Rodrigo Foureaux

A sentença alcança também a análise das preliminares arguidas pelas partes nas suas alegações e elas devem ser analisadas antes do mérito porque é possível que seu acolhimento prejudique a análise do mérito.

A preliminar pode ser suscitada pela parte ou pode ser reconhecida de ofício pelo juiz.

É possível que ao tempo da sentença uma preliminar já tenha sido apresentada e decidida, nesse caso, incumbe ao magistrado na sentença apenas constar no relatório que a preliminar já foi analisada e qual o mérito da sua análise, sendo desnecessário reiterar os fundamentos, afinal, provavelmente a decisão a respeito dela já transitou em julgado. O mesmo pode acontecer na prova do concurso, nesse caso, o candidato não deve decidir novamente a respeito dele nem reiterar os fundamentos, sendo suficiente indicar a preliminar e o que foi decidido.

A doutrina, em geral, apresenta apenas as “questões preliminares” de modo geral, nelas incluindo tanto as de natureza processual (competência, legitimidade, nulidade) como as de natureza material (prescrição e decadência). Pensamos que a melhor didática de ensino é aquela apresentada pelos professores Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende^[1] quando diferenciam as preliminares AO mérito (de natureza processual) das preliminares DE mérito (de natureza material) que será adotada neste curso.

Quanto a terminologia, em relação as preliminares, é comum o uso das expressões “rejeito a preliminar” e “refuto a preliminar”.

As preliminares, ou preliminares ao mérito, são as matérias de defesa apresentada pelo réu em sua contestação e elas podem ser peremptórias ou dilatórias.

As preliminares peremptórias se acolhidas, extinguem o mérito sem resolução do mérito. São preliminares peremptórias a inépcia da inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada e a convenção de arbitragem.

As preliminares dilatórias provocam a dilação do processo para prática de algum ato processual, obstando o julgamento do mérito naquele momento processual.

Nas provas de concurso, de modo geral, o examinador coloca as preliminares para serem afastadas/rejeitadas pelo candidato ou que obstam a apreciação do mérito de um ponto da demanda.  Sendo prova de sentença, certamente, não será apresentado no caso uma preliminar dilatória para ser acolhida porque no caso não seria sentença, mas decisão.

O rol é previsto no art. 337 do CPC que é exemplificativo:

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação; (preliminar dilatória)

II – incompetência absoluta e relativa; (preliminar dilatória)

III – incorreção do valor da causa;(preliminar dilatória)

IV – inépcia da petição inicial (preliminar peremptória)

V – perempção; (preliminar peremptória)

VI – litispendência; (preliminar peremptória)

VII – coisa julgada; (preliminar peremptória)

VIII – conexão; (preliminar dilatória)

IX – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; (preliminar dilatória)

X – convenção de arbitragem; (preliminar peremptória)

XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual; (preliminar peremptória)

XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; (preliminar dilatória)

XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.(preliminar dilatória)

Prescreve o § 5º do art. 337 do CPC que excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo, quais sejam: inexistência ou nulidade da citação; incompetência absoluta; incorreção do valor da causa; inépcia da petição inicial; perempção; litispendência; coisa julgada; conexão; incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar e indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

O mais técnico é que as preliminares sejam analisadas na decisão de saneamento do processo (art. 357, CPC), todavia, boa parte dos juízes não proferem decisão de saneamento e deixam para a sentença a análise das questões que deveriam ter sido enfrentadas na fase de saneamento.

Obs.: Na prova é certo o examinador indicar a presença de preliminares, no caso, deve o candidato enfrentar cada uma individualmente, e no final do parágrafo indicar se acolhe ou rejeita.

O julgador deve, ainda, no dispositivo da sentença, indicar mais uma vez se acolhe ou rejeita a preliminar suscitada.

Destaco que há matérias de defesa previstas no art. 337 do CPC que não se aplicam no âmbito da Justiça Militar, como a incompetência relativa (II), uma vez que a competência da Justiça Militar tem natureza absoluta definida na Constituição Federal e a convenção de arbitragem (X), e por essa razão não serão trabalhadas nesta obra.

Quanto à estrutura da fundamentação da preliminar, recomendamos que o julgador inicie o parágrafo indicando qual a preliminar suscitada e quem a alegou. Na sequência, diga quem tem razão apontando os fundamentos pelo qual acolhe ou rejeita a preliminar. E, ao final, indique se acolhe ou rejeita o pedido de forma expressa, conforme veremos nos exemplos a seguir.

Quanto à ordem de apreciação das preliminares, sua análise deve-se dar pela ordem de prejudicialidade. A doutrina não é uníssona quanto à ordem de prejudicialidade das preliminares indicadas no art. 337 do CPC. Pensamos que é o caso concreto que vai determinar a ordem a ser observada devendo o candidato sempre observar se a preliminar a ser analisada é prejudicial às demais, não se vinculando a ordem dada pelo art. 337 do CPC porque claramente não observa a ordem de prejudicialidade.

Desse modo, entendemos que presentes as preliminares de incompetência absoluta/relativa e nulidade da citação, por exemplo, a incompetência caso reconhecida prejudica a análise da citação, logo, deve ser analisada primeiro.

Já se estiverem presentes a inépcia da inicial e a nulidade de citação, aquela é prejudicial em relação a essa.

Vejamos algumas das preliminares que podem ser apresentadas no caso.

• Preliminar de inexistência ou nulidade de citação (inciso I)

Ela se aplica quando o réu, após decorrido o prazo para sua resposta, manifesta pela nulidade da citação e a devolução do prazo. Se ela é arguida na peça de contestação, apresentada dentro do prazo legal, a sua rejeição não gera revelia porque o réu já apresentou a defesa. Cuida-se de defesa dilatória porque o seu reconhecimento implica apenas na renovação do prazo para que o réu apresente resposta.

Rejeitada a preliminar de nulidade da citação, o réu será considerado revel no processo de conhecimento, conforme dispõe o inciso I do §2º do art. 239 do CPC.

Modelo de redação

• Preliminar de competência absoluta (inciso II):

A competência cível da Justiça Militar é absoluta diante da previsão constitucional por se tratar de competência em razão da matéria. Desse modo, tratando-se de competência absoluta pensamos que na prova de concurso não será apresentado um caso com uma preliminar de incompetência absoluta que comporte acolhimento porque a prova é de sentença e o acolhimento da incompetência tem natureza de decisão interlocutória, haja vista que a incompetência não aparece no rol dos artigos 485 e 487 do CPC que tratam da sentença com e sem resolução de mérito.

A competência cível da Justiça Militar Estadual é definida no art. 125, §§4º e 5º da Constituição Federal:

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Face a separação de poderes prevista no art. 2º, da Constituição Federal[3] e diante da garantia constitucional segundo a qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito[4], sedimentou-se o entendimento de que o Poder Judiciário possui competência para analisar a legalidade dos atos administrativos, não podendo realizar juízo de oportunidade e conveniência do ato administrativo, ou seja, é vedado ao judiciário analisar o mérito do ato sob pena de violar o princípio da separação dos poderes.

A competência cível limita-se às ações judiciais contra atos disciplinares militares.

A doutrina não debruça sobre o conceito de ato disciplinar militar, havendo somente uma discussão aprofundada pelo Prof. Fernando Galvão no ebook que trata da competência cível da Justiça Militar.

A seguir, trecho relevante do ebook referenciado, inclusive por diferenciar ato disciplinar de ato de indisciplina.

O ato ilícito praticado por militar, no exercício de suas funções, não pode ser considerado um ato disciplinar. O desvio de finalidade do ato praticado pelo militar caracteriza um ato de indisciplina e não um ato disciplinar. O ato disciplinar é aquele emanado da autoridade administrativa para evitar ou responsabilizar os atos de indisciplina.

Nesse sentido, é necessário compreender que a postura da Administração militar frente ao ato de indisciplina praticado por servidor militar constitui manifestação concreta do poder disciplinar. E tal manifestação disciplinar está sujeita ao controle judicial.

Vale observar que a previsão constitucional para o ato disciplinar da Administração não se refere somente aos atos administrativos comissivos. Se a indisciplina do agente público pode ser caracterizada pela conduta omissiva daquele que viola o dever jurídico de fazer alguma coisa, o ato disciplinar da Administração também pode se caracterizar pela omissão das providências necessárias a preservação da disciplina. A omissão da autoridade militar em tomar as devidas providências para impedir a continuidade do ilícito e responsabilizar o militar indisciplinado caracteriza concreta manifestação disciplinar do poder público. A postura administrativo-disciplinar omissiva da autoridade militar pode comprometer a missão institucional da IME e ainda caracterizar conduta autônoma de indisciplina desta autoridade. Não se pode compreender a competência da Justiça Militar estadual com base, unicamente, na literalidade do disposto no § 4° do art. 125 da Constituição da República. É necessário compreender o ato disciplinar como manifestação do poder público que expressa o exercício ou o não exercício de seu poder disciplinar.

Se a competência cível da Justiça Militar estadual é vinculada ao exame das ações propostas contra os atos disciplinares, não é razoável que seja restrita ao exame da postura administrativa comissiva. Por que razão teria o constituinte conferido competência à Justiça Militar estadual para julgar os atos comissivos da autoridade administrativa militar e à Justiça Comum os atos omissivos, em matéria de disciplina? Não há explicação racional que justifique tal distinção. Certamente, a competência da Justiça Militar abrange tanto as manifestações comissivas quanto as omissivas da autoridade administrativa militar, no que diz respeito à preservação da disciplina.

Da mesma forma, uma ação disciplinar comissiva que se mostre incapaz de produzir o efeito prático de impedir a continuidade do ilícito e preservar a disciplina constitui manifestação disciplinar da Administração. A manifestação disciplinar ineficiente também pode ser objeto de questionamento judicial por meio de ação civil pública.

Por fim, não se pode entender que o ato disciplinar seja somente aquele que impõe sanção disciplinar ao militar que comete transgressão disciplinar. Ato disciplinar é gênero do qual o ato punitivo é espécie. Assim, os atos disciplinares podem ser punitivos ou não punitivos.

(…)

Muito embora na doutrina exista quem sustente não haver distinção entre as expressões atos disciplinares militares e punições disciplinares (ASSIS, p. 19), é possível constatar que muitos atos administrativos disciplinares não possuem a natureza punitiva. Os atos administrativos que conferem premiações ao militar por bom comportamento e os que movimentam o militar de uma unidade para outra por motivos de disciplina não são de natureza punitivos. Portanto, todas as ações civis que visem discutir as manifestações do poder disciplinar são da competência da Justiça Militar estadual. Aprovada a PEC nº 358 com sua redação original, a Justiça Militar da União passará a ter competência cível restrita às ações que visem discutir atos disciplinares punitivos.

Essas preliminares considerações evidenciam que o primeiro desafio dos operadores da Justiça Militar estadual é consolidar a noção jurídica de ato disciplinar militar. Certamente, tratando-se de conceito essencialmente normativo, muitas discussões ainda serão desenvolvidas até que se tenha a noção por consolidada.

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontramos os seguintes julgados relevantes.

Não cabe à Justiça Militar julgar processo referente à validade do ato administrativo que determinou a cassação da aposentadoria. (AgInt no CC n. 149.141/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 20/9/2018.)

A Justiça Militar julga processos decorrentes de atos disciplinares comissivos ou omissivos. (AgInt no CC n. 149.141/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 20/9/2018.)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTE. PERDA DE GRADUAÇÃO DE MILITAR. DEMANDA VOLTADA CONTRA VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINOU A CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.

I – Trata-se de conflito negativo de competência instaurado entre o Juízo Auditor da 1ª Auditoria Militar do Estado do Rio Grande do Sul, suscitante, e o Juízo de Direito do Juizado Especial da Fazenda Pública de Triunfo/RS, suscitado, nos autos da ação ordinária, em que se discute a validade de cassação de aposentadoria.

II – De acordo com a decisão do Tribunal de Justiça Militar, na Representação para Perda de Graduação nº 1139-39.2014.9.21.0000, de fls. 23-29, foi determinada a perda da graduação, com a consequente exclusão da Brigada Militar, do autor da ação principal, de modo que, conforme informado pela Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, tal exclusão foi o motivo determinante para a cassação da aposentadoria.

III – O objeto da ação não é a anulação do ato disciplinar militar em si, mas a validade do ato administrativo que determinou a cassação da aposentadoria, uma vez que o autor da ação anulatória alega que o ato disciplinar que determinou a perda da graduação e consequente exclusão da Brigada Militar, não teria, em tese, determinado a cassação de sua aposentadoria.

IV – Assim, não se tratando de ação que questiona a validade de atos administrativos processuais, comissivos ou omissivos, ocorridos no processo administrativo disciplinar militar, a competência é da Justiça Comum Estadual. Neste sentido: RMS 46.293/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 23/03/2015 e CC 122.413/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014.

V – Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

(AgInt no CC n. 149.141/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 20/9/2018.)

A ausência de resposta a requerimento administrativo formulado pela parte, no curso de processo disciplinar militar, equivale a ato administrativo militar típico, de cunho omissivo, cuja competência é da Justiça Militar Estadual. (CC n. 122.413/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 11/6/2014, DJe de 17/6/2014.)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM VERSUS JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO FORMULADO POR MILITAR EM SEDE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR. MANDADO DE SEGURANÇA QUE IMPUGNA ATO MILITAR TÍPICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR.

1. Em se tratando das forças auxiliares e de seus integrantes, ressalvada a competência do júri nas hipóteses em que a vítima seja civil, todas as demais ações judiciais contra atos disciplinares militares são da competência da Justiça Militar Estadual.

Inteligência do que dispõem os §§ 4º e 5º do art. 125 da Constituição Federal.

2. A ausência de resposta a requerimento administrativo formulado pela parte implicada, no curso de processo disciplinar militar, equivale a ato administrativo militar típico, de cunho omissivo.

3.Logo, cabe à Justiça Militar Estadual processar e julgar as ações que questionam a validade de atos administrativos processuais, comissivos ou omissivos, ocorridos durante processo administrativo disciplinar militar.

4. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juíz Auditor da 3.ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, o suscitante, para o processamento e julgamento do feito.

(CC n. 122.413/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 11/6/2014, DJe de 17/6/2014.)

A movimentação de militar em razão da prática de transgressão disciplinar caracteriza ato disciplinar e a competência para processar e julgar processo que questiona a movimentação é da Justiça Militar Estadual. (CC 99.137/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 6/4/2009)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. POLICIAL MILITAR. CRIMES DE DESOBEDIÊNCIA E ABANDONO DE POSTO. PRISÃO EM FLAGRANTE. REMOÇÃO. ATO DISCIPLINAR MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR.

