Explicação do Professor:

GABARITO: E

A) INCORRETA. 

O CPM adotou os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade. Pelo princípio da territorialidade, aplica-se a lei penal do País onde o crime foi praticado, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do objeto jurídico. Pelo princípio da extraterritorialidade, aplica-se a lei penal militar brasileira aos crimes militares cometidos fora do território nacional. Essa extraterritorialidade não é condicionada, como acontece no CP comum. Isto é, o Código Penal Militar adotou a extraterritorialidade incondicionada.

No CP comum o princípio da extraterritorialidade é excepcional e não a regra, como no CPM, porque o CP adotou o princípio da territorialidade temperada, segundo o qual aplica-se a lei penal brasileira nos limites do território nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do objeto jurídico, porém, ela é temperada porque admite-se a aplicação de convenções, tratados e regras de direitos internacional. 

As exceções ao princípio da territorialidade são as convenções e tratados de direito internacional. Se o Brasil aderir a tratado ou convenção internacional excepcionando o princípio da territorialidade, afasta-se a aplicação do art. 7º do CPM. Por conta das exceções ao princípio da territorialidade o professor Guilherme de Souza Nucci   fala em princípio da territorialidade temperada ou mitigada.

Como o CPM adotou o princípio da extraterritorialidade irrestrita, não se fala em aplicação dos princípios da justiça universal ou cosmopolita, da personalidade ou nacionalidade e da defesa real previstos apenas para o Código Penal Comum. 

A respeito da extraterritorialidade, a doutrina de direito penal comum costuma apresentar princípios na tentativa de solucionar o conflito aparente de jurisdição internacional:

• PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE: Aplica-se a lei penal do local do crime, não considerando a nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico (art. 5º, CF, art. 7º, caput, CPM e art. 5º, caput, CP);

• PRINCÍPIO DE NACIONALIDADE ATIVA (personalidade ativa): Aplica-se a lei do país ao qual pertence o agente do crime (sujeito ativo), não considerando a nacionalidade da vítima, local do crime ou o bem jurídico violado (art. 7º, II, “a” e §2º do CP);

• PRINCÍPIO DE NACIONALIDADE PASSIVA (personalidade passiva): Aplica-se a lei do país ao qual pertence a vítima do crime, não considerando a nacionalidade do agente (sujeito ativo), local do crime ou o bem jurídico violado.

• PRINCÍPIO DA DEFESA REAL: aplica-se a lei penal do bem jurídico violado como a vida ou a liberdade do Presidente da República, o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público e a administração pública, por quem está a seu serviço (Art. 7º, I, “a”, “b” e “c” do CP).

• PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL (ou cosmopolita): por este princípio, o agente fica sujeito a lei do país em que for encontrado. Diz respeito aos crimes que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir como o tráfico internacional de drogas, tráfico de mulheres etc. Tem natureza subsidiária.  (Art. 7º, II, “a”, CP).  

• PRINCÍPIO DO PAVILHÃO (ou da Bandeira): aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou embarcações privadas, ainda que praticados no estrangeiro e lá não sejam julgados. É o adotado pelo Código Penal comum (Art. 7º, II, “c”).

• PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE TEMPERADA: aplica-se a lei penal militar brasileira ao crime militar cometido no território nacional (princípio da territorialidade), ressalvada a validade de convenções, tratados e regras de direito internacional. É o adotado no art. 7º do CPM, segundo a doutrina de Guilherme de Souza Nucci .

Acerca da extraterritorialidade irrestrita, Jorge César de Assis , Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger  citam a doutrina de Jorge Alberto Romeiro para quem “justifica-se com o fato de os crimes militares afetarem as instituições militares, que se destinam à defesa do país (CF, art. 142), e poderem ser, por inteiro, cometidos em outros países e até mesmo em benefício destes, que não tenham assim, qualquer interesse na punição de seus autores. Daí não ser entregue à justiça estrangeira o processo e julgamento dos crimes militares”.

Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger  concordam com a doutrina de Guilherme Rocha e defendem que o princípio da extraterritorialidade, como regra, não pode ser condicional porque o próprio CPM não apresenta essas condições. Para os renomados doutrinadores, “a existência da aceitação de tratados, convenções e regras de direito internacional, ao nosso sentir, não são condições de aplicação da lei penal militar, mas situação em que o Brasil apenas se comprometerá, em eventual ajuste que respalde o emprego de forças brasileiras, a abrir mão da aplicação da lei penal militar.”

Em relação a extraterritorialidade, o professor Guilherme de Souza Nucci  leciona que o CPM adota a extraterritorialidade incondicionada no sentido de inexistir obstáculo para aplicação da lei penal militar nacional ao crime cometido fora do território brasileiro. Todavia, o renomado professor   destaca alguns pontos que devem ser observados:

e) Ingresso do agente no território nacional: para garantir a ampla defesa ao acusado e permitir a real aplicação da pena é necessário que o agente ingresse no território nacional;

f) Dupla tipicidade: o fato criminoso deve ser punido no Brasil e no exterior;

g) Possibilidade de extradição: a infração penal deve admitir extradição;

h) Não extinção da punibilidade: a punibilidade não pode estar extinta pela lei brasileira ou estrangeira.

A Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97) em seu art. 2º consagra uma hipótese de extraterritorialidade incondicionada:

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

No direito penal comum, a extraterritorialidade da lei penal pode ser condicionada ou incondicionada. Será incondicionada quando a aplicação da lei tiver como condição apenas a natureza do bem jurídico ofendido (art. 7º, I, e §1º, CP). Nos casos do inciso I do art. 7º do CP, o agente é punido pela lei brasileira ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Será condicionada quando a aplicação da lei brasileira exige o cumprimento de condições previstas no §2º do art. 7º aos crimes previstos no inciso II do Art. 7º, do CP. O CPM não possui dispositivo semelhante. 

O art. 7º do CP não encontra dispositivo semelhante no CPM, pois o art. 7º do CP apresenta várias condições para a aplicação do princípio da extraterritorialidade, ao passo que no CPM não há imposição de condições, por se tratar da extraterritorialidade incondicionada.

B) INCORRETA. Em relação ao tempo do crime o CPM adota a teoria da atividade.

Art. 5º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado.

Existem três teorias para explicar o momento em que o crime é cometido:

Assim, como no Código Penal comum, no CPM aplica-se a teoria da atividade (ou da ação).

A adoção dessa teoria conduz às seguintes consequências:

(1) Aplica-se a lei em vigor ao tempo da ação ou omissão, contudo se a lei em vigor ao tempo do resultado for mais benéfica ela deve ser aplicada - art. 2º, §1º do CPM;

(2) A imputabilidade penal do agente é apurada ao tempo da conduta – art. 48 do CPM;

(3) Nos crimes permanentes e continuados, por força da súmula 711 do STF, aplica-se a lei em vigor, ainda que mais severa, quando da cessação da continuidade ou da permanência. No crime permanente a consumação se prolonga no tempo, ao passo que o crime continuado é uma ficção jurídica para beneficiar o réu. O tempo do crime compreende o período em que o agente pratica a ação criminosa. Desse modo, esse entendimento se justifica porque nesses crimes há reiteração da ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, uma vez que a ação criminosa continua sendo praticada com a vigência da lei nova. Em relação ao crime permanente e a inimputabilidade penal do agente, o STJ assim decidiu:

“O crime previsto no art. 211 do Código Penal, na forma ocultar, é permanente. Logo, se encontrado o cadáver após atingida a maioridade, o agente deve ser considerado imputável para todos os efeitos penais, ainda, que a ação de ocultar tenha sido cometida quando era menor de 18 anos (Precedentes).”

REsp 900509/PR, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 26/06/2007.

Em relação a imputabilidade penal nos crimes continuados, o professor Guilherme Nucci   leciona que as condutas praticadas pelo menor de dezoito anos não devem ser consideradas na unidade delitiva do crime continuado porque a continuidade é mera ficção jurídica que não deve se sobrepor à Constituição Federal que considera inimputáveis os menores de dezoito anos (art. 228, CF). Nessa hipótese, conclui o autor, no caso do agente praticar quatro furtos, sendo dois ao tempo da menoridade, somente os dois furtos praticados após a maioridade é que formarão a unidade delitiva do crime continuado, desprezando-se os crimes cometidos ao tempo da inimputabilidade penal.  

