciado em relação aos funcionários civis. E repisou os mesmos fundamentos expostos pela 2ª Turma no RHC 77.290. Diante da alteração do art. 22 do CPM pode-se cogitar que tal entendimento da 1ª Turma do STF estaria superado, pois o art. 22 do CPM passou a prever também que o matriculado é considerado militar.

No STM é pacífica a jurisprudência[12] que o convocado à matrícula ao Tiro-de-Guerra para prestar o serviço militar obrigatório como atirador pode praticar o crime militar de insubmissão, uma vez que a matrícula e incorporação são procedimentos idênticos relacionados à prestação do serviço militar obrigatório. O artigo 25 da Lei nº 4.375/64 não foi revogado pelo vigente Código Penal Militar (D.L. 1.001/69), uma vez que a redação do seu art. 183 é ipsis literis, a redação do art. 159 do antigo Código Penal Militar de 1944.

No STJ há precedente em conflito de competência que asseverou que o art. 22 do CPM – redação anterior a Lei n. 14.688/2023 – se aplica ao atirador do Tiro-de-Guerra, portanto são considerados militares para fins do art. 9º do CPM como sujeito ativo ou passivo para caracterização de crime militar e consequentemente a competência é da Justiça Militar da União.[13]

A Lei n. 14.688/2023 ao alterar o art. 22 do Código Penal Militar e prever que o matriculado adquire o status de militar para fins de aplicação da lei penal militar afetará diretamente o sujeito ativo do crime militar de insubmissão do art. 183 do Código Penal Militar e indubitavelmente incluirá os convocados à matrícula nos Tiros de Guerra, principalmente, pelo fato da modificação contrariar o que havia sido decidido pelo STF e chancelar o que o STM decidiu ao afirmar que “a matrícula e incorporação são procedimentos idênticos relacionados à prestação do serviço militar obrigatório”. Isto é, o art. 22 do CPM igualou o ato de matrícula ao de incorporação.

Para Rodrigo Foureaux, em que pese o art. 22 do CPM ter incluído o matriculado para considerá-lo militar, como ocorre nos casos do convocado à matrícula que, posteriormente, é matriculado e passa a ser atirador do Tiro-de-Guerra, a Lei n. 14.688/2023 não alterou a Lei do Serviço Militar tampouco o crime militar de insubmissão (art. 183 do CPM) que prevê apenas a convocação à incorporação – e não à matrícula – como elementar. Dessa maneira, como norma penal incriminadora deve seguir a taxatividade e é vedada a analogia in malam partem o convocado à matrícula para prestar serviço militar obrigatório como atirador não prática o crime militar de insubmissão em razão da ausência de previsão desse crime para os casos de “convocação à matrícula”.[14]

Já para Luiz Paulo Spinola a alteração ocorrida no art. 22 do CPM não foi suficiente para considerar o atirador como militar. [15]

O legislador ao incluir a figura do matriculado no art. 22 do CPM quis definir o conceito de militar para fins de aplicação da lei penal militar em razão da divergência que existia a respeito do momento em que um civil passa a ser considerado militar, questão essa que era comum nas instituições militares estaduais em razão da matrícula para iniciar o curso de formação.

O atirador do Tiro-de-Guerra, apesar de estar no cumprimento do serviço militar obrigatório inicial, não está no mesmo regime do Soldado Efetivo Variável[16] (Soldado EV) e não tem a mesma formação.

O atirador do Tiro-de-Guerra não recebe qualquer tipo de vencimento a título pecuniário, ao contrário do Soldado EV, salvo em situações excepcionais quando o atirador é empregado em atividades de Garantia da Lei e da Ordem (art. 40, IV, da Portaria n. 001/2002, Regulamento para os Tiros-de-Guerra e Escolas de Instrução Militar – R-138)[17].

Além do mais não há no Estatuto dos Militares das Forças Armadas – Lei n 6.880/1980 – previsão da graduação de atirador na escala hierárquica.

Dessa maneira, em um critério de proporcionalidade e razoabilidade não seria justo[18] o atirador ter o ônus da condição de militar para fins penais e processuais penais militares, mas não ter o bônus da condição militar como recebimento de pecúnia, formação militar e todos os demais direitos inerentes aos militares.