1. Embora o servidor militar possa ser removido por interesse da administração, na hipótese dos autos evidencia-se que o ato administrativo foi motivado pelas transgressões militares cometidas pelo autor, configurando verdadeiro ato disciplinar.

2. Em regra, compete à Justiça Militar processar e julgar atos disciplinares militares, nos termos do § 4º do art. 125 da Constituição da República.

3. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, o suscitante.

(CC 99.137/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 6/4/2009)

O ato administrativo que exonera militar da instituição em razão do acúmulo ilegal de cargos não decorre de ato de natureza disciplinar. Logo, a competência para questionar a legalidade do ato é da Justiça Comum. (CC n. 54.522/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 27/9/2006, DJ de 30/10/2006, p. 240.)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIDORA MILITAR ESTADUAL. EXONERAÇÃO EX OFFICIO. NATUREZA DISCIPLINAR DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO CONFIGURADA. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA REGRA DO ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO (EC Nº 45/2004). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.

1. O ato administrativo impugnado no mandado de segurança impetrado por servidor militar estadual, consistente na sua exoneração ex officio dos quadros da corporação, não foi fruto de punição disciplinar, mas de acúmulo irregular de cargos públicos (arts. 42, § 1º e 142, 3º, II, da Constituição Federal).

2. Se houve ou não cerceamento de defesa durante a sindicância que apurou a ocorrência de acúmulo de cargos, é questão a ser dirimida na justiça comum estadual, e não na justiça militar, pois a esta compete processar e julgar as ações judiciais contra atos disciplinares militares, nos termos do art. 125, § 4º, da CF/88, na redação conferida pela EC 45/2004, o que não se verificou na espécie.

3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 12ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo/SP, ora suscitado.

(CC n. 54.522/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 27/9/2006, DJ de 30/10/2006, p. 240.)

O ato que desliga o militar da Corporação por conduta incompatível possui natureza disciplinar, logo a competência para questionar o ato é da Justiça Militar. (CC n. 54.518/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 8/3/2006, DJ de 2/8/2006, p. 226.)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VOLUNTÁRIO DA POLÍCIA MILITAR. CONDUTA INCOMPATÍVEL. DESLIGAMENTO. ATO DISCIPLINAR MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR.

1. O desligamento do serviço militar por conduta incompatível com o serviço constitui verdadeiro ato disciplinar, o qual exige, inclusive, decisão fundamentada.

2. Em regra, compete à Justiça Militar estadual processar e julgar atos disciplinares militares, nos termos do § 4º do art. 125 da Constituição da República.

3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Auditoria Militar de São Paulo/SP, o suscitante.

(CC n. 54.518/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 8/3/2006, DJ de 2/8/2006, p. 226.)

O ato que exonera militar durante o estágio probatório, por ter sido reprovado, não se reveste de caráter disciplinar, razão pela qual a competência é da Justiça Comum. (CC n. 54.553/SP, relator Ministro Nilson Naves, Terceira Seção, julgado em 26/10/2005, DJ de 6/2/2006, p. 196.)

Justiça Militar estadual (competência). Ato administrativo (exoneração). Reintegração (pedido).

1.O que compete à Justiça Militar estadual é processar e julgar as ações judiciais contra atos disciplinares militares (EC nº 45/04).

2. Não lhe compete, em conseqüência, ação contra ato administrativo, na qual se alega achar-se a exoneração em estágio probatório viciada por ilegalidade e abusividade, e na qual, também em conseqüência, pleiteia-se reintegração.

3. Conflito conhecido, declarada a competência do suscitado.

(CC n. 54.553/SP, relator Ministro Nilson Naves, Terceira Seção, julgado em 26/10/2005, DJ de 6/2/2006, p. 196.)

          Cabe à Justiça Militar Estadual processar e julgar mandado de segurança contra ato disciplinar. (RMS n. 44.769/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.)

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT IMPETRADO CONTRA ATO DISCIPLINAR MILITAR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PARA ATUAR NO FEITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. EXEGESE DOS ARTS. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 79-B E 81 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA.

1. Cuidando-se de mandado de segurança impetrado contra ato disciplinar militar, emanado de autoridade militar estadual, a competência para o processamento e julgamento da causa, nos termos do art. 125, § 4.º, da Constituição Federal, toca à justiça especializada castrense.

2. Preliminar do Estado de São Paulo acolhida, ante a incompetência absoluta da justiça comum bandeirante para o julgamento do presente mandamus, impondo-se, em consequência, a parcial cassação do acórdão recorrido, especificamente no tópico em que apreciado o ato de expulsão atribuído ao Comandante Geral da PM/SP.

3. Recurso ordinário conhecido para se anular, em parte, a decisão colegiada local.

(RMS n. 44.769/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.)

Não cabe à Justiça Militar Estadual processar e julgar feito que discute a promoção do militar. (RMS n. 34.125/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/9/2011, DJe de 12/9/2011.)

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO NA CARREIRA MILITAR. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL.

1. O Tribunal a quo, por maioria, declinou da competência para julgar Mandado de Segurança no qual o impetrante aduz ter direito líquido e certo a ser promovido na carreira militar.

2. O ato apontado como coator consiste na exclusão do seu nome da lista de promoção por suposto óbice legal, não possuindo natureza disciplinar nem configurando outra situação que atraia a competência restrita da Justiça Militar, sendo equivocada a aplicação do art. 125, § 4º, da CF.

3. O STJ possui orientação de que tal norma deve ser interpretada de forma restritiva, de modo que o acréscimo à competência não-penal da Justiça Militar alcança somente as “ações propostas para examinar a validade de determinado ato disciplinar ou as consequências desses atos” (CC 100.682/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 18/06/2009) .

4. Recurso Ordinário provido para anular o acórdão recorrido e determinar o prosseguimento do feito.

(RMS n. 34.125/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/9/2011, DJe de 12/9/2011.)

Compete à Justiça Comum Estadual o processo e julgamento de ação anulatória de processo administrativo disciplinar ajuizada por militar contra o Estado, por ter sido submetido a processo disciplinar, sob a acusação de ter ingressado na corporação por meio fraudulento. (STJ, CC 204753, Rel. Min. Gurgel de Faria, Data de publicação: 14/05/2024):

No caso, conforme se verifica, o autor se insurge contra questão relacionada à fase pré-admissional do certame, tendo em vista que busca a anulação do PAD que apura questão relacionada ao ingresso, no corpo de bombeiros do Estado, com suposto uso de meios fraudulentos.

O art. 125, § 4º, da CF/1988, define que “compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças”.

Conforme se verifica dos autos, não se trata, aqui, de apuração de falta disciplinar, ocorrida no exercício das funções militares, mas de questão anterior ao ingresso no corpo de bombeiros, que deve ser classificada como de natureza administrativa.

Diante disso, tem-se que a competência para processar e julgar a ação não pode ser atribuída à Justiça Militar, devendo recair, portanto, à Justiça comum estadual.

Resumidamente, temos:

No âmbito dos Tribunais de Justiça Estaduais e Tribunais de Justiça Militares dos Estados, encontramos relevantes julgados sobre o tema competência cível da Justiça Militar Estadual:

Ainda dentro a competência da JME, está incluso o pedido de reintegração do militar demitido como consequência do ato disciplinar atacado.

Também está incluso na competência da JME o pedido de pagamento das verbas remuneratórias que não foram pagas desde a demissão.  Esse pedido é uma consequência do ato administrativo e por isso está incluso na competência cível da JME.

Todavia, é imprescindível que o pedido seja feito na ação que busca a anulação do ato e a reintegração para que atraia a competência da JME.

Pelo princípio da congruência, se o autor ajuizou ação para anular o ato administrativo disciplinar e requereu a reintegração, o candidato não pode na prova de sentença condenar o Estado ao pagamento das verbas remuneratórias que o militar deixou de receber a partir da demissão porque a sua sentença será considerada pelo examinador como ultra petita.

Recordo que a sentença ultra petita é aquela em que o juiz julga além do pedido autoral, dando mais do que foi pedido. Isso porque as verbas remuneratórias não constituem pedido implícito.

O pedido implícito compreende a correção monetária, a condenação no pagamento dos juros legais, despesas e honorários advocatícios, nos termos do art. 322 do CPC:

Art. 322. O pedido deve ser certo.

§1º Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.

§2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.

Nesse caso da ação anulatória não incluir o pedido de pagamento das verbas remuneratórias devidas, pensamos que a ação que busque apenas esse pagamento deve ser ajuizada na Justiça Comum Estadual, isso porque essa ação não discute o ato disciplinar, que é a única matéria de competência da JME. Sendo a competência da JME de natureza absoluta, não cabe a ela julgar a ação que busca esse ressarcimento. Na prova, pensamos que o caso não terá como pedido apenas o pagamento das verbas remuneratórias porque falece competência a JME para julgar essa ação.

Por outro lado, não compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar ação proposta por espólio de militar demitido e posteriormente falecido com pretensão de concessão de pensão desde a data do óbito e do pagamento do pecúlio e de auxílio funeral, conforme já decidiu a 2ª Câmara do TJM/MG, por unanimidade de votos, sob a relatoria do desembargador Fernando Galvão da Rocha:[5]

(…)

De início, cabe destacar que, de acordo com a previsão contida no parágrafo 4º do art. 125 da Constituição da República de 1988 (CR/88), “Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares”. 

Portanto, resta claro que a justiça militar não possui competência para a apreciação das pretensões dos ora recorrentes de pagamento de indenização por danos morais, de concessão de pensão desde a data do óbito, e do pagamento de pecúlio e de auxílio funeral, razão pela qual deixo de acolher tais pretensões, em razão da incompetência da Justiça Militar.

(…)

OBS.: Não encontramos julgados no TJM/RS e TJM/SP discutindo a legitimidade do espólio pretendendo o pagamento de pensão.

• Legislação Institucional no Estado de Minas Gerais

No âmbito do Estado de Minas Gerais, a Lei Estadual n. 14.310/2002 (CEDM[6]) em seu art. 6º, §2º dispõe sobre a disciplina militar indicando seus aspectos:

Art. 6º – A hierarquia e a disciplina constituem a base institucional das IMEs.

(…)

§2º – A disciplina militar é a exteriorização da ética profissional dos militares do Estado e manifesta-se pelo exato cumprimento de deveres, em todos os escalões e em todos os graus da hierarquia, quanto aos seguintes aspectos:

I – pronta obediência às ordens legais;

II – observância às prescrições regulamentares;

III – emprego de toda a capacidade em benefício do serviço;

IV – correção de atitudes;

V – colaboração espontânea com a disciplina coletiva e com a efetividade dos resultados pretendidos pelas IMEs.

(…)

Art. 11 – Transgressão disciplinar é toda ofensa concreta aos princípios da ética e aos deveres inerentes às atividades das IMEs em sua manifestação elementar e simples, objetivamente especificada neste Código, distinguindo-se da infração penal, considerada violação dos bens juridicamente tutelados pelo Código Penal Militar ou comum.

(…)

Art. 23 – A sanção disciplinar objetiva preservar a disciplina e tem caráter preventivo e educativo.

Art. 24 – Conforme a natureza, a gradação e as circunstâncias da transgressão, serão aplicáveis as seguintes sanções disciplinares:

I – advertência;

II – repreensão;

III – prestação de serviços de natureza preferencialmente operacional, correspondente a um turno de serviço semanal, que não exceda a oito horas;

IV – suspensão, de até dez dias;

V – reforma disciplinar compulsória;

VI – demissão;

VII – perda do posto, patente ou graduação do militar da reserva.

Acerca da anulação da punição, dispõe a referida Lei Estadual:

Art. 48 – A anulação da punição consiste em tornar totalmente sem efeito o ato punitivo, desde sua publicação, ouvido o Conselho de Ética e Disciplina da Unidade.

§1º – Na hipótese de comprovação de ilegalidade ou injustiça, no prazo máximo de cinco anos da aplicação da sanção, o ato punitivo será anulado.

§2º – A anulação da punição eliminará todas as anotações nos assentamentos funcionais relativos à sua aplicação.

O art. 69 da Lei Estadual n. 14.310/2002 do Estado de Minas Gerais,  dispõe acerca da nulidade do ato:

Art. 69 – A nulidade do processo ou de qualquer de seus atos verificar-se-á quando existir comprovado cerceamento de defesa ou prejuízo para o acusado, decorrente de ato, fato ou omissão que configure vício insanável.

Nesse sentido[7]:

Ao Poder Judiciário é vedada a análise do mérito do ato administrativo levado a efeito pelo Administrador, cabendo-lhe examinar, tão somente, a legalidade do ato, sob pena de ingerência nos deveres próprios do Administrador e, consequentemente, de afronta ao princípio da separação dos poderes. Se as formalidades legais referentes à constituição do ato administrativo-disciplinar foram devidamente observadas pela Administração, bem como oportunizadas ao acusado as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, resta impossibilitada sua anulação.

Acerca da transferência do militar, a 2ª Câmara do TJM/MG, julgando recurso de apelação cível em mandado de segurança com pedido liminar no qual impugnava ato administrativo de transferência de militar, entendeu que a transferência de um militar de cunho administrativo não se dá como forma de punição, tratando-se de “medida disciplinar prevista em lei, que confere à Administração Militar a conveniência e a oportunidade de movimentação do efetivo, com a finalidade de resguardar o interesse público, manifestado na manutenção da hierarquia e da rigorosa disciplina que regem as instituições militares. Não sendo o servidor militar inamovível, a movimentação interna na corporação é ato discricionário de seu comando”.[8]

Em outro julgado mais antigo, 2ª Câmara do TJM/MG, reiterou o entendimento de que “a transferência a bem da disciplina configura prerrogativa prevista em lei – art. 25 da Lei n. 14.310/2002 (CEDM), bem como arts. 174 e 175 da Lei n. 5.301/69 – que confere à Administração Militar a conveniência e a oportunidade de movimentação do efetivo, com a finalidade de resguardar o interesse público, manifestado na manutenção da hierarquia e da rigorosa disciplina que regem as instituições militares”.[9]

“A transferência por conveniência da disciplina não possui natureza punitiva e independe, por isso, de prévia instauração de procedimento em contraditório. Trata-se de medida disciplinar prevista em lei, que confere à Administração Militar a conveniência e a oportunidade de movimentação do efetivo, com a finalidade de resguardar o interesse público, manifestado na manutenção da hierarquia e da rigorosa disciplina que regem as instituições militares”[10].

