| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Código Penal | Lei de Racismo – Lei 7.716/1989 |
| Injúria Art. 216. (…) Pena – detenção, até seis meses. | Injúria Art. 216. (…) Pena – detenção, até seis meses. | Injúria Art. 140. (…) Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. | Art. 2º-A Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional. Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de metade se o crime for cometido mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas. |
| Sem previsão. | § 1º O juízo pode deixar de aplicar a pena: I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria[1]. | § 1º – O juiz pode deixar de aplicar a pena: I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. | |
| Sem previsão. | Injúria qualificada § 2º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, a cor, a etnia, a religião, a origem, a orientação sexual ou a condição de pessoa idosa ou com deficiência: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. | § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. |
O legislador equiparou parcialmente o tratamento da injúria dado pela legislação penal comum ao CPM ao adicionar os §§ 1º e 2ª ao art. 216, anteriormente inexistente, e prever o perdão judicial e a injúria qualificada.
Em relação ao perdão judicial[2], Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger[3] já defendiam a aplicação do art. 140, § 1º, do CP ao direito penal militar, em razão da analogia in bonam partem. Agora há previsão expressa no CPM (§ 1º do art. 216). Trata-se de norma penal mais benéfica.
A injúria qualificada pelo preconceito, a previsão expressa da homofobia e a natureza do crime de racismo
Na injúria qualificada foi igualado o tratamento dado pelo CP e CPM quando se tratar de injúria consistente na utilização de elementos referentes a: religião, pessoa idosa e pessoa com deficiência.
Quanto ao crime de injúria consistente na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia e origem (procedência nacional), a previsão está contida no art. 2º-A da Lei n. 7.716/1989 – Lei de Racismo – com a alteração dada pela Lei n. 14.532/2023.
Dessa forma surge a discussão se quando houver a prática de injúria, em uma das hipóteses do art. 9º, II, do Código Penal Militar, relacionada à raça, cor, etnia ou procedência nacional, haverá o crime militar extravagante de injúria previsto no art. 2º-A da Lei de Racismo ou o crime de injúria qualificada previsto no art. 216, § 2º, do Código Penal Militar?
| Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Lei de Racismo – Lei 7.716/1989 |
| Injúria Art. 216. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decôro: Pena – detenção, até seis meses. Injúria qualificada § 2º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, a cor, a etnia, a religião, a origem, a orientação sexual ou a condição de pessoa idosa ou com deficiência: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. | Art. 2º-A Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional. Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de metade se o crime for cometido mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas. |
O tema ensejará duas correntes.
A primeira, defendida por Luiz Paulo Spinola, sustenta que quando se tratar de crime militar será o caso de injuria qualificada previsto no Código Penal Militar, afinal de contas a lei penal militar contém previsão específica (princípio da especialidade) e a previsão decorre da Lei n. 14.688/2023, que é posterior à Lei n. 14.532/2023 que alterou a Lei de Racismo para incluir o art. 2º-A, mas ainda assim manteve a previsão da injúria qualificada, razão pela qual não é o caso de se recorrer à Lei n. 7.716/1989. Destaca-se ainda que não cabe ao intérprete corrigir o erro do legislador para aplicar o crime previsto na Lei de Racismo em razão da pena ser mais greve.
A segunda corrente, defendida por Rodrigo Foureaux, sustenta que a Lei de Racismo é especial em relação ao Código Penal Militar, pois tutela de forma especial a dignidade da pessoa humana e reprime qualquer ato de racismo. A inserção feita no § 2º do art. 216 do Código Penal Militar, na verdade, decorreu de uma atecnia do legislador que não observou que a Lei de Racismo havia sido alterada para contemplar toda de qualquer prática de injúria em razão da raça, cor, etnia ou procedência nacional tendo previsto, inclusive, pena mais rigorosa do que aquela previsto no CPM. Isso porque a redação do § 2º do art. 216 do CPM foi inserida na tramitação legislativa antes da aprovação da Lei n. 14.532/2023, tendo o legislador inobservado a necessidade de atualizar a redação final que foi aprovada. De mais a mais, seria completamente ilógico a pena de um crime de injúria qualificada pela cor praticada por militar em serviço ser inferior á sanção penal daquele que não exerce função pública e pratica a ofensa numa discussão pessoal, sendo que aquela conduta é mais grave por ser praticada por militar em serviço, logo por quem deve proteger e acolher grupos vulneráveis. Portanto, o § 2º do art. 216 do CPM nasceu morto (natimorto) quando menciona raça, cor, etnia ou procedência nacional.
Nesse sentido, a Procuradoria Geral da República propôs Ação Direta de Constitucionalidade (ADI 7547) visando declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 216 do CPM quanto às elementares raça, cor, etnia, origem e orientação sexual (identidade de gênero), em razão da vedação a proteção deficiente e retrocesso ao bem jurídico tutelado.
Na legislação penal comum não há previsão de injúria decorrente da utilização de elementos referentes à orientação sexual (homofobia). O legislador ao alterar o CPM não se referiu à identidade sexual/gênero (transfobia), somente à orientação sexual.
Em razão da decisão do STF na ADO 26[4] deve-se entender que a injúria consistente na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, origem (procedência nacional) e orientação sexual (também estendida à identidade sexual)[5] do § 2º, do art. 216 do CPM têm natureza de racismo, portanto trata-se de crime militar imprescritível (art. 5º, XLII, da CF/88). As demais elementares da injúria qualificada não possuem natureza de crime de racismo. Este entendimento é aplicável àqueles que adotarem a primeira corrente acima mencionada.
Para aqueles que seguem a primeira corrente, a respeito da incidência da lei penal no tempo, com o advento da Lei n. 14.688/2023, o Código Penal Militar é mais benéfico (novatio legis in mellius), pois antes seria o caso de se aplicar o art. 2º-A da Lei de Racismo que possui pena de reclusão de 02 a 05 anos e multa.
E para a posição que defende a impossibilidade do perdão judicial por ausência de previsão legal agora há essa possibilidade por expressa previsão no CPM, portanto, neste ponto, se trata de lei penal mais benéfica (novatio legis in mellius).
Por fim, na questão processual não houve qualquer impacto, pois o legislador não tratou da natureza da ação penal, razão pela qual é pública incondicionada.
[1] Doutrina denomina de retorsão imediata que tem natureza de legítima defesa, modalidade anômala de legítima defesa.
(MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 a 212). 16.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 196.)
[2] Sobre o perdão judicial no direito penal militar recomendamos ao leitor a leitura dos nossos comentários feitos ao tratarmos do perdão judicial na parte geral.
[3] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1305.
[4] STF. Plenário. ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4733/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em em 13/6/2019 – Informativo 944.
STF. HC 154248, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2022 PUBLIC 23-02-2022 – Informativo de 1036.
[5] Luiz Paulo Spinola discorda, respeitosamente, dessa posição quanto à orientação sexual e identidade sexual, pois o STF em termos práticos atuou como legislador positivo em norma penal incriminadora na Lei de Racismo. O legislador novamente se deparou com a temática e decidiu não prever tipo penal específico na Lei de Racismo referente à injúria decorrente de elementos de orientação e identidade sexual.