Assim, entende Luiz Paulo Spinola que pelo fato de o atirador do Tiro-de-Guerra não ser militar nos termos do art. 22 do CPM, consequentemente, a não apresentação para a matrícula ou a ausência antes do ato oficial da matrícula no Tiro-de-Guerra não configura o crime militar de insubmissão (art. 183 do CPM).

2. Com o Serviço Militar Inicial Feminino (SMIF) as mulheres passaram a ser sujeito ativo do crime militar de insubmissão?

O crime militar de insubmissão do art. 183 do Código Penal Militar tem como sujeito ativo o convocado à incorporação ou que se ausenta antes do ato oficial de incorporação no serviço militar obrigatório quais sejam: o Serviço Militar Inicial previsto no art. 5º da Lei do Serviço Militar (Lei n. 4.375) e do Serviço Militar dos Médicos; Dentistas; Farmacêuticos; Veterinários previsto no art. 1º da Lei do Serviço Militar do MDFV (Lei n. 5.292/1967).

As mulheres são isentas do serviço militar obrigatório em tempo de paz (art. 143, § 2º, da CF; art. 2º, §2º, da Lei n. 4.375/1964; art. 5º, Lei n. 8.239/1991; art. 1º, §3º, da Lei n. 5.292/1967).

Não obstante, o Decreto n. 12.154/2024 autorizou o Serviço Militar Inicial Feminino na forma da Lei do Serviço Militar (Lei n. 4.375/1964) e Regulamento a Lei do Serviço Militar (Lei n. 4.375/1964), inclusive com a obrigatoriedade do Serviço Militar Inicial Feminino em caso de incorporação à luz do art. 10 o qual já expusemos nosso entendimento de sua inconstitucionalidade ou até mesmo sua ilegalidade em nosso artigo publicado recentemente no Observatório da Justiça Militar Estadual[19].

Art. 10. A partir do ato oficial de incorporação, o serviço militar inicial feminino se tornará de cumprimento obrigatório, e a militar ficará sujeita aos direitos, aos deveres e às penalidades, nos termos do disposto na Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964, e no Decreto nº 57.654, de 20 de janeiro de 1966.

Diante dessa obrigatoriedade do Serviço Militar Inicial Feminino as mulheres agora passaram a ser sujeito ativo do crime militar de insubmissão do art. 183 do Código Penal Militar caso a jovem convocada à incorporação não se apresenta ou se ausenta antes do ato oficial de incorporação?

A resposta é negativa e encontramos no próprio Decreto n. 12.154/2024 nos arts. 6º, parágrafo único e 9º:

Art. 6º A seleção atenderá aos critérios específicos definidos pelas Forças Armadas e observará o correspondente plano geral de convocação, aprovado pelo Ministro de Estado da Defesa.

Parágrafo único. Será considerada desistente em caráter definitivo a alistada que não comparecer à seleção, em quaisquer de suas etapas.

Art. 9º As alistadas selecionadas poderão desistir do serviço militar inicial feminino até o ato oficial de incorporação.

Considerando da possibilidade de desistência antes do ato oficial de incorporação e que jovem será considerada desistente se ela não comparecer a uma das etapas anteriores ao ato oficial de incorporação. Ou seja, mesmo com a obrigatoriedade do Serviço Militar Inicial Feminino previsto no art. 10 do Decreto n. 12.154/2024 a mulher não passou a ser sujeito ativo do crime militar de insubmissão do art. 183 do Código Penal Militar.[20]

A título de curiosidade no caso de guerra declarada, a mulher que for convocada e deixar de comparecer pratica o crime militar de falta de apresentação previsto no art. 393 do Código Penal Militar^:

Falta de apresentação

Art. 393. Deixar o convocado, no caso de mobilização total ou parcial, de apresentar-se, dentro do prazo marcado, no centro de mobilização ou ponto de concentração:

Pena – detenção, de um a seis anos.

É importante destacar o entendimento de Jorge César de Assis[21], que o crime de insubmissão tutela o dever militar de apresentação inicial, para o serviço militar obrigatório, ao passo que no crime de falta de apresentação tutela-se a apresentação dos reservistas, em um momento em que o país está em guerra e precisa defender sua soberania e seu território.