Acerca da reintegração do militar demitido, a 2ª Câmara do TJM/MG, por unanimidade de votos, sob a relatoria do desembargador Fernando Galvão da Rocha, decidiu pela competência para julgar pretensão de reintegração do militar demitido em virtude de Processo administrativo disciplinar:[11]

(…)

Quanto à pretensão de reintegração do militar demitido em virtude de Processo Administrativo Disciplinar, a Justiça Militar possui competência para tanto, e, por isso, passo a apreciar tal pretensão.

(…)

OBS.: pesquisando os julgados do TJM/MG não encontramos hipótese de conexão entre ação anulatória com pedido de reintegração e ação indenizatória que busca apenas o pagamento das verbas remuneratórias.

• Legislação Institucional no Estado de São Paulo

No âmbito do Estado de São Paulo, a Lei Complementar Estadual n. 893/2001, posteriormente modificada pela LC n.  915/2002 institui o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar:

Artigo 1º – A hierarquia e a disciplina são as bases da organização da Polícia Militar.

(…)

CAPÍTULO III 

Da Disciplina Policial-Militar

Artigo 9º – A disciplina policial-militar é o exato cumprimento dos deveres, traduzindo-se na rigorosa observância e acatamento integral das leis,   regulamentos, normas e ordens, por parte de todos e de cada integrante da Polícia Militar.

§1º – São manifestações essenciais da disciplina:

1 – a observância rigorosa das prescrições legais e regulamentares;

2 – a obediência às ordens legais dos superiores; 

3 – o emprego de todas as energias em benefício do serviço; 

4 – a correção de atitudes; 

5 – as manifestações espontâneas de acatamento dos valores e deveres éticos; 

6 – a colaboração espontânea na disciplina coletiva e na eficiência da Instituição.

§2º – A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos, permanentemente, pelos militares do Estado, tanto no serviço ativo, quanto na inatividade.

§3º – A camaradagem é indispensável à formação e ao convívio na Polícia Militar, incumbindo aos comandantes incentivar e manter a harmonia e a solidariedade entre os seus comandados, promovendo estímulos de aproximação e cordialidade.

§4º – A civilidade é parte integrante da educação policial-militar, cabendo a superiores e subordinados atitudes de respeito e deferência mútuos.

CAPÍTULO IV  Da Violação dos Valores, dos Deveres e da Disciplina 

SEÇÃO I  Disposições Preliminares 

Artigo 11 – A ofensa aos valores e aos deveres vulnera a disciplina policial-militar, constituindo infração administrativa, penal ou civil, isolada ou cumulativamente.

Artigo 12 – Transgressão disciplinar é a infração administrativa caracterizada pela violação dos deveres policiais-militares, cominando ao infrator as sanções previstas neste Regulamento. 

(…)

CAPÍTULO V 

Das Sanções Administrativas Disciplinares 

SEÇÃO I 

Disposições Gerais 

Artigo 14 – As sanções disciplinares aplicáveis aos militares do Estado, independentemente do posto, graduação ou função que ocupem, são:

I – advertência;

II – repreensão; 

III – permanência disciplinar; 

IV – detenção; 

V – reforma administrativa disciplinar; 

VI – demissão; 

VII – expulsão; 

VIII – proibição do uso do uniforme. 

Parágrafo único – Todo fato que constituir transgressão deverá ser levado ao conhecimento da autoridade competente para as providências disciplinares. 

Acerca da revisão dos atos disciplinares, dispõe a referida lei:

Artigo 62 – As autoridades competentes para aplicar sanção disciplinar, exceto as ocupantes do posto de major e capitão, quando tiverem conhecimento, por via recursal ou de ofício, da possível existência de irregularidade ou ilegalidade na aplicação da sanção imposta por elas ou pelas autoridades subordinadas, podem praticar um dos seguintes atos: 

I – retificação; 

II – atenuação; 

III – agravação; 

IV – anulação.

§1º – A anulação de sanção administrativa disciplinar somente poderá ser feita no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da publicação do ato que se pretende invalidar. § 2º – Os atos previstos neste artigo deverão ser motivados e publicados.

(…)

Artigo 66 – Anulação é a declaração de invalidade da sanção disciplinar aplicada pela própria autoridade ou por autoridade subordinada, quando, na apreciação do recurso, verificar a ocorrência de ilegalidade, devendo retroagir à data do ato.   

Acerca da revisão judicial do ato administrativo, decidiu o TJM/SP[12]:

A r. decisão a quo não merece qualquer reparo porque o policial militar foi excluído das fileiras da Corporação após tramitação regular de processo administrativo com a observância do devido processo legal e seus corolários, princípios da ampla defesa e do contraditório. O pedido do Apelante não procede, haja vista a transgressão disciplinar de natureza grave e que justificou a sua exclusão da PM. Ademais, a sanção foi devidamente motivada, razoável e proporcional, bem como proferida por Autoridade competente e pautada no seu poder discricionário, em consonância com o critério da adequação objetiva, sendo descabida a sua reavaliação e a revisão judicial do mérito do ato administrativo, até porque o sistema constitucional da separação de poderes limita o controle da Administração Pública pelo Judiciário. Registre-se que a invocação da Lei 6.880/80 é imprópria, pois incide apenas em relação os policiais das Forças Armadas, não estaduais. Ademais, no procedimento do Conselho de Disciplina não há previsão legal de sessão de julgamento, da qual devessem as partes ser intimadas e, por isso, não há que se falar na existência de ‘sessão secreta’ e violação aos arts. 5º e 37, ambos da CF, nem ao art. 489 do CPC.

Acerca da transferência do militar, decidiu o TJM/SP:

A transferência de militar posteriormente à prática de transgressão disciplinar não se constitui em reprimenda e, portanto, não impede a consequente imposição da sanção disciplinar cabível.

TJM/SP, APL cível n. 004924/2020, 1ª Câmara, rel. des. Fernando Pereira, j. 06/10/2020.

O ato de transferência é meio utilizado pela Corporação para gerir seu efetivo, com o objetivo de cumprir missão institucional, não podendo ser confundido com punição administrativa. Atendidos os pressupostos de competência, finalidade, forma, motivo e objeto, tem-se por garantida a validade e eficácia do ato administrativo”.

TJM/SP, APL cível n. 000888/2006, 2ª Câmara, rel. des. Avivaldi Nogueira Junior, j. 16/07/2009.

Pode a Administração proceder à transferência dos milicianos, no uso de seu poder discricionário, desde que não o faça de modo arbitrário. A mantença de acusados em cidades distantes de onde tramita Conselho de Disciplina instaurado em seu desfavor fere a logicidade, por dificultar a própria realização do procedimento.

TJM/SP, APL Cível n. 002205/2010, 2ª Câmara, rel. des. Paulo Prazak, j. 01/12/2011.

Por sua vez, quanto a competência do TJM/SP para decidir sobre reintegração do militar demitido ou expulso, embora não tenhamos encontrado julgado discutindo sobre a competência, é possível extrair dos julgados o entendimento pela competência da JME para decidir:

POLICIAL MILITAR – Expulsão – Ação Ordinária pleiteando reintegração ao cargo – Alegação de ilegalidade da exclusão em virtude de absolvição criminal – Improcedência em 1º grau – Argumentos reiterados em razões de apelo – Transgressões disciplinares graves – Decisão devidamente fundamentada – Reconhecimento dos aspectos residuais – Hipótese absolutória que não reflete no juízo cível – Independência das Esferas de Responsabilização – Rediscussão do Mérito Administrativo – Impossibilidade – Higidez do Processo Administrativo Disciplinar – Discricionariedade do Administrador – Imposição de penalidade a servidor em gozo de licença-médica – Inexistência de ilegalidade – Provimento negado.

TJM/SP, APL Cível n. 005258/2022, 2ª Câmara, rel. Enio Luiz Rosseto, j. 17/02/2023.

O prazo para propositura de ação de reintegração de policial militar é de 5 (cinco) anos, a contar do ato de exclusão, nos termos do Decreto n. 20.910/32, mesmo na hipótese de ato nulo , conforme pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores.

TJM/SP, APL Cível n. 008659/2022, 1ª Câmara, rel. min. Fernando Pereira, j. 07/02/2023.

• Legislação Institucional no Estado do Rio Grande do Sul

No âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, o Decreto Nº 43.245, de 19 de julho de 2004 institui o Regulamento Disciplinar da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul:

Art. 1º – O Regulamento Disciplinar da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul tem a finalidade de especificar e classificar as transgressões disciplinares e estabelecer normas relativas às punições disciplinares, os recursos, o comportamento policial-militar das Praças e as recompensas policiais-militares.

(…)

Art. 3° – A hierarquia e a disciplina são a base institucional da Brigada Militar.

Art. 4° – São manifestações essenciais da disciplina e da hierarquia policial-militar:

I – a correção de atitudes;

II – a pronta obediência às ordens dos superiores hierárquicos;

III – a dedicação integral ao serviço;

IV – a colaboração espontânea para a disciplina coletiva e a eficiência da instituição;

V – a consciência das responsabilidades;

VI – o respeito à hierarquia entre os servidores militares ativos e inativos;

VII – a rigorosa observância das prescrições legais e regulamentares.

Art. 7° – Transgressão disciplinar é qualquer violação dos princípios da ética, dos deveres ou das obrigações policiais-militares, na sua manifestação elementar e simples, bem como qualquer omissão ou ação contrária a preceitos legais ou regulamentares.

§1° – A responsabilidade criminal e civil não elide a incidência de transgressão disciplinar e, conseqüentemente, da aplicação de sanção disciplinar, caso a conduta não seja devidamente justificada.

§2° – São transgressões disciplinares:

I – todas as ações ou omissões contrárias à disciplina policial-militar especificadas no Anexo I, deste Regulamento;

II – todas as ações ou omissões ou atos não especificados na relação de transgressões do Anexo citado que afetem a honra pessoal, o pundonor militar, o decoro da classe ou o sentimento do dever e outras prescrições contidas no Estatuto dos Servidores Militares Estaduais, Leis e Regulamentos, bem como aquelas praticadas contra regras e ordens de serviço emanadas de autoridade competente.

(…) 

Art. 9° – As sanções disciplinares aplicáveis aos Militares Estaduais, nos termos dos artigos precedentes, são:

I – advertência;

II – repreensão;

III – detenção;

IV – prisão;

V – licenciamento a bem da disciplina;

VI – exclusão a bem da disciplina.

§1° – As sanções disciplinares têm função educativa e visam à preservação da disciplina em beneficio do punido, da coletividade a que ele pertence e também à garantia da eficiência na prestação dos serviços.

§2° – A publicação das punições dos praças se dará em Boletim Geral ou Interno.

§3° – A publicação das punições dos Oficiais se dará no Boletim Disciplinar dos Oficiais dentro dos respectivos círculos hierárquicos, podendo ser em Boletim Geral ou Interno caso as circunstâncias ou a natureza da transgressão sejam aviltantes à ética e ao dever Policial-Militar.

Acerca do cancelamento ou anulação da sanção disciplinar, dispõe a referida lei:

Art. 60 – O cancelamento de sanção disciplinar consiste na retirada dos registros realizados nos assentamentos do Militar Estadual.

Art. 61 – O cancelamento da punição será concedido ao ME que o requerer, satisfeitas as seguintes condições:

I – não ser a transgressão objeto do cancelamento, atentatória ao sentimento do dever, à honra pessoal, ao pundonor militar ou ao decoro da classe;

II – ter o requerente bons serviços prestados e comprovados pela análise de suas alterações;

III – ter o requerente parecer favorável de seu Comandante;

IV – ter o requerente completado, sem qualquer outra punição superveniente:

a) seis anos de efetivo serviço, quando a punição a cancelar for de detenção com prejuízo do serviço ou prisão;

b) quatro anos de efetivo serviço, quando a punição a cancelar for de detenção sem prejuízo do serviço;

c) dois anos de efetivo serviço, quando a punição a cancelar for de advertência ou repreensão.

Art. 62 – A eliminação das anotações nos assentamentos e fichas disciplinares se dará de modo que não seja possível a sua leitura, registrando-se apenas o número e a data do ato administrativo que formalizou o cancelamento.

Art. 63 – A solução do requerimento solicitando o cancelamento da punição deverá constar em publicação do Boletim.

Art. 64 – A decisão do pedido de cancelamento de punição é de competência dos Comandantes Regionais e Diretores, além das autoridades elencadas nos incisos I, II, III, IV, V e VII do artigo 20, deste Regulamento.

Art. 65 – Concedido o cancelamento, o comportamento do Militar Estadual será reclassificado, na forma deste Regulamento.

Art. 66 – O Comandante-Geral da Brigada Militar, ex-officio, ou mediante requerimento do interessado, após parecer do Comandante deste, independentemente das condições enunciadas nos artigos anteriores, poderá cancelar as sanções dos Militares Estaduais que tenham prestado relevantes serviços e não hajam sofrido qualquer punição nos últimos dois anos.

Art. 67 – A anulação de punição consiste em tomar sem efeito sua aplicação.

§1° – A anulação da punição será concedida quando for comprovado ter ocorrido injustiça ou ilegalidade na sua aplicação.

§2° – A punição poderá ser anulada:

I – a qualquer tempo pelas autoridades elencadas no artigo 20, incisos I, II e III, deste Regulamento;

II – no prazo de cento e vinte dias pelas demais autoridades previstas nos incisos do artigo 20, deste Regulamento.

Art. 68 – A anulação da punição importará na eliminação de toda e qualquer anotação ou registro nos assentamentos do punido relativo à sua aplicação.

Art. 69 – A autoridade que tomar conhecimento de comprovada ilegalidade ou injustiça na aplicação de punição e não tiver competência para anulá-la, deverá propor a sua anulação à autoridade competente, fundamentadamente.

