Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
CÓDIGO PENAL MILITAR | CÓDIGO PENAL COMUM |
| Injúria Art. 216. INJURIAR ALGUÉM, OFENDENDO-LHE A DIGNIDADE OU O DECÔRO: Pena – detenção, até seis meses. | Injúria Art. 140 – INJURIAR ALGUÉM, OFENDENDO-LHE A DIGNIDADE OU O DECORO: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. |
| § 1º O juízo pode DEIXAR DE APLICAR A PENA: (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023) I – QUANDO O OFENDIDO, DE FORMA REPROVÁVEL, PROVOCOU DIRETAMENTE A INJÚRIA; (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023) II – NO CASO DE RETORSÃO IMEDIATA, QUE CONSISTA EM OUTRA INJÚRIA. (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023) | § 1º – O juiz pode DEIXAR DE APLICAR A PENA: I – QUANDO O OFENDIDO, DE FORMA REPROVÁVEL, PROVOCOU DIRETAMENTE A INJÚRIA; II – NO CASO DE RETORSÃO IMEDIATA, QUE CONSISTA EM OUTRA INJÚRIA. |
82.1. Demais previsões de injúria na legislação penal
| CÓDIGO PENAL MILITAR | Código Eleitoral – Lei 4.737/1965 | Estatuto da Pessoa Idosa – Lei 10.741/2003 | Lei de crime de discriminação dos portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de aids – Lei 12.984/2014 |
| Injúria Art. 216. INJURIAR ALGUÉM, OFENDENDO-LHE A DIGNIDADE OU O DECÔRO: Pena – detenção, até seis meses. | Art. 326. INJURIAR ALGUÉM, NA PROPAGANDA ELEITORAL, OU VISANDO A FINS DE PROPAGANDA, OFENDENDO-LHE A DIGNIDADE OU O DECORO: Pena – detenção até seis meses, ou pagamento de 30 a 60 dias-multa. | Art. 105. Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens depreciativas ou INJURIOSAS À PESSOA IDOSA: (Redação dada pela Lei nº 14.423, de 2022) Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa. | Art. 1º Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente: (…) V – divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, COM INTUITO DE OFENDER-LHE A DIGNIDADE; |
Tais crimes são possíveis que tenham a natureza de crime militar via crime militar por extensão/extravagante, com a ressalva a discussão que há quanto ao crime eleitoral que tratamentos no tópico 80.2. em nossos comentários ao art. 214. do CPM.
82.2. Distinção entre os crimes de injúria (art. 216, CPM) x desacato a militar (art. 299, CPM)
| Injúria | Desacato a militar |
| Injúria Art. 216. INJURIAR ALGUÉM, OFENDENDO-LHE A DIGNIDADE OU O DECÔRO: Pena – detenção, até seis meses.
| Desacato a militar Art. 299. DESACATAR MILITAR NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE NATUREZA MILITAR OU EM RAZÃO DELA: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui outro crime.
|
| Objeto jurídico: tutela-se a honra subjetiva da vítima | Objeto jurídico: tutela-se a Administração Militar cuja autoridade é ostentada pelo superior desacatado |
| Sujeito ativo: qualquer pessoa | Sujeito ativo: Pode ser qualquer pessoa, militar ou civil. O militar pode ser da ativa, reformado ou da reserva. |
| Sujeito passivo: qualquer pessoa que tem a honra subjetiva violada | Sujeito passivo: É o Estado, por meio da Instituição Militar |
| Tipo objetivo: o agente ofende a honra subjetiva da vítima, ou seja, aquilo que ela pensa a respeito dela mesma. | Tipo objetivo: o agente menospreza a autoridade militar, há um desprestígio da sua função de militar. |
| Não se exige a presença do ofendido | A doutrina penal militar[1] e a jurisprudência exigem a presença do militar no momento da conduta, ainda que o desacato não seja face a face[2]. |
| Elemento normativo: não tem | Elemento normativo: no exercício de função de natureza militar ou em razão dela. |
| Elemento Subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ofender a dignidade ou o decoro da vítima. O animus jocandi, a brincadeira, afasta o elemento subjetivo, nesse sentido já decidiu o STJ[3]. | Elemento Subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de faltar com respeito, humilhar o militar. Não há o especial fim de agir de ofender a dignidade, decoro ou autoridade do militar. Não se admite a forma culposa. |
| Especial fim de agir: não tem | Especial fim de agir: não tem |