3. Serviço Militar dos Médicos; Dentistas; Farmacêuticos e Veterinários (MDFV) e aplicação do direito intertemporal da Lei n.12.336/2010

A obrigatoriedade no alistamento ao serviço militar dos MDFV dos homens concluintes nos bacharelados em: Medicina; Odontologia; Farmácia e Bioquímica; Medicina Veterinária, é de importância ao crime militar de insubmissão porque se está discutindo sobre o sujeito ativo desse crime.

O caput e o §2º do art. 4º da Lei do Serviço Militar do MDFV (Lei n. 5.292/1967) tinha a seguinte redação:

Art 4º Os MFDV que, como estudantes, tenham obtido adiamento de incorporação até a terminação do respectivo curso prestarão o serviço militar inicial obrigatório, no ano seguinte ao da referida terminação, na forma estabelecida pelo art. 3º e letra a de seu parágrafo único, obedecidas as demais condições fixadas nesta Lei e na sua regulamentação. (…)

§ 2º Os MFDV que sejam portadores de Certificados de Reservistas de 3ª Categoria ou de Dispensa de Incorporação, ao concluírem o curso, ficam sujeitos a prestação do Serviço Militar de que trata o presente artigo.

(destacamos)

Em razão dessa redação o STJ firmou o entendimento que caso o homem, menor de 39 anos de idade[22], que conclui-se os bacharelados em: Medicina; Odontologia; Farmácia e Bioquímica; Medicina Veterinária, mas já tivessem o Certificado de Dispensa de Incorporação pelo excesso de contingente não estariam obrigados ao serviço militar obrigatório do MDFV em razão que este somente era restrito àqueles que tiveram o adiamento de incorporação. Conforme assim se extrai:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. ÁREA DE SAÚDE. LEI 5.292/67. DISPENSA POR EXCESSO DE CONTINGENTE. PREVALÊNCIA DO ART. 4º SOBRE O SEU § 2º. OBRIGATORIEDADE DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NO ANO SEGUINTE Á CONCLUSÃO DO CURSO, QUANDO OBTIDO ADIAMENTO DE INCORPORAÇÃO.

1. 1. 1. 1. Estudantes de MFDV, dispensados por excesso de contingente, não ficam sujeitos à prestação do serviço militar obrigatório após a conclusão de seu curso. A obrigatoriedade de prestá-lo em tal época só ocorre quando obtido o adiamento de incorporação a que alude o referido art. 4º. O seu § 2º não pode torná-lo inócuo, sem sentido.

Por ser a unidade básica, deve prevalecer o caput.

1. 1. 1. 2. Subsistência dos precedentes jurisprudenciais sobre a matéria.
         3. Recurso Especial conhecido mas, desprovido.

(REsp n. 934.494/RS, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 15/4/2008, DJe de 16/6/2008.) (destacamos)

Todavia, a Lei n.12.336/2010 para corrigir a previsão originária alterou diversos dispositivos da Lei do Serviço Militar do MDFV (Lei n. 5.292/1967) que alterou o caput do art. 4º e revogou o §2º:

Art. 4º Os concluintes dos cursos nos IEs destinados à formação de médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários que não tenham prestado o serviço militar inicial obrigatório no momento da convocação de sua classe, por adiamento ou dispensa de incorporação, deverão prestar o serviço militar no ano seguinte ao da conclusão do respectivo curso ou após a realização de programa de residência médica ou pós-graduação, na forma estabelecida pelo caput e pela alínea ‘a’ do parágrafo único do art. 3, obedecidas as demais condições fixadas nesta Lei e em sua regulamentação. (Redação dada pela Lei nº 12.336, de 2010)

Como se observa a partir do advento da Lei n.12.336/2010 os dispensados por excesso de contingente também estão obrigados ao alistamento para o serviço militar obrigatório do MDFV.

O Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua 1ª Sessão[23], como resolução de aplicação de direito intertemporal na via administrativa assim firmou a tese em sede recurso repetitivo nos temas 417 e 418:

“Os estudantes de Medicina, Farmácia, Odontologia ou Veterinária, dispensados por excesso de contingente, não estão sujeitos à prestação do serviço militar obrigatório, compulsório tão somente àqueles que obtêm o adiamento de incorporação. As alterações trazidas pela Lei 12.336 passaram a viger a partir de 26 de outubro de 2010 e se aplicam aos concluintes dos cursos nos IEs destinados à formação de médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários, ou seja, àqueles que foram dispensados de incorporação antes da referida lei, mas convocados após sua vigência, devem prestar o serviço militar“.

O Superior Tribunal Militar trouxe essa solução do STJ à definição do sujeito ativo do crime militar de insubmissão com entendimento da irretroatividade de lei penal mais gravosa:

APELAÇÃO. INSUBMISSÃO. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. ASPIRANTE MÉDICO. DISPENSA POR EXCESSO DE CONTINGENTE. INVALIDADE DO CERTIFICADO DE DISPENSA DE INCORPORAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. NOVA CONVOCAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 12.336/10. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. Sob à égide da Lei nº 5.292/1967, foi consolidado o entendimento de que os estudantes da área de saúde dispensados por excesso de contingente não se sujeitavam à prestação do serviço militar obrigatório, sendo compulsório tão somente àqueles que obtivessem o adiamento de incorporação, conforme previsto no art. 4º, caput, da mencionada lei. As alterações trazidas pela Lei nº 12.336/10 passaram a viger a partir de 26 de outubro de 2010 e se aplicam aos concluintes dos cursos de medicina que foram dispensados de incorporação antes da referida lei, mas convocados após sua vigência. O termo “convocado” deve ser compreendido na acepção mais benéfica ao réu, a saber, a constante dos arts. 9º e 18 da Lei nº 5.292/67, correspondendo àquela pessoa que se forma e é convocada no ano seguinte ao último ano de faculdade, prazo consumado em final de 2009/início de 2010. Não se comprovou nos autos a invalidade do Certificado de Dispensa de Incorporação obtido em 2002, atraindo a incidência do entendimento jurisprudencial (REsp nº 1.186.513) e observando-se o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa. Recurso provido. Decisão proclamada pelo Ministro-Presidente na forma do art. 67, parágrafo único, inciso I, do RISTM. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 0000032-74.2015.7.07.0007. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 15/09/2016, Data de Publicação: 26/10/2016) (destacamos)[24]

Em síntese: caso o indivíduo tenha sido dispensado do serviço militar obrigatório inicial por excesso de contingente e a conclusão do curso no bacharelado em: Medicina; Odontologia; Farmácia e Bioquímica; Medicina Veterinária seja antes de 26 de outubro de 2010 ele não está sujeito ao serviço militar obrigatório do MDFV. Portanto não pode ser sujeito ativo do crime militar de insubmissão, salvo nos casos em que há o alistamento voluntário e o indivíduo deixa de ser apresentar à convocação ou se ausenta antes do ato oficial de incorporação.

4. Im(possbilidade) do indivíduo dispensando do Serviço Militar Inicial (SMI) por residir em município não tributário ser sujeito ativo do crime militar de insubmissão no Serviço Militar dos Médicos; Dentistas; Farmacêuticos e Veterinários (MDFV)

A definição de município não tributário e tributário encontra no art. 3º em 26 e 27 do Regulamento a Lei do Serviço Militar (Decreto n. 57.654/1966):

Art. 3° Para os efeitos dêste Regulamento são estabelecidos os seguintes conceitos e definições: (…)

28) município não tributário – Município considerado, pelo Plano Geral de Convocação anual, como não contribuinte à convocação para o Serviço Militar inicial.

29) município tributário – Município considerado, pelo Plano Geral de Convocação anual, contribuinte à convocação para o Serviço Militar inicial. Dentro das suas possibilidades e localização, poderá contribuir seja apenas para as Organizações Militares da Ativa, seja apenas para os Órgãos de Formação de Reserva, seja para ambos, simultâneamente, para uma ou mais Fôrças Armadas.