Acerca da revisão judicial do ato administrativo, decidiu o TJM/RS:

1. 1. 1. 1. 1. Não compete ao Poder Judiciário a análise de aspectos discricionários relativos ao mérito do ato administrativo, todavia, no caso dos autos a presente questão diz respeito à análise da razoabilidade e proporcionalidade da decisão administrativa, o que torna possível o devido controle jurisdicional. 3. Ainda que se reconheça que o enquadramento infracional imputado à autora tenha sido mais grave do que as que foram atribuídas aos demais servidores militares, de pronto, nota-se a ausência de fundamentação a justificar a decisão da autoridade administrativa. 4. Diante da ausência de motivação quando da imposição da penalidade administrativa, mesmo que tenha sido balizada dentro dos limites legais, tal situação feriu os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem permear os atos administrativos. 5. A discricionariedade – liberdade para emitir juízos de conveniência ou de oportunidade – não pode ser totalmente arbitrária, a decisão deve estar amparada dentro de um quadro racional e necessariamente fundamentado que o justifique. 6. Além disso não foi sopesada a atenuante da confissão prevista no art. 35 do RDBM, violandose a margem discricionária deferida à administração. 7. Em razão da ausência de motivação, de proporcionalidade e da razoabilidade quando da aplicação da penalidade disciplinar, evidenciou-se a ilegalidade do ato administrativo, o que tornou possível a revisão judicial para se anular punição imposta à servidora militar, a fim de que outra pena lhe seja aplicada. 8. Negado provimento ao apelo do Estado e reforma parcial da sentença em remessa necessária. Unânime. (TJMRS – ApCiv N.º 0070720- 48.2020.9.21.0001, Relator Desembargador Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 01/11/21)

Acerca da transferência do militar, decidiu o TJM/RS que compete a Justiça Militar decidir sobre o caso quando ela for imposta como forma de sanção disciplinar:

O julgamento, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos dos demais Poderes não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes. O referido controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo é destinado aqueles eivado de ilegalidade ou abuso de poder, sendo vedado rever o mérito destas decisões administrativas.

A movimentação do servidor policial militar, que não possui a prerrogativa da inamovibilidade, se dá por ato de natureza discricionária, praticado com base nos critérios de oportunidade e conveniência da administração pública, à luz do princípio da prevalência do interesse público sobre o interesse particular, dispensando-se procedimento administrativo próprio para tal fim.

Os dispositivos do Decreto Estadual n. 36.175/95 preveem que a movimentação dos policiais militares deve se dar por critérios de conveniência da Administração Pública. Por outro lado, conquanto inserido na discricionariedade administrativa – o que dispensa a motivação da Administração, por se tratar de critério de conveniência e oportunidade -, uma vez motivado o ato, sua legalidade fica adstrita às razões declinadas, com base na Teoria dos Motivos Determinantes.

A movimentação do autor-apelante, que faltou com a verdade em suas declarações, ensejando a um arquivamento indevido de IPM, está devidamente fundamentada. A medida, que visou à manutenção da hierarquia e da disciplina no Batalhão, está inserida no âmbito da gestão militar, não configurando ato punitivo, o que afasta o alegado desvio de finalidade. Sentença de improcedência mantida. O Pleno decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação.

Processo 0070285-40.2021.9.21.0001, Evento 10, ACOR2, Página 1 0070285-40.2021.9.21.0001 10748 .V8 APELAÇÃO PROVIDA. UNÂNIME. (TJM/RS. APELAÇÃO CÍVEL Nº 0070285-40.2021.9.21.0001/RS. RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LEMOS. SESSÃO ORDINÁRIA VIRTUAL DE 04/04/2022).

1. Rejeitada a alegação de incompetência desta Justiça Militar para apreciar o caso, uma vez que se a transferência questionada foi imposta como forma de punição disciplinar ao militar – conforme alegou o autor em sua inicial – cabendo a esta Justiça Especializada examinar a legalidade do ato.

2. A decisão de transferência/movimentação dos militares dentro do Estado é um ato discricionário da Administração Pública, eis que tais servidores não gozam da garantia da inamovibilidade.

3. O juízo de conveniência e oportunidade da movimentação da tropa cabe à Administração, de sorte que este Poder Judiciário somente poderá se imiscuir no mérito da decisão administrativa quando se verificar ofensa à legalidade ou desrespeito ao postulado da proporcionalidade/razoabilidade do ato, o que não se verifica na hipótese trazida nos autos.

4. Vê-se que o ato de transferência do servidor militar decorreu da solução exarada em IPM, fundamentando a decisão em razão da ausência de conveniência na sua permanência naquela Unidade. E tal previsão está contida no Regulamento de Movimentação do Servidor Policial-Militar da Brigada Militar, aprovada no Decreto n.º 36.175/1995.

5. Não se verifica nenhuma irregularidade ou ilegalidade no Ato Administrativo que determinou a transferência do ora recorrido, porquanto tal decisão restou devidamente fundamentada pela inconveniência de sua permanência na OPM de Caçapava do Sul, em decorrência da gravidade daqueles fatos trazidos no IPM.

6. Não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto, sob pena de se inviabilizar a administração castrense e se judicializar toda e qualquer transferência.

7. Assiste razão ao apelo do Estado quando diz que a autoridade administrativa agiu de forma regular ao determinar a transferência do policial militar, atendendo-se aos critérios de conveniência e oportunidade, tendo como motivação o bem da disciplina e manutenção da ordem castrense.

8. Rejeitada a preliminar de incompetência, por unanimidade. Dado provimento ao apelo do Estado, por maioria. (TJMRS – ApCiv N.º 0070289-74.2021.9.21.0002, Rel. Desembargador Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 27/04/22).

1. A transferência de OPM por um dos motivos previstos no Regulamento de Movimentação do Servidor Policial Militar da Brigada Militar, aprovado pelo Decreto nº 36.175/1995, não se trata de punição disciplinar, previstas no Regulamento Disciplinar da Brigada Militar – RDBM, aprovado pelo Decreto nº 43.245/2004.

2. Não demonstrado desvio de finalidade no ato administrativo discricionário da administração policial-militar, mostra-se legal a transferência de OPM de servidores militares estaduais, que não gozam da garantia de inamovibilidade.

(…)

TJM/RS, Embargos Infringentes n. 102045/2009, rel. des. Militar Antonio Carlos Maciel Rodrigues, j. 04/11/2009.

(…)

Não configura bis in idem a transferência do militar, uma vez que esta não se deu como punição disciplinar, mas em atenção aos interesses da administração pública.

(…)

TJM/RS, APL Cível n. 1005168/2013, rel. des. Militar Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 18/12/2013.

Por sua vez, quanto a competência do TJM/RS para decidir sobre reintegração do militar demitido ou expulso, embora não tenhamos encontrado julgado discutindo sobre a competência, é possível extrair dos julgados o entendimento pela competência da JME para decidir:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. PROCESSO PENAL. PRESCRIÇÃO. ESFERA CÍVEL. NÃO REPERCUSSÃO. DECRETO N. 20.910/32. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SUCUMBÊNCIA. APELO DESPROVIDO. In casu, preliminarmente, verifica-se incidente a prescrição do fundo de direito. Evidencia-se que, no caso em análise, o processo penal a que foi submetido o ora apelante acabou prescrito, não configurando hipótese de repercussão na seara administrativa. Vale dizer, a extinção da punibilidade do apelante pela prescrição no processo penal não indica a negativa de existência do fato apontado como delituoso, nem tampouco de sua autoria, de modo que não há qualquer influência na esfera administrativa. Desse modo, não havendo reflexo da instância penal na esfera administrativa, correta a incidência da prescrição quanto ao direito do autor, que, excluído da Brigada Militar em 10/10/2006, ingressou com a ação ordinária pleiteando sua reintegração somente em 24/03/2018, quando já ultrapassado o prazo de cinco anos, previsto no artigo 1º do Decreto n. 20.910/32. Precedentes. Sucumbência majorada, porém suspensa em razão da AJG. Apelo desprovido.

TJM/RS, APL Cível n. 0800002-58.9.21.0002, rel. Juiz Fernando Guerreiro de Lemos, j. 12/06/2019.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. QUESTÃO RELEVANTE, SOBRE A QUAL NÃO HOUVE PRONUNCIAMENTO DA CORTE. CONSECTÁRIOS FUNCIONAIS E FINANCEIROS DA NULIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO. PERTINÊNCIA DOS EMBARGOS. 1. Os aclaratórios têm finalidade apenas de esclarecer, tornar claro o acórdão proferido, livrando-o de imperfeições, sem modificar sua substância. 2. No caso, o acórdão é omisso quanto aos efeitos consectários da decisão, porquanto a declaração da nulidade do ato de exclusão de policial militar acarreta não só a reintegração à corporação, como também o reconhecimento do direito à contagem, para todos os efeitos funcionais, do tempo em que permaneceu afastado, e às remunerações que lhe seriam devidas no referido período. 3. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão, sem efeitos modificativos. Decisão unânime.

TJM/RS, Embargos de Declaração Cível n. 1000265-83.2016.9.21.0000, rel. Juiz Cel Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 09/11/2016.

• Competência da Justiça Militar Estadual para processar e julgar pedidos de danos morais

É muito comum que a ação anulatória de ato disciplinar seja cumulada com pedido de indenização por danos morais, especialmente se o militar foi demitido em virtude do ato administrativo.

No âmbito da jurisprudência, discute-se se a pretensão indenizatória é de competência da Justiça Militar.

Sobre os limites da jurisdição cível da Justiça Militar, o  STJ[13] decidiu que “a nova jurisdição civil da Justiça Militar Estadual abrange, tão-somente, as ações judiciais propostas contra atos disciplinares militares, vale dizer, ações propostas para examinar a validade de determinado ato disciplinar ou as consequências desses atos”.

O julgado acima do STJ não discute a competência da JME acerca dos danos morais em decorrência do ato punitivo disciplinar, todavia, pensamos que quando fala “consequências desses atos” alcança também a competência do pedido indenizatório.

O STF, por sua vez, no ano de 2018, tratando explicitamente do tema  entendeu que compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar o pedido de danos morais quando ele está intimamente ligado a ato disciplinar aplicado que pretende anular. O pedido da ação consistia em anular punição disciplinar com pedido de indenização por danos morais.[14]

Danos morais na Jurisprudência do TJM/MG

No âmbito da jurisprudência do TJM/MG encontramos julgados antigos e novos nos dois sentidos, conforme veremos a seguir.

Na jurisprudência do TJM/MG encontramos julgado do ano de 2015 no qual a 2ª Câmara do TJM/MG, enfrentou o mérito do pedido de dano moral, julgando improcedente o pedido porque no caso o agente foi o causador do ato de demissão. Embora a Corte tenha julgado procedente o pedido de anulação do ato administrativo disciplinar que culminou na exclusão do autor dos quadros da PMMG por entender que o ato demissional foi desproporcional diante da situação fática delineada, a Corte julgou improcedente o pedido de dano moral decorrente dessa demissão.[15] Perceba que a Corte julgou o pedido em seu mérito e não afastou pela incompetência.

Ainda na jurisprudência do TJM/MG encontramos julgado com data de maio de 2018, portanto, anterior ao julgado do STF acima mencionado, no qual a 2ª Câmara do TJM/MG, por unanimidade de votos, sob a relatoria do desembargador Fernando Galvão da Rocha, decidiu pela incompetência da Justiça Militar Estadual para processar e julgar pedido de danos morais em virtude de ato disciplinar de punição.[16]

Todavia, encontramos na jurisprudência do TJM/MG julgados posteriores ao entendimento do STF acima indicado, no qual a Corte alisando o mérito do pedido de dano moral afastou a responsabilidade civil do Estado pelo fato de o militar ter dado causa ao processo administrativo a que foi submetido em razão da prática de transgressão disciplinar. Perceba que o desembargador Fernando Galvão da Rocha seguiu o voto do relator.

APELAÇÃO CÍVEL – ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR REINTEGRAÇÃO ÀS FILEIRAS – DA CORPORAÇÃO – CONCOMITÂNCIA ENTRE O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E A AÇÃO PENAL DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR – VÍCIO DE LEGALIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL – MATÉRIA NÃO CONHECIDA – NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA – INOCORRÊNCIA – DEMISSÃO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – DANOS MORAIS – NÃO CARACTERIZAÇÃO – PARCIALMENTE PROVIDO.

(…)

Lado outro, entendo ser descabida a indenização por danos morais pleiteada pelo apelante, uma vez que foi ele, ao se portar de maneira não condizente, quem deu causa à instauração do processo administrativo a que foi submetido.

(…)

TJM/MG, APL nº 1000025-73.2017.9.13.0003, rel. Juiz Fernando Armando Ribeiro, j. 23/07/2019). Acompanharam o relator os desembargadores Fernando Galvão da Rocha e e Jadir Silva.

No julgamento de outro recurso de apelação, a 2ª Câmara[17], sob a relatoria do Juiz Jadir Silva, que foi acompanhado pelos juízes Fernando Galvão da Rocha e Sócrates Edgard dos Anjos, enfrentando o pedido de danos morais sob a alegação de abalo moral sofrido frente a sociedade e aos pares em virtude da abertura de trinta e nove sindicâncias, a Corte mais uma vez enfrentou o mérito e entendeu que “não há demonstração de vexação nem de constrangimento anormal por parte da Administração Militar aos apelantes, ou mesmo um suposto assédio moral, decorrente de abertura de vários procedimentos administrativos”. Para o relator, “não foram provados os excessos ou os abusos de poder na instauração dos procedimentos, nem um possível abalo na reputação dos apelantes perante seus pares, nem mesmo qualquer condição que tenha causado vexame, humilhação, dor ou sofrimento a justificar o pedido de indenização requerido pelos apelantes”. Perceba que a Corte julgou no mérito o pedido de dano moral e não afastou sua análise sob o fundamento da incompetência material.

Todavia, em 2022, a 1ª Câmara[18], sob a relatoria do desembargador Rúbio Paulino Coelho, que foi acompanhado dos demais, Osmar Duarte Marcelino e Fernando Galvão da Rocha, acolheu a preliminar de incompetência absoluta da JME para julgar o pedido indenizatório ainda que guarde relação com o ato administrativo disciplinar:

Falece a esta Justiça especializada competência para julgar o pedido de indenização por danos morais, nos exatos termos do art. 125, §§ 4º e 5º, da Constituição Federal, com as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 45/2004.

Recentemente, em agosto de 2022, julgando ação rescisória, o Tribunal Pleno do TJM/MG[19], sob a relatoria do desembargador Rúbio Paulino Coelho, que foi acompanhado dos demais, acolheu a preliminar de incompetência absoluta da JME para julgar o pedido indenizatório ainda que guarde relação com o ato administrativo disciplinar:

Falece a esta Justiça especializada competência para julgar a matéria, que é atribuição da Justiça comum, nos exatos termos do art. 125, §§ 4º e 5º, da Constituição Federal, com as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 45/2004.

Considerando que a decisão de agosto de 2022 mencionada acima envolveu a participação de todos os desembargadores que seguiram o voto do relato no sentido de incompetência da Justiça Militar Estadual para processar e julgar o pedido, podemos afirmar que hoje esse é o entendimento do TJM/MG, embora seja contrário ao entendimento do STF.