| Consumação: O crime se consuma quando o ofendido toma conhecimento da ofensa irrogada pelo agente. | Consumação: O crime é formal e de dano, logo, se consuma com a prática de qualquer ato, gesto, sinal ou proferimento de palavra, que seja ofensivo ao militar, ainda que ele não se sinta ofendido. |
| Tentativa: A tentativa é admissível se o meio usado para o crime for escrito, desenho e a mensagem ou documento não chega ao destinatário por circunstâncias alheias à vontade do agente. Se for oral, não se admite tentativa já que não admite fracionamento do iter criminis. | Tentativa: Quando a ofensa for oral, hipótese em que o crime é unissubsistente, não se admite a tentativa. Admitimos a possibilidade quando a ação por praticada por escrito e o escrito é interceptado e não chega ao conhecimento da vítima por circunstâncias alheias à vontade do agente. |
| CÓDIGO PENAL MILITAR | CÓDIGO PENAL COMUM | LEI DE RACISMO (Lei n. 7.7716/1989) |
| Art. 216. INJURIAR ALGUÉM, OFENDENDO-LHE A DIGNIDADE OU O DECÔRO: (…) Injúria qualificada (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023) § 2º Se a injúria CONSISTE NA UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS REFERENTES A RAÇA, A COR, A ETNIA, A RELIGIÃO, A ORIGEM, A ORIENTAÇÃO SEXUAL OU A CONDIÇÃO DE PESSOA IDOSA OU COM DEFICIÊNCIA: (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023) Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023) | Art. 140 – INJURIAR ALGUÉM, OFENDENDO-LHE A DIGNIDADE OU O DECORO: (…) § 3º Se a injúria CONSISTE NA UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS REFERENTES A RAÇA, COR, ETNIA, RELIGIÃO, ORIGEM OU A CONDIÇÃO DE PESSOA IDOSA OU PORTADORA DE DEFICIÊNCIA: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) (Alterada pela Lei nº 14.532, de 2023) Pena – reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997) (Alterada pela Lei nº 14.532, de 2023)
§ 3º Se a injúria CONSISTE NA UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS REFERENTES A RELIGIÃO OU À CONDIÇÃO DE PESSOA IDOSA OU COM DEFICIÊNCIA: (Redação dada pela Lei nº 14.532, de 2023) Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 14.532, de 2023) | Art. 2º-A INJURIAR ALGUÉM, OFENDENDO-LHE A DIGNIDADE OU O DECORO, EM RAZÃO DE RAÇA, COR, ETNIA OU PROCEDÊNCIA NACIONAL. (Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023) Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023) Parágrafo único. A pena é aumentada de metade se o crime for cometido mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas. Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023) |
O legislador na Lei 14.688/2023 equiparou parcialmente a injúria qualificada do Código Penal Militar àquela do Código Penal Comum prevista pela Lei n.10.741/2003 com a diferença que a previsão no codex castrense há injúria qualificada pela orientação sexual da vítima (homofobia).
Todavia, a Lei n. 14.532/2023 alterou a disposição da injúria qualificada do Código Penal Comum em que parte dela foi para Lei de Racismo para ter natureza de crime de racismo[4]. Relembrando que os crimes que detêm a natureza de crime racismo, à luz inciso XLII, do art. 5º, da CF/88, são inafiançáveis; imprescritíveis e sujeitos à penal de reclusão.
Formas de injúria consistente na utilização de elementos referentes: | ||
| CPM Art. 216, §2º | CP Art. 140, §3º | Lei de Racismo Art. 2º, caput |
| Raça | – | Raça |
| Cor | – | Cor[5] |
| Etnia | – | Etnia |
| Origem | – | Procedência nacional (Origem) |
| Religião | Religião | – |
| Orientação Sexual (homofobia) | – | Orientação Sexual (homofobia) e Identidade Sexual (transfobia)***[6] |
| Pessoa Idosa | Pessoa Idosa | – |
| Pessoa com Deficiência | Pessoa com Deficiência | – |
Quanto ao crime de injúria consistente na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia e origem (procedência nacional), a previsão está contida no art. 2º-A da Lei n. 7.716/1989 – Lei de Racismo – com a alteração dada pela Lei n. 14.532/2023.
Dessa forma surge a discussão se quando houver a prática de injúria, em uma das hipóteses do art. 9º, II, do Código Penal Militar, relacionada à raça, cor, etnia ou procedência nacional, haverá o crime militar extravagante de injúria previsto no art. 2º-A da Lei de Racismo ou o crime de injúria qualificada previsto no art. 216, § 2º, do Código Penal Militar?