(4) No crime habitual, se houver sucessão de leis, deve ser aplicada a lei nova, ainda que mais severa, caso o agente insista na prática da conduta criminosa;

(5) Oportuniza a aplicação da anistia;

(6) A perda da condição de militar da ativa, decorrente de licenciamento ocorrido após o recebimento da Denúncia, não impede o prosseguimento da Ação Penal Militar, em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal Militar .

OBS.: em relação a prescrição, o CPM (Art. 125, §2º, I ), assim como o CP (Art. 111, I ), adotou a teoria do resultado, considerando como termo inicial o dia em que o crime se consumou.

C) INCORRETA. O CPM, assim como o CP, não estabelece regra específica em relação ao tempo do crime para os crimes permanentes e continuados. 

Nos crimes permanentes e continuados, por força da súmula 711 do STF, segundo a qual a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência, aplica-se a lei em vigor, ainda que mais severa, quando da cessação da continuidade ou da permanência. No crime permanente a consumação se prolonga no tempo, ao passo que o crime continuado é uma ficção jurídica para beneficiar o réu. O tempo do crime compreende o período em que o agente pratica a ação criminosa. Desse modo, esse entendimento se justifica porque nesses crimes há reiteração da ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, uma vez que a ação criminosa continua sendo praticada com a vigência da lei nova. Em relação ao crime permanente e a inimputabilidade penal do agente, o STJ assim decidiu:

“O crime previsto no art. 211 do Código Penal, na forma ocultar, é permanente. Logo, se encontrado o cadáver após atingida a maioridade, o agente deve ser considerado imputável para todos os efeitos penais, ainda, que a ação de ocultar tenha sido cometida quando era menor de 18 anos (Precedentes).”

REsp 900509/PR, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 26/06/2007.

D) INCORRETA. Em relação ao lugar o Crime o CPM, assim como o CP, adota a teoria mista:

Existem três teorias para explicar o lugar do crime:

A doutrina penal discute qual teoria foi adotada pelo CPM. Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger  citam a doutrina de Guilherme Rocha para quem o CPM adotou a teoria da ubiquidade para os crimes comissivos e a teoria da atividade para os crimes omissivos e a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, filiando-se a essa corrente, para quem o CPM adotou em ambos os casos a teoria da ubiquidade, destacando prevalecer o entendimento de Guilherme Rocha. 

Desse modo, prevalece o entendimento segundo o qual o Código Penal Militar adotou a teoria da ubiquidade para os crimes comissivos (ação) e a teoria da atividade para os crimes omissivos, ao contrário do Código Penal comum que adota a teoria da ubiquidade para qualquer crime.

E) CORRETA.

O CPM adotou os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade. Pelo princípio da territorialidade, aplica-se a lei penal do País onde o crime foi praticado, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do objeto jurídico. Pelo princípio da extraterritorialidade, aplica-se a lei penal militar brasileira aos crimes militares cometidos fora do território nacional. Essa extraterritorialidade não é condicionada, como acontece no CP comum. Isto é, o Código Penal Militar adotou a extraterritorialidade incondicionada.

No CP comum o princípio da extraterritorialidade é excepcional e não a regra, como no CPM, porque o CP adotou o princípio da territorialidade temperada, segundo o qual aplica-se a lei penal brasileira nos limites do território nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do objeto jurídico, porém, ela é temperada porque admite-se a aplicação de convenções, tratados e regras de direitos internacional. 

As exceções ao princípio da territorialidade são as convenções e tratados de direito internacional. Se o Brasil aderir a tratado ou convenção internacional excepcionando o princípio da territorialidade, afasta-se a aplicação do art. 7º do CPM. Por conta das exceções ao princípio da territorialidade o professor Guilherme de Souza Nucci   fala em princípio da territorialidade temperada ou mitigada.