Em síntese: o munício tributário é aquele município em que há atividade militar para prestação do Serviço Militar Obrigatório Inicial e o não tributário é aquele que não há.

O Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. PROFISSIONAL DA ÁREA DE SAÚDE RESIDENTE EM MUNICÍPIO NÃO TRIBUTÁRIO. DISPENSA. IMPOSSIBILIDADE DE CONVOCAÇÃO POSTERIOR. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (…)

II – O acórdão recorrido adotou a orientação consolidada nesta Corte, segundo a qual “o entendimento fixado quando da apreciação do REsp 1.186.513/RS, julgado sob o rito dos recurso especiais repetitivos, é aplicado apenas às hipóteses de dispensa de incorporação por excesso de contingente e, portanto, caso o profissional de saúde tenha sido dispensado do serviço militar por residir em município não tributário, aquele não prestará o serviço militar obrigatório após a conclusão do curso” (AgInt no REsp 1537516/RS, 1ª T., Rel. Min. Sérgio Kukina, Dje de 14.06.2018). (…)

V – Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.812.010/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/9/2019, DJe de 26/9/2019.) (destacamos)

No interior teor dos precedentes AgInt no REsp 1537516/RS e AgInt no REsp n. 1.812.010/MS, a colação de grau foi anterior conclusão do curso foi anterior a 26 de outubro de 2010, data de vigência da Lei n. 12.336/2010. Portanto, o STJ só aplicou o entendimento do dispensado que recebeu Certificado de Dispensa de Incorporação (CDI) por excesso de contingente[25] para o que recebeu CDI por residir em município não tributário.

Todavia, posteriormente o STJ entendeu que mesmo em um caso em que a conclusão do curso foi posterior a 26 de outubro de 2010 o indivíduo que recebe CDI por residir em município não tributário não está sujeito ao serviço militar obrigatório do MDFV:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. PROFISSIONAL DA ÁREA DE SAÚDE RESIDENTE EM MUNICÍPIO NÃO TRIBUTÁRIO. DISPENSA. IMPOSSIBILIDADE DE CONVOCAÇÃO POSTERIOR. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (…)

II – O acórdão recorrido adotou a orientação consolidada nesta Corte, segundo a qual “o entendimento fixado quando da apreciação do REsp 1.186.513/RS, julgado sob o rito dos recurso especiais repetitivos, é aplicado apenas às hipóteses de dispensa de incorporação por excesso de contingente e, portanto, caso o profissional de saúde tenha sido dispensado do serviço militar por residir em município não tributário, aquele não prestará o serviço militar obrigatório após a conclusão do curso” (AgInt no REsp 1537516/RS, 1ª T., Rel. Min. Sérgio Kukina, Dje de 14.06.2018). (…)

V – Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.017.671/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) (destaque nosso)

Isto posto, o indivíduo que no serviço militar obrigatório inicial recebe CDI por residir em município não tributário não está sujeito ao serviço militar obrigatório do MDFV. Portanto não pode ser sujeito ativo do crime militar de insubmissão, salvo nos casos em que há o alistamento voluntário e o indivíduo deixa de ser apresentar à convocação ou se ausenta antes do ato oficial de incorporação.

[1] Jorge Alberto Romeiro aponta que essa é uma previsão expressa no CPM de erro de direito extrapenal. (ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 117.)

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2024. p. 266.

LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. ed.3. Brasília: Brasília Jurídica. 2006. p. 411.

[3] LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. ed.3. Brasília: Brasília Jurídica. 2006. p. 411.

[4] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 1071.

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 1159.

CRUZ, Ione de Souza. MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar – Parte Especial. São Paulo: Método. 2013. p. 110.

[5] Nessa linha Enio Luiz Rossetto entende que o atirador do Tiro-de-Guerra é considerado militar ante a nova redação do art. 22 do CPM alterado pela Lei n. 14.688/2023. (ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 96.).

Para Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger, mesmo na redação anterior do art. 22 do CPM, o atirador do Tiro-de-Guerra é considerado militar. (NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 173-175.)

[6] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 1069-1072.

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1116-1117.

CRUZ, Ione de Souza. MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar – Parte Especial. São Paulo: Método. 2013. p. 110.

LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. ed.3. Brasília: Brasília Jurídica. 2006. p. 415-416.

[7] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p. 160/541-542.

[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2024. p. 266.

[9] ABREU, Jorge Luiz Nogueira De. Direito Administrativo Militar. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2010. p. 193.

QUEIROZ, Péricles Aurélio Lima De; SOUZA, Paula Coutinho Bahia De. Arts. 1º a 13. ASSIS, Jorge César de (Coord). Estatuto dos Militares Comentado: Lei 6.880, de 09 de dezembro de 1980. ed.2. Curitiba: Juruá. 2020. p. 53-54.

[10] STF. RHC 77290, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 06/10/1998, DJ 27-11-1998.

[11] STF. RHC 77272, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/09/1998, DJ 06-11-1998.

[12] STM. HABEAS CORPUS nº 1999.01.033404-1. Relator(a): Ministro(a) JOÃO FELIPPE SAMPAIO DE LACERDA JUNIOR. Data de Julgamento: 23/03/1999, Data de Publicação: 03/05/1999. Unânime.

STM. HABEAS CORPUS nº 1998.01.033311-8. Relator(a): Ministro(a) DOMINGOS ALFREDO SILVA. Data de Julgamento: 12/09/1998, Data de Publicação: 09/04/1998). Unânime.

STM. HABEAS CORPUS nº 1998.01.033321-5. Relator(a): Ministro(a) JOSÉ JULIO PEDROSA. Data de Julgamento: 24/03/1998, Data de Publicação: 28/04/1998). Unânime.

[13] STJ. CC n. 56.674/RJ, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 28/3/2007, DJ de 16/4/2007, p. 166.

[14] FOUREAUX, Rodrigo; SPINOLA, Luiz Paulo. Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023 Comentada. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 478-479.

[15] FOUREAUX, Rodrigo; SPINOLA, Luiz Paulo. Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023 Comentada. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 478-479.

[16] Militar quer cumpre o serviço militar obrigatório inicial, também chamado de “Recruta”.

[17] Art. 40. São direitos do Atirador: (…); IV – receber remuneração referente a soldado conscrito, na forma atribuída à convocação pelo art. 196 do RLSM, quando empregado em atividades de GLO, por decisão do Comandante Militar de Área;

[18] CF/88

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

[19] FOREAUX, Rodrigo; SPINOLA, Luiz Paulo. A (in)constitucionalidade ou (i)legalidade do serviço militar inicial feminino obrigatório após o ingresso voluntário. Observatório da Justiça Militar Estadual. 04. set. 2024. Disponível em: < https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/a-in-constitucionalidade-ou-i-legalidade-do-servi%C3%A7o-militar-inicial-feminino-obrigat%C3%B3rio-ap%C3%B3s-o-in>.

[20] Na mesma linha: ASSIS, Jorge César de. Primeiras Impressões sobre a Prestação de Serviço Militar Inicial Feminino. JusMilitaris. 03. set. 2024. Disponível em: < https://jusmilitaris.com.br/ >.

[21] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.12. Curitiba: Juruá. 2024. p. 867.

[22] Lei do Serviço Militar do MDFV (Lei n. 5.292/1967)

Art. 4º (…)

• 4º A Prestação do Serviço Militar a que se refere a letra a do parágrafo único do art. 3º é devida até o dia 31 de dezembro do ano em que o brasileiro completar 38 (trinta e oito) anos de idade.

Art 3º Os brasileiros natos, MFDV diplomados por IE, oficial ou reconhecido, prestarão o Serviço Militar normalmente nos Serviços de Saúde ou Veterinária das Fôrças Armadas.

Parágrafo único. A prestação do serviço Militar de que trata o presente artigo será realizada, em princípio, através de estágios:

1. a) de Adaptação e Serviço (EAS);

[23] STJ. REsp n. 1.186.513/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/3/2011, DJe de 29/4/2011.

[24] Entendimento mantido mesmo pós julgamento de embargos infringentes. (STM. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE nº 0000032-74.2015.7.07.0007. Relator(a): Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 25/05/2017, Data de Publicação: 19/06/2017. Majoritária.)

[25] Conforme comentamos no subtópico anterior.