O tema ensejará duas correntes.[7]
A primeira, defendida por Luiz Paulo Spinola, sustenta que quando se tratar de crime militar será o caso de injuria qualificada previsto no Código Penal Militar, afinal de contas a lei penal militar contém previsão específica (princípio da especialidade) e a previsão decorre da Lei n. 14.688/2023, que é posterior à Lei n. 14.532/2023 que alterou a Lei de Racismo para incluir o art. 2º-A, mas ainda assim manteve a previsão da injúria qualificada, razão pela qual não é o caso de se recorrer à Lei n. 7.716/1989. Destaca-se ainda que não cabe ao intérprete corrigir o erro do legislador para aplicar o crime previsto na Lei de Racismo em razão da pena ser mais greve. Entretanto, ainda que se entenda pela aplicação do crime de injúria qualificada em razão da cor, permanecerá a natureza do crime de racismo que não se limite apenas aos previstos na Lei n. 7.716/1989. Tende a ser a minoritária![8]
A segunda corrente, defendida por Rodrigo Foureaux, sustenta que a Lei de Racismo é especial em relação ao Código Penal Militar, pois tutela de forma especial a dignidade da pessoa humana e reprime qualquer ato de racismo. A inserção feita no § 2º do art. 216 do Código Penal Militar, na verdade, decorreu de uma atecnia do legislador que não observou que a Lei de Racismo havia sido alterada para contemplar toda de qualquer prática de injúria em razão da raça, cor, etnia ou procedência nacional tendo previsto, inclusive, pena mais rigorosa do que aquela previsto no CPM. Isso porque a redação do § 2º do art. 216 do CPM foi inserida na tramitação legislativa antes da aprovação da Lei n. 14.532/2023, tendo o legislador inobservado a necessidade de atualizar a redação final que foi aprovada. De mais a mais, seria completamente ilógico a pena de um crime de injúria qualificada pela cor praticada por militar em serviço ser inferior á sanção penal daquele que não exerce função pública e pratica a ofensa numa discussão pessoal, sendo que aquela conduta é mais grave por ser praticada por militar em serviço, logo por quem deve proteger e acolher grupos vulneráveis. Portanto, o § 2º do art. 216 do CPM nasceu morto (natimorto) quando menciona raça, cor, etnia ou procedência nacional. Tende a ser a majoritária![9]
Na segunda posição, ainda, é a mesma posição do Ministério Público Militar conforme ficou exposto pelo Procurador Geral de Justiça Militar, por intermédio do Gabinete para Assuntos Jurídicos, no Ofício nº 1417/GAB-PGJM/MPM, em 06/10/2023, representou à PGR estudo para proposição de ADI contra o art. 216, § 2º, do CPM.[10] Em razão disso a Procuradoria-Geral da República ajuizou a ADI n. 7547, nos termos em que pleiteado pelo Ministério Público Militar visando o reconhecimento da inconstitucionalidade de todo o § 2º do art. 216 do Código Penal Militar.
Em suma as formas de injúria que detêm ou não detêm natureza de crime de racismo:
| RACISMO | NÃO RACISMO |
| Raça | Religião |
| Etnia | Pessoa Idosa |
| Cor | Pessoa com Deficiência |
| Procedência Nacional (origem) | |
| Orientação Sexual (homofobia) | |
Identidade Sexual (transfobia) |
83.1. Injúria qualificada pela homofobia e transfobia. Natureza de crime de racismo?
Não legislação penal comum não há previsão de injúria decorrente da utilização de elementos referentes à orientação sexual (homofobia). O legislador na Lei n. 14.688/2023 ao alterar o CPM não se referiu à identidade sexual (transfobia), somente à orientação sexual.
Em razão da decisão do STF na ADO 26[11] deve-se entender que a injúria consistente na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, origem (procedência nacional) e orientação sexual (também estendida à identidade sexual)[12] do § 2º, do art. 216 do CPM têm natureza de racismo, portanto trata-se de crime militar imprescritível (art. 5º, XLII, da CF/88). As demais elementares da injúria qualificada não possuem natureza de crime de racismo. Este entendimento é aplicável àqueles que adotarem a primeira corrente anteriormente mencionada.
Para aqueles que seguem a primeira corrente, a respeito da incidência da lei penal no tempo, com o advento da Lei n. 14.688/2023, o Código Penal Militar é mais benéfico (novatio legis in mellius), pois antes seria o caso de se aplicar o art. 2º-A da Lei de Racismo que possui pena de reclusão de 02 a 05 anos e multa.