Danos morais na Jurisprudência do TJM/SP

Instado a se manifestar sobre o tema, a 2ª Câmara TJMSP[20] implicitamente reconheceu a competência da Justiça Militar, julgando improcedente a pretensão com fundamento na teoria do risco administrativo. Analisando o banco de jurisprudência da Corte, verifica-se que esse é um precedente antigo[21]. Veja a ementa:

POLICIAL MILITAR acusado para a sessão de julgamento do Conselho de Disciplina, da ocorrência da prescrição da administração, ofensa aos princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa. Sentença denegatória, extinguindo o processo. Apelo buscando a reforma da r. Sentença, a qual alega não ter sido fundamentada nos termos do art. 489, do Código de Processo Civil e repetindo as alegações da inicial. O trâmite processual do Conselho de Disciplina atacado foi realizado em estrita obediência ao rito determinado pelas I-16-PM, não padecendo de quaisquer nulidades que possam autorizar a interferência do Poder Judiciário.O regular controle da atividade processual, pelo órgão que dirige o processo, a fim de se evitar abusos, consistente no indeferimento de produção de provas meramente procrastinatórias ou impertinentes não configura constrangimento ilegal, tampouco cerceamento de defesa. A teoria do risco administrativo não permite que o Estado seja responsabilizado, de forma automática, a indenizar por danos morais, em virtude de uma decisão reputada como inadequada. Prescrição da administração não ocorrida. Advogado ‘ad hoc’-Aplicação da Súmula Vinculante nº 5.Recurso que não comporta provimento. Sentença mantida.

Em seu voto, o desembargador relator consignou:

O dano moral não decorre automaticamente de uma decisão reputada inadequada. Não se pode responsabilizar o Estado, mesmo objetivamente, pelo cumprimento de decisão, seja ela judicial ou administrativa. Até porque, vigora sobre o tema, a teoria do risco administrativo, e não do risco integral. Para a atividade da Administração Pública gerar tal qualidade de dano, deve estar presente o dolo ou a culpa grosseira, não sendo possível incluir-se nesse contexto uma decisão prolatada em medida disciplinar na qual se observou, rigorosamente, o due process of law.

A 1ª Câmara do TJM/SP possui o mesmo entendimento acima[22]. Observe:

POLICIAL MILITAR – AÇÃO ORDINÁRIA – SANÇÃO DISCIPLINAR ANULADA –  PASSAGEM PARA A RESERVA SENTENÇA RECONHECEU A PERDA DE OBJETO DA AÇÃO- APELO REQUERENDO SUA REFORMA PARA O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – A EXISTÊNCIA E TRAMITAÇÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR NÃO É CAUSA DE DANO MORAL E MATERIAL – APELO NÃO PROVIDO

A r. decisão a quo não merece qualquer reparo porque o policial militar, apesar de ter tido a punição de permanência disciplinar anulada em virtude dos vícios formais reconhecidos, não conseguiu demonstrar a comprovação efetiva dos danos alegados, de sorte que essa circunstância era o pressuposto para a incidência do art. 37, § 6º da Constituição Federal, até porque, conforme a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, não há a aferição dos elementos subjetivos ou do mero inconformismo. Ademais, é preciso ressaltar que a simples existência e tramitação de processo disciplinar não gera indenização por danos morais e materiais.

Deduz-se dos julgados acima que a Corte entende ser competente para julgar o pedido de danos morais. Não encontramos no banco de jurisprudência do TJM/SP nenhum julgado que tenha dado procedência ao pedido de dano moral, o que permite concluir que o entendimento da Corte é o acima exposto.

Danos morais na Jurisprudência do TJM/RS

A respeito do tema, para a Corte, o dano moral não é presumível (in re ipsa):

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. Caso concreto em que a autoridade policial já havia firmado convencimento, emitido juízo de valor acerca dos fatos narrados quando encarregado de anterior IPM pelos mesmos fatos constante do PADM. Ofensa ao princípio da imparcialidade da autoridade administrativa e, consequentemente, ao princípio constitucional do devido processo legal, repisado inclusive no artigo 37 do RDBM. DANOS MORAIS. O autor apenas requereu a condenação do estado em danos morais, mas não trouxe qualquer motivação para tanto. Ainda, o caso em tela não se enquadra nas hipóteses de dano moral presumível, que independe de demonstração. Deveria o autor comprovar o abalo que a situação efetivamente causou, também nos termos do art. 373, I, do CPC, o que não ocorreu no caso concreto. Honorários majorados forte no artigo 85, §11 do Código de Processo Civil. APELO DESPROVIDO. MAIORIA. (TJM/RS. APELAÇÃO CÍVEL Nº 0070120-90.2021.9.21.0001. RELATOR: DESEMBARGADOR MILITAR SÉRGIO ANTONIO BERNI DE BRUM. SESSÃO ORDINÁRIA VIRTUAL DE 24/01/2022).

Ainda, segundo a Corte, se o procedimento administrativo observa o devido processo legal e a ampla defesa e apresenta decisão final proporcional não há que se falar em danos morais:

NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE DISCIPLINA. EXCLUSÃO DS FILEIRAS DA BRIGADA MILITAR. PRELIMINARES DE MÉRITO. 1. A sentença foi adequadamente fundamentada, bem expostos os elementos que firmaram a convicção ao julgar improcedente a ação, não havendo que se falar em nulidade do julgado por ser infra petita ou por falta de fundamentação. 2. O indeferimento de realização de prova pericial não constitui cerceamento de defesa quando a postulação caracteriza alteração de causa de pedir sem o consentimento do demandado, ex vi do art. 264 do CPC. 3. Não é nula a decisão de não conhecimento de recurso tempestivo quando a autoridade administrativa competente, no mesmo ato resta por apreciar o mérito do pedido. 4. O fato de ter funcionado como encarregado de precedente IPM não constitui impedimento para compor eventual Conselho de Disciplina, uma vez que só é impedido quem tenha levado os fatos a conhecimento da autoridade competente para apreciar a, em tese, transgressão disciplinar (aquele que faz a Parte), conforme art. 5º, § 2º, “a”, Do Decreto Federal n.º 71.500/72. 5. A não submissão do miliciano, no processo de exclusão, à perícia por Junta médica não óbice para a concretização do ato exoneratório. 6. O Processo Administrativo Disciplinar (PAD) e o Conselho de Disciplina (CD) se constituem em feitos administrativos que tramitam no âmbito da Brigada Militar e têm por objeto a apreciação das condutas dos integrantes da Instituição, aplicando-lhes as sanções administrativodisciplinares cabíveis. A diferença entre os dois é que o PAD se destina a apreciar condutas que, prima facie, não se constituam em infrações administrativa graves. O CD, por seu turno, tem por finalidade julgas a faltas administrativas que se apresentam como práticas incompatíveis com a permanência do policial nas fileiras da Brigada Militar (art. 1º do Decreto n.º 71.500/72). 7. No Conselho de Disciplina, a que o militar foi submetido, não há qualquer ilegalidade capaz de torná-lo nulo, porquanto no curso do feito foram assegurados todos os direitos devidos, sendo a decisão que o excluiu do serviço ativo da Brigada Militar exarada por autoridade competente e devidamente fundamentada, bem como a punição imposta foi adequada e proporcional. 8. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário limita-se a auferir a legalidade do ato, não se podendo adentrar no mérito, ou seja, reapreciando a conveniência e a oportunidade, salvo quando caracterizado excesso ou desvio de poder, tudo como corolário do princípio da separação dos poderes que são harmônicos e independentes. 9. Procedimento administrativo que se dá de forma límpida, respeitados o devido processo legal e ampla defesa, com decisão final proporcional, não gera direito a indenização por danos morais. 10. Apelo improvido. Decisão unânime.

TJM/RS, APL Cível n. 1002668/2012 (2668-64.2012.9.21.0000), rel. des. Militar Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 21/11/2012.

Deduz-se dos julgados acima que a Corte entende ser competente para julgar o pedido de danos morais. Não encontramos no banco de jurisprudência do TJM/SP nenhum julgado que tenha dado procedência ao pedido de dano moral.

Sugestão de redação:

Ex.: Suponhamos que o ex-militar tenha ajuizado ação de nulidade de ato disciplinar cumulada com pedido de reintegração nas fileiras da PMMG e danos morais e o Estado de Minas Gerais tenha suscitado em sua defesa a incompetência absoluta da JME para julgar o pedido de reintegração fileiras da PMMG e danos morais pela demissão indevida.

Caso o julgador acolha o entendimento do STF quanto aos danos morais.

          Caso o julgador acolha o entendimento do TJM/MG quanto aos danos morais.

• Incorreção do valor da causa (III)

Extrai-se dos arts. 291 a 293[24] do CPC que não há causa sem valor, portanto, toda petição inicial deve constar o valor da causa que observa o regramento ali previsto. O valor da causa reflete no cálculo das custas judiciais, na definição de competência do órgão jurisdicional, no cabimento dos recursos (Art. 34 da Lei n. 6.830/1980) e no cálculo das multas processuais.

O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

I – na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação;

II – na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida;

III – na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor;

IV – na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido;

V – na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;

VI – na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;

VII – na ação em que os pedidos são alternativos, o de maior valor;

VIII – na ação em que houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal.

Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, considerar-se-á o valor de umas e outras (Art. 292, §1º, CPC).

O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações (Art. 292, §2º, CPC).

O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes (Art. 292, §3º, CPC).

Considerando que o CPC tem um regramento próprio para atribuição do valor da causa, destaca Fredie Didier Jr.[25] que não é correto dizer que há causas de valor inestimável ou mínimo ou “meramente fiscal” porque se a causa não se subsumir a nenhuma hipótese do art. 292, o autor deve atribuir valor à causa segundo seu critério com base no princípio da boa-fé (Art. 5º, CPC) e da razoabilidade e proporcionalidade (Art. 8º, CPC).

Nesse sentido, o STJ entendeu:

(…)

2. O valor da causadeve equivaler, em princípio, ao conteúdo econômico a ser obtido na demanda, ainda que o provimento jurisdicional buscado tenha conteúdo meramente declaratório.

3. Admite-se que o valor da causaseja fixado por estimativa, quando não for possível a determinação exata daexpressão econômica da demanda, estando sujeito a posterior adequação ao valor apurado na sentença ou no procedimento de liquidação.

(…)

STJ, AgInt no REsp 1698699 / PR, 3ª Turma, rel. min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. 06/02/2018.

O testamento é um negócio jurídico unilateral por meio do qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou extrapatrimonial, de modo que a ação que pretenda anulá-lo terá como valor da causa, em regra, o valor do próprio negócio jurídico, à luz do art. 259, V, do CPC/73 (atual art. 292, II, do CPC/15).

O fato de o testamento não ter conteúdo econômico imediatamente aferível ou quantificável, dificultando a identificação sobre o exato valor desse negócio jurídico e, consequentemente, do exato valor da causa na ação que se pretende anulá-lo, não dispensa as partes do dever de atribuir à causa valor certo, ainda que baseado apenas em estimativa, assim compreendida como o valor que se supõe seja o mais próximo possível do conteúdo econômico da pretensão deduzida.
5- A atribuição do valor à causa por estimativa não significa discricionariedade ou arbitrariedade das partes em conferir à causa qualquer valor, sendo vedada a fixação do valor da causa em quantia muito inferior àquela desde logo estimável.
6- Na hipótese, embora o valor extraído a partir das primeiras declarações na ação de inventário de bens deixados pelo testador seja provisório e possa não representar, integralmente, o conteúdo econômico da ação anulatória de testamento, é ele que, do ponto de vista da indispensável necessidade de uma estimativa razoável, melhor representa o valor da causa na referida ação, especialmente diante do ínfimo, abusivo e desarrazoado valor atribuído à causa pelos autores da ação anulatória.

STJ, REsp 1970231/AL, 3ª Turma, rel. min. Nancy Andrighi, j. 28/02/2023.

Embora o julgado acima se refira a testamento, não há dúvida de que pode-se aplicar o mesmo entendimento para as causas nas hipóteses em que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível ou quantificável.

Ante o exposto, podemos concluir que no âmbito da competência cível da Justiça Militar, na ação que pretende apenas a anulação do ato administrativo, o valor da causa pode corresponder ao valor do salário-mínimo vigente no país ao tempo do ajuizamento da ação isso porque a pretensão não tem valor/ conteúdo econômico.  Por sua vez, se além de requerer a anulação do ato administrativo, o autor pleitear o pagamento das remunerações e vencimentos desde a demissão, nesse caso, tratando-se de dano material (ação indenizatória), o valor da causa corresponderá ao valor indenizatório pretendido somado ao valor dado pelo autor correspondente a pretensão de anulação do ato administrativo, conforme dispõe o art. 292, incisos V e VI acima transcritos. Por fim, se além disso tudo, a ação pretender o pagamento de dano moral, o valor da causa deve observar o disposto no art. 292, incisos V e VI, correspondendo ao valor referente a anulação do ato administrativo, somado ao pedido indenizatório (dano moral e material) pretendido pelo autor. Isso porque nas hipóteses   em que há pedido de danos materiais cumulado com danos morais, o valor da causa deve corresponder à soma dos pedidos.[26]

A contestação é o momento para o réu impugnar o valor da causa dado pelo autor na petição inicial, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas (Art. 293, CPC). A decisão do juiz é impugnável por apelação ou contrarrazoes de apelação na forma do art. 1.009, §1º, do CPC.

Desse modo, a impugnação fundamenta-se na atribuição do valor da causa em desconformidade com a regra do art. 292 do CPC ou nas hipóteses não reguladas pelo art. 292. Por exemplo, o autor pretende apenas a anulação do ato administrativo disciplinar com restituição dos pontos perdidos na classificação decorrente da punição recebida e atribui a causa o valor de um salário-mínimo que corresponde atualmente a R$ 1.320,00 (um mil trezentos e vinte reais). O réu, em contestação, impugna o valor da causa dado pelo autor na inicial alegando que é irrisório frente a pretensão autoral. Nessa hipótese, a causa não tem valor estimável, razão pela qual o valor atribuído atende a boa-fé, a proporcionalidade e à razoabilidade.

Sugestão de redação

• Inépcia da inicial (IV)

De acordo com o art. 330, §1º do CPC, a petição é inepta quando:

I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II – o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.

Considerando que a inépcia se relaciona com o pedido e a causa de pedir, o silêncio do réu na defesa pode levar ao entendimento de que ele teve êxito em defender-se do que foi pedido, hipótese que não admitiria a rejeição da inicial por esse defeito. A não alegação de inépcia da inicial pelo réu na contestação implica em preclusão.

A hipótese do inciso III é muito comum de ser arguida em sede de preliminar de contestação.

OBS.: se aparecer essa preliminar na prova será o caso de rejeição porque trata-se de prova de sentença.

Sugestão de redação:

• Perempção, litispendência e coisa julgada (V, VI e VII)

Previsão legal:

Perempção

Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.