Explicação do Professor:

GABARITO: A

A) CORRETA. As normas do CPM relativas aos crimes militares praticados em tempo de guerra constituem exemplo de lei penal excepcional, isso porque a Lei penal temporária é aquela que tem prazo de validade. Ex.: art. 36  da Lei n. 12.663/12 (Lei Geral da Copa), enquanto a A Lei penal excepcional é aquela que vigora enquanto houver uma situação de anormalidade. O Estado de guerra é uma situação de anormalidade.

B) INCORRETA. Dispõe o art. 20 do CPM que salvo disposição especial, aos crimes praticados em tempo de guerra aplicam-se as penas cominadas para o tempo de paz, com o aumento de um terço. No Livro do CPM destinado aos crimes praticados em tempo de guerra, vemos ali que alguns tipos penais previstos também no Livro referente aos crimes militares em tempo de paz possuem uma pena diferenciada, situação em que não se aplica o art. 20 do CPM. Por exemplo, o crime de motim, revolta e conspiração previsto no artigo 368 do CPM para o tempo de guerra não terá aplicação da causa de aumento do art. 20 do CPM. De igual modo os crimes que só possuem previsão para o tempo de guerra, a exemplo do crime de traição previsto no art. 355 do CPM não sofrerão a incidência da causa de aumento. Somente os crimes dispostos no Livro I do CPM e cuja conduta não encontra correspondência no Livro II que sofrerão a incidência da causa de aumento do art. 20 do CPM.

C) INCORRETA. A assertiva está errada porque o assunto é tratado de forma idêntica em ambos os Códigos conforme se observa na tabela comparativa abaixo:

D) INCORRETA. O ordenamento jurídico brasileiro não  admite a combinação de leis.

O STF sempre entendeu pela impossibilidade de combinação de leis penais, todavia, já aconteceu da Corte  afastar seu entendimento e admitir o instituto como aconteceu num caso em que entendeu possível a aplicação do instituto do tráfico privilegiado (Art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06) ao condenado pelo crime do art. 12 da Lei n. 6.368/1976 invocando o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (Art. 5º, XL, CF) e da máxima eficácia da Constituição Federal. Posteriormente, em 2013, o plenário da Corte entendeu pela impossibilidade da combinação de leis . 

 Veja o que dispõe o §2º do art. 2º do CPM:

§ 2° Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato.

E) INCORRETA. Para a imposição de medidas de segurança observa-se a lei vigente ao tempo da sentença, conforme dispõe o art. 3º do CPM:

Art. 3º As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução.

Pela literalidade do art. 3º do CPM não se aplica às medidas de segurança o princípio da anterioridade. Ocorre que a medida de segurança é espécie de sanção penal, portanto, deve obedecer ao princípio da anterioridade da lei penal (art. 5º, XXXIX, da CF). Portanto, a lei que trata da medida de segurança não deve retroagir, salvo para beneficiar o réu (Prof. Cícero Coimbra e Marcello Streifinger ).

Explicação do Professor:

GABARITO: A

A) CORRETA. É o que se extrai do art. 7º do CPM:

 Art. 7º Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no território nacional, ou fora dêle, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira.

B) INCORRETA. Não há previsão em Lei no ordenamento jurídico brasileiro no sentido de que as embaixadas sejam extensão do território estrangeiro. As embaixadas pertencem ao Estado onde situadas e não àquele que representam, embora elas sejam invioláveis.

Guilherme de Souza Nucci   leciona que as imunidades diplomáticas geram:

“a) inviolabilidade pessoal: os diplomatas não podem ser presos ou detidos, nem obrigados a depor como testemunhas, mas podem ser investigados pela autoridade competente. O mesmo ocorre com o diplomata em trânsito, significando que desde o momento da saída do seu país de origem, para assumir sua função no exterior, até a sua volta, não pode ser preso, detido ou violado de qualquer modo;

b) independência: são independente em tudo o que se refere à sua qualidade de representantes de um Estado estrangeiro;