83.2. (Im) possibilidade de se aplicar o perdão judicial na injúria qualificada (§ 2º, do art. 216, do CPM)[13]
A doutrina penal comum sustenta a impossibilidade de se aplicar o perdão judicial na injúria qualificada, pois o preconceito não é uma simples injúria, já que não viola somente a honra, mas sim uma das metas fundamentais do Estado Democrático de Direito (art. 3º, IV, da CF).[14]
Luiz Paulo Spinola sustenta ser cabível o perdão judicial previsto no inciso II, do § 1º, do art. 216 do CPM, caso se trate de retorsão imediata decorrente de injúria qualificada pelo preconceito, uma vez que o agente ao agir mediante retorsão imediata estará em estado de irritabilidade – por vezes com alta irritabilidade -, por ter sofrido injúria anterior, razão pela qual não deve responder à injúria com dolo de preconceito, pois agiu em resposta à ofensa.
Rodrigo Foureaux entende que se a resposta consistir em outra injúria qualificada pelo preconceito não há que se falar na aplicação do perdão judicial, pois, em que pese o alto grau de irritabilidade, jamais deve ser relativizada qualquer ofensa praticada em razão da cor, pois se trata de um ato grave que vai muito além à violação da honra de uma pessoa, alcançando toda a sociedade e o próprio Estado Democrático de Direito.
[1] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 1778.
ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 828.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2024. p. 437.
CRUZ, Ione de Souza. MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar – Parte Especial. São Paulo: Método. 2013. p. 158. Obs.: Os autores defendem que no caso da ausência do ofendido no desacato configura-se a injúria majorada em um terço do art. 216, caput, c.c art. 218, III, ambos do CPM.
[2] STM, Embargos Infringentes e de Nulidade, rel. min. Odilson Sampaio Benzi, j. 21/10/2021.
[3] STJ, Apn: 198 RO 2001/0130842-3, Corte Especial, rel. min. Francisco Peçanha Martins, j. 24/04/2003.
[4] Anteriormente a Lei n. 14.532/2023 já se entendia que a injúria qualificada do §3º do art. 140 do CP tinha natureza de racismo mesmo fora do rol da Lei de Racismo.
STF. HC 154248, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 28-10-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2022 PUBLIC 23-02-2022.
STJ. AgRg no AREsp 686.965/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 31/08/2015.
[5] Conforme precedente do STJ: “1. A injúria racial não se configura em ofensas dirigidas a pessoas brancas exclusivamente por esta condição. 2. O racismo é um fenômeno estrutural que visa proteger grupos minoritários historicamente discriminados.”
(STJ. HC n. 929.002/AL, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025.)
[6] Por decisão no STF conforme será comentado no próximo subtópico.
STF. Plenário. ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4733/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em em 13/6/2019 – Informativo 944.
STF. HC 154248, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2022 PUBLIC 23-02-2022 – Informativo de 1036.
[7] FOUREAUX, Rodrigo; SPINOLA, Luiz Paulo. Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023 Comentada. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 536-537.
[8] No mesmo sentido, em não encontrar óbice na aplicação da injúria racial do CPM:
ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 617.
ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.12. Curitiba: Juruá. 2024. p. 569-571.
NEVES, Cícero Robson Coimbra. Direito Penal Militar – Comentários à Lei n. 14.688/2023. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 403-410.
NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 1377-1381
[9] No mesmo sentido:
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2024. p. 324.
[10] BRASIL, Ministério Público Militar. Procuradoria-Geral de Justiça Militar. Ofício nº 1417/GAB-PGJM/MPM. Representação para o ajuizamento de ADI em face de dispositivos do CPM, com a redação dada pela Lei 14.688/2023. Brasília. 06. out. 2023.
[11] STF. Plenário. ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4733/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em em 13/6/2019 – Informativo 944.
STF. HC 154248, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2022 PUBLIC 23-02-2022 – Informativo de 1036.
[12] Luiz Paulo Spinola discorda, respeitosamente, dessa posição quanto à orientação sexual e identidade sexual, pois o STF em termos práticos atuou como legislador positivo em norma penal incriminadora na Lei de Racismo. O legislador novamente se deparou com a temática e decidiu não prever tipo penal específico na Lei de Racismo referente à injúria decorrente de elementos de orientação e identidade sexual.
[13] FOUREAUX, Rodrigo; SPINOLA, Luiz Paulo. Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023 Comentada. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 535.
[14] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. v.2. 4.e.d São Paulo: Saraiva. 2004. p. 263. apud CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 ao 361). 12.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 204.