§3º Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

Litispendência

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

§1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

Coisa julgada

CF, Art. 5º (…)

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

CPC, Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

§2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

CPC, Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.

§1º No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485 , a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito.

CPC, Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

CPC, Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

§1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:

I – dessa resolução depender o julgamento do mérito;

II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;

III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

§2º A hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

CPC, Art. 504. Não fazem coisa julgada:

I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.

CPC, Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:

I – se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;

II – nos demais casos prescritos em lei.

CPC, Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

CPC, Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.

 CPC, Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

A perempção, a litispendência e a coisa julgada são defesas peremptórias que culminam na extinção do processo sem exame do mérito.

OBS.: Por se tratarem de defesas peremptórias que extinguem o processo sem resolução do mérito, se forem apresentadas na prova certamente é para que o candidato trabalhe a sua rejeição. Todavia, é possível que elas deem causa à extinção de parte do processo em relação a algum pedido, hipótese em que o candidato julgará o mérito dos demais.

Na perempção o autor/interessado não pode demandar pela quarta vez porque por três vezes ele deu causa ao processo extinguindo os processos sem resolução do mérito pelo abandono da causa. Conforme as precisas lições de Fredie Didier Jr, “o que perime, porém, não é o direito de ação, muito menos o direito material litigioso. Perde o autor o direito de demandar sobre aquela mesma situação substancial; perde o direito de levar aquele determinado litígio ao Poder Judiciário, até mesmo pela via da reconvenção. A pretensão material do autor resta incólume: ele poderá deduzi-la como matéria de defesa, como contradireito (exceção substancial; compensação, por exemplo), caso venha a ser demandado”.[27]

A litispendência é a renovação de uma ação que já está em curso com as mesmas partes, causa de pedir e pedido desta ação. Ou seja, suponhamos que o militar entre com ação de anulação de ato disciplinar c/c pedido de reintegração nas fileiras da PMMG e danos morais e posteriormente, outro advogado ajuíza mesma ação em seu favor. A segunda ação deve ser extinta sem resolução de mérito.

OBS.: Em relação a litispendência, pensamos que não será objeto de cobrança em prova de concurso para magistratura militar porque se presente levará a extinção do processo sem resolução do mérito.

Por último, na coisa julgada a parte ajuíza nova ação quando já existe uma decisão transitada em julgado a respeito da mesma pretensão. A coisa julgada é uma garantia constitucional que encontra previsão no art. 5º, inciso XXXVI. O seu regramento é dado pelos artigos 502 a 508 do CPC. A coisa julgada por ser material ou formal. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso (Art. 502, CPC). Por sua vez, a coisa julgada formal está prevista no art. 486, §1º do CPC e impede que a parte ajuíze nova ação sem correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito.

 A coisa julgada formal decorre da sentença extintiva. Toda sentença faz coisa julgada formal ainda que não tenha resolvido o mérito da demanda. A coisa julgada formal impede que o juiz profira nova decisão no mesmo processo, mesmo que se convença de entendimento contrário ao anteriormente adotado, face a preclusão recursal. Logo, ela é a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de uma questão formal. Se aparecer uma preliminar de coisa julgada na prova certamente vai ser para que o candidato afaste a preliminar porque o acolhimento da coisa julgada demanda uma sentença extintiva sem apreciação do mérito e acreditamos que não seja esse o espelho da prova.

Ainda sobre a coisa julgada, o TJMSP[28] não deu provimento a recurso de apelação que buscava a reforma da sentença que reconhecia a eficácia preclusiva da coisa julgada. Segundo consta, a parte promoveu duas ações anteriores visando a nulidade do mesmo ato administrativo sancionador, sem sucesso.  Ato contínuo, apresentou nova causa de pedir, em demanda terceira, visando a nulidade do mesmo ato administrativo. A Corte entendeu que a causa petendi que alicerçou a terceira demanda (objeto do presente recurso) já poderia ter sido deduzida nas ações anteriores, face o disposto no art. 508 do CPC:

Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

No capítulo 7, no item 7.1 desta obra, para onde remetemos o leitor, apresentamos modelos de sentenças que extinguem o processo sem resolução do mérito com fundamento na perempção, litispendência e coisa julgada.

Sugestão de redação

Ex.: Suponhamos que um ex-militar tenha sofrido sanção disciplinar de demissão e tenha ajuizado uma ação na Justiça Comum Estadual pedindo a nulidade do ato administrativo disciplinar, sua reintegração, o pagamento dos vencimentos que deixou de receber com a demissão e requereu indenização por danos morais pela demissão. Na Justiça Comum foi reconhecida a incompetência para julgamento do pedido de anulação do ato e reintegração e, no mérito, o juiz julgou improcedente o pedido de danos morais, alegando que o autor deu causa ao ato de demissão e por isso não havia reparação a ser indenizada pelo Estado. Após o trânsito em julgado da sentença proferida na Justiça Comum Estadual, o ex-militar ajuizou ação na Justiça Militar Estadual pedindo a nulidade do ato administrativo disciplinar, sua reintegração, o pagamento dos vencimentos que deixou de receber com a demissão e requereu indenização por danos morais pela demissão. Agora, você candidato, deve julgar essa nova ação.

• Conexão e continência (VIII)

A conexão e a continência são causas que modificam a competência relativa e por isso tem natureza dilatória porque não extinguem o processo, mas conduz a remessa dos autos ao juízo competente ou autorizam a reunião dos processos.

OBS.: em provas de concurso para magistratura militar caso seja apresentada uma preliminar de conexão e continência ela não deve ser acolhida pelo candidato caso implique em remessa do processo para outra AJME, isso porque trata-se de prova de sentença e não de decisão.

A conexão e a continência são causas que modificam a competência relativa, então, a princípio não se admitem no âmbito da JME, todavia, encontramos um julgado no TJM/MG que discute a conexão entre duas ações no âmbito da competência da JME e que o TJM/MG reconheceu a conexão julgado os recursos de apelação correspondentes.

        No banco de jurisprudência do TJM/RS encontramos apenas um julgado de 2006 no qual se reconheceu a conexão de processo cível com criminal porque tratava-se de competência cumulativa cível e criminal, havendo identidade teleológica no direito material em debate. Não encontramos, no âmbito da competência cível, discussão a respeito da conexão e continência.

Processo civil. Distribuição de processo por dependência. Conexão. Agravo de instrumento. Provimento.

1. No caso de competência cumulativa, cível e criminal, havendo identidade teleológica no direito material em debate, em que as provas de um processo são as mesmas do outro, mostra-se razoável, no caso concreto, que o julgador seja o mesmo, para evitar decisões teratológicas.

2. Racionalidade e lógica processual que recomendam a conexão probatória do juízo, fugindo à regra geral. Precedentes do STJ.

3. Incidente superado com o julgamento do processo, devendo eventual desigualdade entre os juízos ser corrigida mediante compensação na distribuição. 4. Agravo de instrumento prejudicado. Decisão unânime.

TJM/RS, AgR  n. 115/2006, rel. Juiz Cel Antonio Carlos Maciel Rodrigues, j. 18/07/2007.

Não encontramos no banco de jurisprudência do TJMSP julgado sobre conexão/ continência no âmbito da competência cível da Justiça Militar.

A seguir explicaremos os institutos e na sequência apresentaremos o caso julgado pelo TJM/MG.

De acordo com ao art. 55 do CPC, reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.

Por sua vez, a respeito da continência, o art. 56 do CPC dispõe que dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

Dispõe o art. 57 do CPC que quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas.

Acerca da conexão, o entendimento do STJ é no sentido de que nos casos de conexão não existe obrigatoriedade de julgamento conjunto, sendo a reunião uma faculdade do julgador, a quem compete avaliar a intensidade da conexão e o grau de risco da ocorrência de decisões contraditórias.

RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR DE SEQUESTRO VINCULADA A AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO FLORESTAL. EFEITO TRANSLATIVO. INSTÂNCIA ESPECIAL. INAPLICABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 282/STF. CONEXÃO RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO.

9. Segundo a jurisprudência desta Corte, a reunião dos processos por conexão configura faculdade atribuída ao julgador, sendo que o art. 105 do Código de Processo Civil concede ao magistrado certa margem de discricionariedade para avaliar a intensidade da conexão e o grau de risco da ocorrência de decisões contraditórias.
6. Justamente por traduzir faculdade do julgador, a decisão que reconhece a conexão não impõe ao magistrado a obrigatoriedade de julgamento conjunto.
7. A avaliação da conveniência do julgamento simultâneo será feita caso a caso, à luz da matéria controvertida nas ações conexas, sempre em atenção aos objetivos almejados pela norma de regência (evitar decisões conflitantes e privilegiar a economia processual).
8. Assim, ainda que visualizada, em um primeiro momento, hipótese de conexão entre as ações com a reunião dos feitos para decisão conjunta, sua posterior apreciação em separado não induz, automaticamente, à ocorrência de nulidade da decisão.

STJ, REsp 1366921/PR, 3ª Turma, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 24/02/2015.

No julgamento do recurso de Apelação julgado pelo TJM/MG[29] o autor sofreu dois PAD’s por fatos distintos e em ambos sofreu a pena de demissão. Buscando anular os dois atos administrativos, o autor ajuizou duas ações distintas no mesmo dia. Uma foi distribuída para a 2ª AJME e outra para a 3ª AJME.

Em sede de contestação na ação que tramitava na 3ª AJME, que foi protocolada no mesmo dia, o Estado requereu a extinção da presente ação alegando que se tratavam de ações idênticas tendo em vista que os pedidos, as partes e os fundamentos eram idênticos. Sustentou o Estado a existência de conexão entre as ações. Em réplica, o autor requereu que a preliminar fosse afastada porque embora de fato existisse ação na 2ª AJME que tinha o mesmo pedido, a causa de pedir era distinta porque se referia a ato administrativo disciplinar exarado em outro PAD que não era objeto de discussão dessa nova ação. Juntou-se certidão de inteiro teor do processo que tramitava na 2ª AJME indicando o pedido, as partes e a causa de pedir.

O juízo de primeiro grau da 2ª AJME entendeu que não se tratava de hipótese de conexão porque as causas de pedir das ações, de fato, eram distintas.

No âmbito do julgamento do recurso de apelação, o desembargador relator entendeu que havia conexão entre as duas ações declarando-se competente para o julgamento de ambas, todavia, deixou de realizar o julgamento simultâneo porque uma já estava pronta para julgamento havia sido distribuída há mais tempo e a outra não poderia ser julgada naquele momento. Fundamentou o seu entendimento na jurisprudência do TJM/MG e do STJ no sentido de que o reconhecimento da conexão entre as demandas não impõe ao juiz o seu julgamento conjunto, por ser facultado ao magistrado avaliar, caso a caso, a conveniência do julgamento simultâneo.

Abaixo juntamos os julgados do TJMG e STJ transcritos no acórdão:

TJMG:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO FIDUCIÁRIA. SUSPENSÃO DA AÇÃO E RECOLHIMENTO DO MANDADO DE BUSCA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. PROVIMENTO DO RECURSO.

(…)

 3 – O reconhecimento de conexão entre as demandas não impõe ao magistrado julgamento conjunto, configurando-se, portanto, faculdade dependente da análise casuística da lide – norteada pelos ideais de economia processual e de evitar decisões conflitantes. (g.n) (Processo: Agravo de Instrumento Cv 1.0701.12.008189-1/001 0283121-51.2013.8.13.0000(1). Relator (a): Des.(a) José Marcos Vieira. Data de Julgamento: 13/03/2014. Data da publicação da súmula. 24/03/2014). 

Citou os seguintes julgados do STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL E AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO ORIUNDAS DO MESMO CONTRATO. CONEXÃO RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO SÚMULA N° 284/STF. VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RAZOABILIDADE.

(…)

2. Segundo a jurisprudência desta Corte, a reunião dos processos por conexão configura faculdade atribuída ao julgador, sendo que o art. 105 do Código de Processo Civil concede ao magistrado certa margem de discricionariedade para avaliar a intensidade da conexão e o grau de risco da ocorrência de decisões contraditórias.

3. Justamente por traduzir faculdade do julgador, a decisão que reconhece a conexão não impõe ao magistrado a obrigatoriedade de julgamento conjunto.

4. A avaliação da conveniência do julgamento simultâneo será feita caso a caso, à luz da matéria controvertida nas ações conexas, sempre em atenção aos objetivos almejados pela norma de regência (evitar decisões conflitantes e privilegiar a economia processual).

5. Assim, ainda que visualizada, em um primeiro momento, hipótese de conexão entre as ações com a reunião dos feitos para decisão conjunta, sua posterior apreciação em separado não induz, automaticamente, à ocorrência de nulidade da decisão.

6. O sistema das nulidades processuais é informado pela máxima “pás de nullité sans grief”, segundo a qual não se decreta nulidade sem prejuízo, aplicável inclusive aos casos em que processos conexos são julgados separadamente. (g.n).

(…)

8. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, desprovido. (REsp 1.255.498/CE, Rei. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 29/08/2012). PROCESSO CIVIL. CONEXÃO. MARGEM DE DISCRICIONAR1EDADE DO JUIZ. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PROCESSAMENTO DO RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. I – Segundo a orientação predominante, o art. 105, CPC, deixa ao juiz certa margem de discricionariedade na avaliação da intensidade da conexão, na gravidade resultante da contradição de julgados e, até, na determinação da oportunidade da reunião de processos. (REsp 5270-SP).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE OS CANDIDATOS APROVADOS. DESNECESSIDADE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONEXÃO E CONTINÊNCIA. REUNIÃO DE PROCESSOS. FACULDADE DO MAGISTRADO. PROLAÇÃO DE DECISÕES INDEPENDENTES, MAS HARMÓNICAS ENTRE SI. AUSÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO.

(…)

2. Na conexão ou continência (art. 105 do Código de Processo Civil), a reunião dos processos não constitui dever do magistrado, mas sim faculdade, pois cabe a ele gerenciar a marcha processual, deliberando pela conveniência, ou não, de processamento simultâneo das ações.

3. Destarte, por ser uma faculdade do julgador, a decisão que reconhece a conexão ou a continência não impõe ao magistrado a obrigatoriedade de julgamento conjunto dos feitos. Nessa situação, não há falar em nulidade processual, mormente se não resultar em prejuízo aos litigantes, consoante o brocardo pás de nullitè sans grief. (g.n).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(Processo AgRgnoREsp 1118918/SE AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0011379-6. Relator(a): Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150). Órgão Julgador: T5-QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 04/04/2013. Data da Publicação/Fonte: DJe 10/04/2013).