c) isenção da jurisdição criminal, civil e tributária (com exceções nos dois últimos casos): quanto à imunidade penal, tem-se sustentado que ela não deve ser absoluta. Há países que prendem em flagrante o diplomata envolvido em tráfico de drogas e em infrações aduaneiras, sem qualquer autorização do Estado de origem. Sustenta-se que esse tipo de atividade criminosa foge completamente à função de representação inerente à diplomacia;

d) inviolabilidade de habitação: há muito não mais se considera a sede diplomática como extensão do território alienígena. Portanto, a área de uma embaixada é território nacional, embora seja inviolável. A Convenção de Viena, no entanto, estabelece que a inviolabilidade da residência diplomática não deve estender-se além dos limites necessários ao fim a que se destina. Isso significa que utilizar as suas dependências para a prática de crimes ou dar abrigo a criminosos comuns faz cessar a inviolabilidade. Além disso, podem as autoridades locais invadir a sede diplomática em casos de urgência, como a ocorrência de algum acidente grave;

e) dever de cumprimento das leis do Estado onde estão servindo: a atividade diplomática não confere o direito de descumprir as regras do país estrangeiro. Ex.: os diplomatas pagam multas de trânsito.” 

C) INCORRETA. O CPM adotou a teoria da atividade e da ubiquidade.

Art. 6º Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida.

Existem três teorias para explicar o lugar do crime:

A doutrina penal discute qual teoria foi adotada pelo CPM. Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger  citam a doutrina de Guilherme Rocha para quem  o CPM adotou a teoria da ubiquidade para os crimes comissivos e a teoria da atividade para os crimes omissivos e a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, filiando-se a essa corrente, para quem o CPM adotou em ambos os casos a teoria da ubiquidade, destacando prevalecer o entendimento de Guilherme Rocha. 

Desse modo, prevalece o entendimento segundo o qual o Código Penal Militar adotou a teoria da ubiquidade para os crimes comissivos (ação) e a teoria da atividade para os crimes omissivos, ao contrário do Código Penal comum que adota a teoria da ubiquidade para qualquer crime.

 D) INCORRETA. Dispõe o art. 8º do CPM que a pena cumprida  no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

Pena cumprida no estrangeiro

Art. 8° A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

O dispositivo consagra o princípio do non bis in idem que proíbe a dupla punição pelo mesmo fato criminoso. Sua origem remonta ao direito romano .

O princípio do non bis in idem não tem previsão constitucional expressa, todavia, foi incorporado no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto n. 678/1992 que promulga a Convenção Americana sobre Direitos humanos (pacto de São José da Costa Rica) que em seu artigo 8, número 4 dispõe:

ARTIGO 8

Garantias Judiciais

4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá se submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

Embora não tenha natureza constitucional porque não foi aprovado no rito do art. 5º, §3º da CF , a CADH tem natureza de lei ordinária, supralegal e, conforme doutrina de Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger  “possui assento na dignidade da pessoa humana”.

O princípio do non bis in idem veda o duplo processo e a dupla aplicação da pena pelo mesmo fato criminoso. Todavia, não veda a existência de duas ações penais com imputações distintas pelo mesmo fato criminoso, conforme já decidiu o STJ:

PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ACIDENTE AÉREO. ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE TRANSPORTE AÉREO. INOBSERVÂNCIA DE LEI, REGULAMENTO OU INSTRUÇÃO E HOMICÍDIO CULPOSO. DELITOS PRATICADOS POR MILITARES, CONTROLADORES DE VÔO. CRIMES DE NATUREZA MILITAR E COMUM. DESMEMBRAMENTO. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO.

1. Não ofende o princípio do ne bis in idem o fato dos controladores de vôo estarem respondendo a processo na Justiça Militar e na Justiça comum pelo mesmo fato da vida, qual seja o acidente aéreo que ocasionou a queda do Boeing 737/800 da Gol Linhas Aéreas no Município de Peixoto de Azevedo, no Estado do Mato Grosso, com a morte de todos os seus ocupantes, uma vez que as imputações são distintas.

2. Solução que se encontra, mutatis mutandis, no enunciado da Súmula 90/STJ: "Compete à Justiça Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele".