Sugestões de redação:

Ou

• Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização (IX)

Trata-se de uma preliminar dilatória porque não extingue o processo sem resolução do mérito, desse modo, uma vez presente, o juiz deve determinar que o vício seja sanado.

OBS.: por ser uma preliminar dilatória acreditamos que se cobrada em prova de concurso para magistratura militar será para que o candidato a rejeite  e proceda ao julgamento do mérito do caso.

Importante diferenciar os termos “capacidade de ser parte”, “capacidade de estar em juízo” e “capacidade postulatória”.

Capacidade de ser parte: decorre do direito da personalidade, compreendendo a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações. Possuem essa capacidade as pessoas físicas, as pessoas jurídicas e os entes despersonalizados que a lei atribui tal capacidade.

Capacidade de estar em juízo: diz respeito a capacidade de exercer direitos e deveres. Os relativamente incapazes não têm capacidade para estar em juízo devendo ser assistidos. De igual modo, os absolutamente incapazes não têm capacidade para estar em juízo devendo ser representados.

Capacidade postulatória: é a prerrogativa conferida por lei a alguns de postular perante o órgão jurisdicional. O advogado tem capacidade postulatória.

As pessoas jurídicas devem ser representadas. Segundo entendimento do STJ, “a representação processual dos entes públicos independe de instrumento de mandato, desde que seus procuradores estejam investidos na condição de servidores públicos, por se presumir conhecido o mandato pelo seu título de nomeação ao cargo”.[30]

Por sua vez, a procuração é o instrumento do mandato. Se o autor era militar e não é advogado não possui capacidade postulatória devendo constituir advogado para propor sua demanda. Logo, ao propor a inicial o advogado deve apresentar procuração indicando que recebeu poderes (indicando os poderes) para representar o autor na demanda. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente (art. 104, Caput, CPC). Nas hipóteses que ajuíza ação sem procuração para evitar preclusão, decadência ou prescrição o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz (art. 104, §1º, do CPC).

A ausência de assinatura em alguma peça juntada pelo advogado ou na própria petição inicial, bem como a procuração, constituem mera irregularidade e podem ser supridas no curso do processo.

A autorização a que se refere o art. 73 do CPC não se aplica no âmbito da competência da Justiça Militar Estadual porque diz respeito a outorga marital ou outorga uxória, o que é inaplicável nas ações típicas da Justiça Militar Estadual.[31]

Sugestão de redação

• Ilegitimidade do autor ou do réu (XI)

Nessas ações cíveis que pretendem a anulação do ato disciplinar a legitimidade ativa é do próprio titular do direito, o militar ou o ex-militar. Todavia, é possível que antes de ajuizar a ação para anular ato disciplinar que aplicou sanção de demissão o militar faleça e seu espólio tenha interesse na anulação do ato e consequente reintegração do militar morto aos quadros da PM para que possam posteriormente ajuizar ação cabível para receber o benefício previdenciário.

Desse modo, o espolio do militar falecido é parte legítima para requerer a anulação do ato administrativo punitivo com pedido de reintegração do falecido nos quadros da Instituição Militar Estadual.

Nesse sentido decidiu a 2ª Câmara do TJM/MG, por unanimidade de votos, sob a relatoria do Desembargador Fernando Galvão da Rocha:[33]

Apelação – pretensão de reintegração, de indenização por danos morais, de concessão de pensão desde a data do óbito e de recebimento de pecúlio e de auxílio funeral – a justiça militar não possui competência para a apreciação das pretensões de pagamento de indenização por danos morais, de concessão de pensão desde a data do óbito e do pagamento de pecúlio e de auxílio funeral – incompetência da Justiça <ilitar – pretensão de reintegração – prescrição do fundo de direito contra a administração militar – recurso a que se nega provimento.

(…)

Quanto à pretensão de reintegração do militar demitido em virtude de Processo Administrativo Disciplinar, a Justiça Militar possui competência para tanto, e, por isso, passo a apreciar tal pretensão.

(…)

Não foram encontrados julgados no banco de jurisprudência do TJMSP e TJMRS a respeito do tema.

Sugestão de redação

Ou

• Ausência de interesse de agir do autor (XI)

O interesse de agir ou interesse processual é um pressuposto processual, é um requisito processual extrínseco positivo: ele deve existir para que a instauração do processo seja válida. [35]

Em relação ao interesse processual, um grupo de doutrinadores, por todos citamos Fredie Didier Jr.[36], adotam o conceito bipartido extraído do binômio necessidade/utilidade, de modo que sendo útil e necessário ao atingimento do fim pretendido, afigura-se presente tal condição.

Para Fredie Didier Jr.[37], citando a doutrina de Candido Rangel Dinamarco, não se adota a “adequação” porque o “procedimento é dado estranho à análise da demanda, e, ademais, eventual equívoco na escolha do procedimento é sempre sanável”.

A necessidade constitui-se na impossibilidade de se obter a satisfação do direito alegado sem a intervenção do estado juiz, ou seja, somente haverá interesse de se propor uma demanda quando o conflito não puder ser legitimamente resolvido extrajudicialmente.

Para haver utilidade, o processo tem que trazer alguma situação de vantagem para aquele que propõe a demanda.

Quanto a forma de verificar a presença do interesse processual, a despeito do entendimento do professor Fredie Didier Jr.[38], o qual defende que a análise deve ser em concreto e não em abstrato, prevalece no Brasil a teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser analisadas em abstrato (in status assertionis), a partir do que o autor alega na inicial.

Por vezes a parte requerida sustenta não haver interesse de agir, mas resiste à pretensão do autor, o que, por si só, demonstra haver o interesse de agir, pois, se está resistindo ao pedido do autor, denota-se que pelas vias administrativas ou extrajudiciais, o autor não obteria o bem da vida pleiteado. A pretensão resistida reforça a presença do interesse de agir. Logo, é necessário haver a ação judicial para buscar o bem visado pelo autor.

OBS.: Nas provas de concurso para magistratura o fundamento da teoria da asserção funciona como “coringa” para fundamentação para rejeitar a preliminar de ilegitimidade do autor ou ausência de interesse de agir.

Sugestão de redação:

• Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar (XII)

Cuidam-se de hipóteses de preliminar dilatória.

A falta de caução consiste na não realização do depósito obrigatório na ação rescisória previsto no art. 968, II, CPC:

Art. 968. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 319 , devendo o autor:

II – depositar a importância de cinco por cento sobre o valor da causa, que se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente.

Suponhamos que foi julgada improcedente uma ação de anulação de ato disciplinar de punição e após o trânsito em julgado da sentença que julgou improcedente o pedido, o autor resolve ajuizar uma ação rescisória alegando violação manifesta da norma jurídica (art. 966, IV, do CPC). O autor ajuíza a ação e não faz o deposito indicado no art. 968, II, do CPC.

Outro exemplo é o não pagamento da caução pro expensis prevista no art. 83 do CPC.[39]

São exemplos de prestação que a lei exige como preliminar: o não pagamento de honorários advocatícios no caso de processo extinto sem resolução do mérito, na hipótese do autor ajuizar nova demanda (Art. 486, §2º, CPC[40]) e o não pagamento das custas processuais (art. 290, CPC[41]).

Tratando-se de preliminar dilatória, que não extingue a ação, mas demanda a intimação do autor para satisfação do requisito para recebimento da inicial.

OBS.: por ser preliminar dilatória pensamos que não será cobrada na prova.

• Indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça (XIII)

O benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido a qualquer das partes no início do processo ou no curso dele, basta o preenchimento dos requisitos para a sua concessão. É possível que a parte autora não requeira no início do processo e efetue o pagamento das custas, mas, posteriormente, sua situação financeira não permita continuar pagando as custas do processo e ela requeira o benefício.

Se a parte autora requerer o benefício no início do processo, incumbe a parte ré, face o princípio da eventualidade, impugnar o pedido em sede de contestação, sob pena de preclusão.

Caso o benefício seja requerido e concedido a qualquer das partes no curso do processo a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso, nos termos do art. 100 do CPC.

Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento (Art. 1.015, VI, do CPC), exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação, nos termos do art. 101 do CPC.

Desse modo, somente quando a impugnação não tenha sido apreciada antes da sentença é que ela deverá ser analisada na sentença como preliminar ao mérito.

Sugestão de redação:

• Nulidades

Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa (art. 276, CPC). A lei processual civil prescreve os procedimentos a serem observados nas práticas dos atos processuais. Para o alcance do devido processo legal a observância dos procedimentos é fundamental. Desse modo, a nulidade consiste em uma consequência jurídica que a não observância dos atos acarreta para o processo, tornando inapto para a produção dos efeitos regulares, seja porque não observada a forma ou porque, mesmo não observada a forma, o fim pretendido não foi alcançado. Isso porque, quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade (art. 277, CPC).

A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão (art. 278, caput, CPC).

Todavia, não se aplica a preclusão às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento.

Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes (art. 281, CPC).

Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados (art. 282, CPC).

O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte (art. 282, §1º CPC).

Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta (art. 282, §2º CPC).

O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais (art. 283, caput, CPC).

Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte (art. 283, parágrafo único, CPC).

No sistema das nulidades vige alguns princípios que são parâmetros para verificar a ocorrência ou não da nulidade.

1) Princípio do prejuízo: encontra previsão nos arts. 282, § 1º, e 283, parágrafo único, todos do CPC.

Art. 282.

§1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

Art. 283.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Acerca do tema, a 1ª Câmara do TJMSP[42], julgando apelação cível, decidiu que em matéria de nulidade não se admite a presunção de prejuízo. Ainda segundo a Câmara, nos feitos administrativos prevalece o princípio do informalismo e pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo).

Em seu voto, o relator destacou: “O reconhecimento de nulidade depende da identificação de nexo efetivo, visível e concreto, entre a imperfeição do ato administrativo e a existência de prejuízo às partes.”

Sobre o princípio do prejuízo, o TJMRS[43], instado a se manifestar decidiu:

O PADM é procedimento regido pelos princípios da instrumentalidade, simplicidade, informalidade, economia procedimental e celeridade, buscando sempre a verdade real sobre o fato apreciado (art. 28, parágrafo único, e item 2, do anexo II, ambos do RDBM), razão pela qual, quando não aplica penalidade administrativa e, apenas, serve de procedimento investigatório prévio ao Conselho de Disciplina, não merece ser anulado em respeito ao princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não se declara nulidade se não demonstrado, concretamente, o prejuízo (art. 31, caput, do RDBM).

Acerca da necessidade de demonstração do prejuízo na hipótese de nulidade absoluta, o TJMRS[44] assim decidiu:

É assente o entendimento de que a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades “pas de nullité sans grief” compreende as nulidades absolutas – precedentes do Excelso Pretório. “In casu”, há nítido prejuízo ao apelado o fato de a autoridade coatora ter permitido acesso aos autos do procedimento disciplinar somente em razão de Queixa, existindo óbvia supressão de instância recursal, o que, igualmente, caracteriza cerceamento de defesa.

2) Princípio da instrumentalidade das formas (ou finalidade): encontra previsão no art. 277 do CPC. Por este princípio o processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para o exercício da jurisdição. Por ele, não há nulidade quando a finalidade do ato foi alcançada, ou se o interesse tutelado pela norma foi protegido, ainda que não observada a forma prevista em Lei para sua realização.

Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

3) Princípio do interesse: encontra previsão no art. 276 do CPC. Por este princípio, a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza. Logo, não há nulidade se a parte que a alega foi que deu causa ao vício. Além disso, a parte não pode apontar nulidade referente a formalidade cuja observância só interessa à parte contrária. Logo, esse princípio aplica-se apenas às nulidades relativas.

Art. 276. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.

4) Princípio da causalidade (da extensão, da consequência, da consequencialidade): encontra previsão no art. 281 do CPC. Por este princípio, a nulidade do ato desencadeia a invalidação dos atos subsequentes ou que dele decorrem. Essa dependência não é essencialmente cronológica. Deve o órgão jurisdicional verificar o nexo de causalidade entre o ato nulo e os subsequentes.

 Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes.

5) Princípio da convalidação (aproveitamento da proteção ou da conservação): encontra previsão nos arts. 282 e 283 do CPC, a convalidação consiste em sanear o vício para que o ato considerado imperfeito seja considerado válido e produze efeitos. Por este, o ato processual atípico somente é considerado invalido se não puder ser aproveitado sem prejuízo às partes. Logo, esse princípio aplica-se apenas às nulidades relativas.[45]

Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

§2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

 Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Para fins de prova, algumas alegações de nulidade são muito comuns e trataremos delas aqui:

a) Prova ilícita, teoria dos frutos da árvore envenenada e fonte autônoma de prova.

O CPC não conceitua prova ilícita, por isso, adotando o conceito previsto no art. 157 do CPP[46] entendemos que prova ilícita são aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Todavia, surgiram teorias na doutrina e na jurisprudência para tratar da validade das provas ilícitas por derivação.

O STF adota a Teoria dos Frutos da árvore envenenada (fruit of the porsonous tree doctrine), segundo a qual, revelam-se inadmissíveis, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios obtidos em razão da prova originalmente ilícita.[47]

1. As provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são constitucionalmente inadmissíveis, mesmo quando reconduzidas aos autos de forma indireta, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, não tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes, ou ainda, que também decorreram de outras fontes, além da própria prova ilícita; garantindo-se, pois, a licitude da prova derivada da ilícita, quando, conforme salientado pelo Ministro EROS GRAU, “arrimada em elementos probatórios coligidos antes de sua juntada aos autos”.

2. Assentou o Superior Tribunal de Justiça que, em matéria de provas ilícitas, o art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 11.690/2008, excepciona a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada na hipótese em que os demais elementos probatórios não estiverem vinculados àquele cuja ilicitude foi reconhecida.

STF, HC 156157 AgR, 1ª Turma, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 19/11/2018.

A respeito do assunto, o STJ decidiu:

Conforme jurisprudência desta Corte, havendo fonte de prova autônoma e independente, a nulidade do ato não tem o condão de invalidar as provas subsequentes.

STJ, AgRg no HC 477271 / AP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 04/08/2020.

Também são validas as provas que derivam de fonte autônoma. Nesse caso a parte tem que demonstrar que a prova obtida não guarda relação de dependência nem decorre da prova originalmente ilícita, nesse sentido:

A Suprema Corte já assentou que, “se (…) o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com es[s]a não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária” (HC nº 93.050/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 31/7/08).

STF, RHC 121496, 2ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 24/11/2015.