3. Conflito não conhecido.

STJ, CC 91016/MT, 3ª Seção, rel. min. Paulo Gallotti, j. 27/02/2008.

O regramento é o mesmo do CP comum não existindo divergências. 

Pode haver as seguintes situações:

1ª) Penas diversas (diferença qualitativa): a pena é atenuada;

2ª) Penas idênticas (diferença quantitativa): a pena é descontada;

3ª) Pena no estrangeiro é mais severa ou superior à imposta no Brasil: Jorge César de Assis  cita a doutrina de Júlio Fabbrini Mirabete, o qual sustenta que a pena imposta no Brasil não será executada.

Na doutrina penal militar, o professor Guilherme de Souza Nucci  defende que o dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, “pois fere dois relevantes princípios constitucionais, um penal e outro processual penal. Ninguém será processado duas vezes pelo mesmo fato (processo penal); ninguém será punido duas vezes pelo mesmo fato (penal). Ambos advêm da Convenção Americana dos Direitos Humanos, ingressando pela porta do art. 5º, § 2º, da CF. pouco importa que a pena cumprida no estrangeiro possa atenuar a imposta no Brasil; não é viável nem mesmo o duplo processo, quanto mais a dupla condenação.   

• Jurisprudência sobre o tema

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O STF concedeu HC e determinou o trancamento de ação penal movida contra pessoa que havia sido denunciada pela pratica do crime de lavagem de capitais em razão de haver transferido dinheiro oriundo de tráfico de drogas da Suíça para o Brasil, utilizando-se de contrato de fachada para dar aparência de licitude aos ativos em solo brasileiro. No caso, o denunciado já teria sido processado e julgado na Suíça pelos mesmos fatos, o que culminou em condenação transitada em julgado e cômputo de período de encarceramento de caráter preventivo como execução antecipada da pena naquele Estado. O julgado foi noticiado no informativo 959 do STF:

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o fato de o crime também ter sido cometido no Brasil, uma vez que a execução e os efeitos da lavagem de dinheiro ocorreram em território nacional, permite a persecução penal pela justiça brasileira, independentemente de outra condenação no exterior. Dessa forma, adota-se o princípio da territorialidade, nos termos do art. 5º do Código Penal (CP) (1), segundo o qual aplica-se a lei brasileira a qualquer crime cometido no Brasil.

Inicialmente, a Turma reconheceu que os fatos apreciados pela justiça brasileira são coincidentes com os já analisados pelo Estado suíço.

Ademais, apontou que a redação do art. 5º do CP contém a ressalva de que devem ser observados convenções, tratados e regras de direito internacional. Desse modo, deve-se cotejar a redação dos arts. 5º, 6º e 8º do CP (2) com o que dispõe a Lei 13.445/2017 (Lei de Migração), a qual elenca o rol de casos em que o Estado brasileiro não concede extradição, notadamente o disposto no art. 82, V (3). O art, 100, caput, (4) do mesmo diploma legal exige a observância do princípio do ne bis in idem.

A proteção ao indivíduo selada por esses dispositivos é muito cara ao direito brasileiro. Revela-se evidente garantia contra nova persecução penal pelos mesmos fatos, de modo a se consagrar a proibição de dupla persecução penal também entre países, no âmbito internacional.

Por outro lado, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), assentou-se o status normativo supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos, ou seja, abaixo da Constituição, mas acima das leis infraconstitucionais.

Portanto, consagrou-se que o controle de convencionalidade pode ser realizado sobre as leis infraconstitucionais. Assim, o CP deve ser aplicado em conformidade com os direitos assegurados na Convenção Americana de Direitos Humanos e com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

Em relação à proibição de dupla persecução penal, tais diplomas o fazem de forma expressa (CADH, art. 8.4; PIDCP, art. 14.7) (5).

O STF já teve a oportunidade de se manifestar a respeito dessas regras, e, ao fazê-lo obstou o prosseguimento de processo penal quanto a fatos já julgados por jurisdição diversa (Ext 1.223).

Assim, o exercício do controle de convencionalidade, tendo por paradigmas os dispositivos do art. 14.7, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e do art. 8.4, da Convenção Americana de Direitos Humanos, determina a vedação à dupla persecução penal, ainda que em jurisdições de países distintos.

Por sua vez, o art. 8º do CP deve ser lido em conformidade com os preceitos convencionais e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), vedando-se a dupla persecução penal por idênticos fatos.

Por fim, a vedação à dupla persecução penal em âmbito internacional deve ser ponderada com a soberania dos Estados e com as obrigações processuais positivas impostas pela CIDH.

Em casos de violação de tais deveres de investigação e persecução efetiva, o julgamento em país estrangeiro pode ser considerado ilegítimo, como em precedentes em que a própria CIDH determinou a reabertura de investigações em processos de Estados que não verificaram devidamente situações de violações de direitos humanos.

Portanto, se houver a devida comprovação de que o julgamento em outro país sobre os mesmos fatos não se realizou de modo justo e legítimo, desrespeitando obrigações processuais positivas, a vedação de dupla persecução pode ser eventualmente ponderada para complementação em persecução interna.

Contudo, neste caso concreto, não há qualquer elemento que indique dúvida sobre a legitimidade da persecução penal e da punição imposta em processo penal na Suíça por idênticos fatos ao agora denunciado no Brasil. Dessa forma, a proibição de dupla persecução deve ser respeitada de modo integral, nos termos constitucionais e convencionais.

STF, HC 171118, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 12/11/2019.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Para o STJ, a pendencia de litígio no exterior não impede, por si só,  o processamento da ação penal no Brasil, não configurando bis in idem:

As mudanças ocorridas no Direito, principalmente a partir da universalização dos direitos humanos e da criação consensual de instâncias supramencionais para protege-los e punir os responsáveis por suas violações, implicou a progressiva e lenta reestruturação do processo penal moderno, para um modelo incriminatório universal em que as fronteiras não sejam obstáculo para a justiça ou refúgio para a impunidade. Uma dessas mudanças diz respeito aos limites de aplicação do ne bis in idem, a um primeiro olhar mais restritos quando aplicados no âmbito da jurisdição transnacional do que em sua corrente incidência dentro de cada ordenamento jurídico. Nesse contexto, pela análise de normativas internacionais incorporadas e videntes no ordenamento jurídico brasileiro, constata-se a regra de que é a sentença definitiva oriunda de distintos Estado soberanos – e não a existência de litígio pendente de julgamento – que pode obstar a formação, a continuação e a sobrevivência da relação jurídica processual que configuraria a litispendência. Prevalece, portanto, que a pendencia de julgamento de litigio no exterior não impede o processamento de demanda no Brasil, até mesmo porque, como é cediço, no curso da ação penal pode ocorrer tanto a alteração da capitulação (emendatio libeli) como, também, da imputação penal (mutatio libeli), o que, por si só, é suficiente para exigir mairo cautela na extinção prematura de demandas criminais em Estados soberanos distintos. Seria temerário, pois, também sob esse aspecto, aniquilar o cumprimento da pena no território brasileiro. Além disso, poderá incidir o art. 8º do Código Penal, que, embora não cuide propriamente da proibição de dupla punição e persecução penais, dispõe sobre o modo como deve ser resolvida a situação de quem é punido por distintos Estados soberanos pela prática do mesmo delito, nos seguintes termos: “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”.

STJ, RHC 104123/SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 17/09/2019.

E) INCORRETA.

O CPM adotou os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade. Pelo princípio da territorialidade, aplica-se a lei penal do País onde o crime foi praticado, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do objeto jurídico. Pelo princípio da extraterritorialidade, aplica-se a lei penal militar brasileira aos crimes militares cometidos fora do território nacional. Essa extraterritorialidade não é condicionada, como acontece no CP comum. Isto é, o Código Penal Militar adotou a extraterritorialidade incondicionada.

No CP comum o princípio da extraterritorialidade é excepcional e não a regra, como no CPM, porque o CP adotou o princípio da territorialidade temperada, segundo o qual aplica-se a lei penal brasileira nos limites do território nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do objeto jurídico, porém, ela é temperada porque admite-se a aplicação de convenções, tratados e regras de direitos internacional.