Demonstrado que o órgão da persecução penal obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra de prova originariamente ilícita, com essa não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula de eventual ilicitude originária. Conjunto probatório que, ademais, não se resume às evidências colhidas ao longo da interceptação telefônica. Ordem denegada.

STF, HC 101584, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 05/04/2011.

Sugestão de redação:

b) Ausência de atuação do Ministério Público

A atuação do Ministério Público no processo civil encontra previsão no art. 178 do CPC:

Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam:

I – interesse público ou social;

II – interesse de incapaz;

III – litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana.

Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.

Art. 179. Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público:

I – terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;

II – poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.

A respeito da atuação do Ministério Público o STJ entende que:

A jurisprudência do STJ entende que “o ‘interesse público’ que justifica a intervenção do Ministério Público não está relacionado à simples presença de ente público na demanda nem ao seu interesse patrimonial (interesse público secundário ou interesse da Administração). Exige-se que o bem jurídico tutelado corresponda a um interesse mais amplo, com espectro coletivo (interesse público primário)” (EREsp 1151639/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/9/2014, DJe 15/9/2014). 4. Dessa forma, o fato de a questão envolver o Poder Público não exige necessariamente a participação do Ministério Público como fiscal da lei. (destaque nosso)

Sugestão de redação:

c) Prova emprestada

O instituto encontra previsão no art. 372 do CPC:

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Consiste em “pegar” a prova de outro processo para servir de prova no novo processo. A prova emprestada recebe o tratamento de prova documental.

A valoração da prova emprestada é livre pelo magistrado e deve ser oportunizado as partes o contraditório.

No ordenamento jurídico brasileiro admite-se a prova emprestada seja ela oriunda de processo civil ou criminal:

Desde que seja oportunizado ao paciente proceder ao contraditório e à ampla defesa no feito criminal quanto à prova emprestada do juízo cível, haverá de ser reconhecida a validade da prova (Precedentes).

STJ, HC 351763/AP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24/05/2016.

O STJ admite, inclusive, excepcionalmente, no âmbito do processo civil, a produzida no processo penal mesmo quando oriundas da quebra de sigilos constitucionais:

Admite-se, excepcionalmente, a migração para o processo civil, de provas produzidas no processo penal, mesmo quando oriundas da quebra de sigilos constitucionais, desde que eventual vício de sua gênese não tenha sido reconhecido na instância criminal originária; neste caso, aliás, verificou-se o contrário, pois aquelas provas foram expressamente validadas no Juízo Penal competente.

STJ, AgRg no REsp 1182912 / RS, 1ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 19/04/2016.

O STJ sumulou entendimento segundo o qual admite-se, ainda, como prova emprestada, no procedimento administrativo e no processo civil a proveniente de interceptação telefônica produzida no inquérito policial ou no processo criminal.

Eis o entendimento do STJ:

Em regra, a prova que deverá ser utilizada pelas partes e valorada pelo magistrado é aquela produzida no próprio processo.
Todavia, é possível utilizar da prova produzida em outro feito, em razão da necessidade de se observar sobretudo os princípios da economia processual e da eficiência na prestação jurisdicional, desde que observado o contraditório, conforme dispõe expressamente o art. 372 do CPC/2015.

Esse também é o entendimento da doutrina majoritária.

Admite-se a prova emprestadas nas seguintes circunstâncias:

1. A prova tenha sido produzida em outro processo no qual tenham participado as mesmas partes do processo onde ela será utilizada: Inexiste cerceamento de defesa pela utilização de prova emprestada.[48]
2. A prova tenha sido produzida em outro processo, do qual não participaram as mesmas partes, mas sua natureza admite o contraditório diferido: aqui não se exige que as partes sejam as mesmas. “O Supremo Tribunal Federal adota orientação segundo a qual é possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, como prova emprestada, de interceptações telefônicas obtidas no curso de investigação criminal ou de instrução processual penal, desde que obtidas com autorização judicial e assegurada a garantia do contraditório”. STF, MS 19000/DF, 1ª Seção, rel. min. Regina Helena Costa, j. 24/03/2021.
3. A prova tenha sido produzida em outro processo, sem que uma ou ambas as partes estivessem presentes e cujo contraditório é imediato: sua admissibilidade depende do caso concreto e na valoração ela deve ser considerada em conjunto com as demais provas dos autos. A respeito do assunto, entendeu o STF: (…) 2. Considerada a tramitação pública do processo originário no momento da decisão de compartilhamento, a análise quanto à admissibilidade da prova emprestada está condicionada aos critérios previstos na legislação, que funcionam como filtro ao direito constitucional à prova. 3. Pertinência e relevância são critérios lógicos de admissibilidade cuja análise, no sistema processual vigente, cabe à autoridade judiciária responsável pela condução do processo onde ocorrerá a posterior valoração da prova emprestada.[49]

Sugestões de redação:

d) Nulidade de Algibeira (ou “de bolso”)

A nulidade de algibeira consiste em postergar a alegação de uma nulidade para momento mais proveitoso por questão de estratégia processual. 

Por exemplo, houve nulidade na citação e a parte não alega essa nulidade na contestação, que é a primeira oportunidade que tem para falar nos autos, deixando para alegá-la em sede de recurso de apelação porque foi vencida no processo e agora pretende anular o processo a partir da citação a fim de que consiga rever o mérito da demanda.

O art. 5º do CPC consagra a boa-fé objetiva processual: “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.” O dispositivo prescreve uma norma de conduta das partes no curso processual.

A supressio está intimamente ligada a boa-fé objetiva processual. Segundo as precisas lições do ilustre professor Fredie Didier Jr[50], a supressio “é a perda de uma situação jurídica ativa, pelo não exercício em lapso de tempo tal que gere no sujeito passivo a expectativa legítima de que a situação jurídica não seria mais exercida; o exercício tardio seria contrário à boa-fé e abusivo. A supressio é efeito jurídico cujo fato jurídico correspondente tem como pressuposto o não exercício de um direito e a situação de confiança da outra parte”.

Logo, um dos exemplos da supressio é a perda do direito de alegar a nulidade pelo decurso do tempo porque fez nascer na outra parte a certeza de que a nulidade não seria alegada. Desse modo, quando a parte não alega a nulidade no momento oportuno entende-se que ela renunciou tacitamente àquele direito.

Sendo assim, aquele que alega uma nulidade após o decurso do tempo para se beneficiar não age com boa-fé.

A jurisprudência do STF não admite a nulidade de algibeira:

A alegação de nulidade, após o esgotamento do trâmite processual, caracteriza-se como “nulidade de algibeira”. Portanto, “embora tenha o direito de alegar a nulidade, mantém-se inerte durante longo período, deixando para exercer seu direito somente no momento em que melhor lhe convier, acaba por renunciar tacitamente ao seu direito de alegá-la. (…). Nessa quadra, também se revela incompatível com o princípio da boa-fé processual o reconhecimento de nulidades em qualquer momento processual, sem a possibilidade de se declarar a preclusão.

(STF, Rcl 46835 AgR, 1ª Turma, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 03/08/2021).

A jurisprudência do STJ não admite a nulidade de algibeira:

A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a referida nulidade de algibeira – eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. STJ, AgRg na RvCr 5565 / RS, 3ª Seção, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 23/11/2022.

“A jurisprudência deste STJ não tolera a chamada nulidade de algibeira – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura” (AgRg no AREsp n. 2.106.665/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022). STJ, AgRg no RHC 162802 / PR, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), j. 22/11/2022.

É firme o entendimento desta Corte a respeito da inadmissibilidade da chamada “nulidade de algibeira”, a saber, aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ter ciência do vício, deixa de ser alegada como estratégia de ser eventualmente utilizada em momento futuro. Nesse sentido: AgInt no MS n. 22.757/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 8/3/2022; AgInt no RMS n. 44.419/PA, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/5/2020; AgInt no AREsp n. 1.307.748/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 16/5/2019.

STJ, AgInt no RMS 68921 / BA, 1ª Turma, rel. min. Sérgio Kukina, j. 22/11/2022.

Sugestão de redação

e) Nulidade pela ausência de audiência de conciliação

Suponhamos que na questão conste que o autor na inicial alegou preliminar de nulidade processual pela não designação de audiência de conciliação pelo magistrado condutor do feito e exija que você candidato analise essa preliminar na prova de sentença. Em tese, o candidato vai ter que rejeitar essa preliminar porque seu acolhimento implica em decisão e não em sentença e a prova é de sentença. Ao rejeitar a preliminar o candidato deve observar no caso qual é o argumento apresentado pelo Estado para impugnar a preliminar e verificar se pode se valer dele para afastá-la, especialmente se trouxer a indicação de alguma legislação a respeito do assunto. Pensamos que na prova o candidato não deve se preocupar muito com essa preliminar, fazendo referência pelo menos ao art. 334, § 4º, inciso II do CPC para fundamentar a rejeição.

Sugestão de redação:

É cediço que o CPC, em seu art. 334, dispõe que o procedimento comum se inicia com a audiência de conciliação ou mediação. O oferecimento da contestação não é formulado na audiência de conciliação, mas quinze dias após a sua realização, conforme consta no art. 335, inciso I, do CPC.         

O inciso II do § 4º do art. 334 dispõe que a audiência de conciliação ou mediação não será realizada quando não se admitir a autocomposição.

Daí surge a dúvida se a pretensão do autor de anular o ato administrativo, requerer a reintegração nas fileiras da corporação e condenação do Estado no pagamento de vencimentos e vantagens a que teria direito no curso do processo admite autocomposição.   

          O Enunciado 24 da Jornada de Direito Processual Civil do CJF dispõe:

“Havendo a Fazenda Pública publicizado ampla e previamente as hipóteses em que está autorizada a transigir, pode o juiz dispensar a realização da audiência de mediação e conciliação, com base no art. 334, §4º, inciso I, do CPC, quando o direito discutido na ação não se enquadrar em tais situações”.

A Lei nº 13.140/2015 dispõe sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública:

Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para:

I – dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;

II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;

III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

§1º O modo de composição e funcionamento das câmaras de que trata o caput será estabelecido em regulamento de cada ente federado.

§2º A submissão do conflito às câmaras de que trata o caput é facultativa e será cabível apenas nos casos previstos no regulamento do respectivo ente federado.

§3º Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial.

§4º Não se incluem na competência dos órgãos mencionados no caput deste artigo as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo.

§5º Compreendem-se na competência das câmaras de que trata o caput a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.

Art. 33. Enquanto não forem criadas as câmaras de mediação, os conflitos poderão ser dirimidos nos termos do procedimento de mediação previsto na Subseção I da Seção III do Capítulo I desta Lei.

Parágrafo único. A Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, onde houver, poderá instaurar, de ofício ou mediante provocação, procedimento de mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos.

No âmbito da Administração Estadual de Minas Gerais, a Lei n. 23.172 de 20 de dezembro de 2018 cria a Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos com a finalidade de instituir a conciliação e a mediação como meios para a solução de controvérsias administrativas ou judiciais que envolvam a administração pública direta e indireta.

O art. 6º dispõe:

Art. 6º – A Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos terá como objetivos:

I – instituir valores e meios jurídicos que permitam um melhor relacionamento dos cidadãos com a administração pública;

II – prevenir e solucionar controvérsias administrativas e judiciais entre o particular e o Estado, ou entre órgãos ou entidades da administração pública direta e indireta;

III – garantir juridicidade, eficácia, estabilidade, segurança e boa-fé nas relações jurídicas e administrativas;

IV – agilizar e aumentar a efetividade dos procedimentos de prevenção e solução de controvérsias;

V – racionalizar a judicialização de litígios envolvendo a administração pública direta e indireta;

VI – reduzir passivos financeiros decorrentes de controvérsias de repercussão coletiva.

O art. 7º da Lei dispõe que “A Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos terá sua composição e funcionamento regulamentados por resolução do Advogado-Geral do Estado.”, sendo previsto no parágrafo único que “A resolução do Advogado-Geral do Estado a que se refere o caput fixará os limites e critérios para as conciliações, para o processo de mediação e para a realização do termo de ajustamento de conduta.”

Em 2020, o Advogado Geral do Estado de Minas Gerais, editou a resolução AGE nº 61, de 06 de julho de 2020 a qual regulamenta a composição, o funcionamento e o fluxo de procedimentos da Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos.

O art. 5º da resolução dispõe:

Art. 5º – Poderão ser objeto de autocomposição no âmbito da CPRAC as controvérsias que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.

Por sua vez, o art. 6º da resolução veda a autocomposição em algumas situações:

Art. 6º – Não poderá ser objeto de autocomposição, além das hipóteses previstas no art. 13 da Lei nº 23.172, de 2018:

I – a controvérsia que somente possa ser resolvida por atos ou concessões de direitos que dependam de autorização do Poder Legislativo;

II – a controvérsia contrária:

a) à orientação da Advocacia-Geral do Estado;

b) à jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, observado o disposto no art. 1º, II, da Lei nº 23.172, de 2018;

c) às súmulas, vinculantes ou não, dos Tribunais Superiores;

d) a acordão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

e) a matérias decididas, em definitivo, pelo Tribunal Superior do Trabalho, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 896-C do Decreto-Lei Federal nº 5.452, de 1º de maio de 1943;

f) a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

          Como inexiste previsão legal ou normativa no âmbito de Minas Gerais que trate da composição entre a Administração Militar e o militar transgressor ou transação administrativa deve-se interpretar pela impossibilidade de realização de conciliação entre o Estado e o militar, em obediência ao princípio da legalidade que rege a Administração Pública.

f) Nulidade pela ausência de intimação do advogado constituído para as sessões de julgamento dos Membros do Conselho, da Autoridade instauradora e do Comandante Geral no âmbito administrativo (TJMSP)

A 1ª Câmara do TJMSP[52] foi provocada a decidir a respeito da nulidade acima mencionada e assim decidiu:

Igualmente inexiste nulidade decorrente da não intimação do advogado constituído para as aventadas sessões de julgamento dos Membros do Conselho, da Autoridade Instauradora e do Comandante Geral. Em verdade, não existem sessões, muito menos secretas, para a elaboração do Relatório, da Solução e da Decisão Final do Conselho de Disciplina. De fato, não há no procedimento do Conselho de Disciplina (disciplinado pelas Leis Complementares Estaduais nº 893/2001 e nº 915/2002) a previsão legal de sessão de julgamento, da qual devessem as partes ser intimadas.

Em seu voto, o relator constou:

No que tange à tese do apelante de que o seu direito ao contraditório foi cerceado, uma vez que a Defesa não foi intimada para se manifestar a respeito do Relatório dos membros do Conselho e da Decisão da Autoridade Instauradora, tampouco para participar das respectivas “sessões de julgamento”, tal argumento não lhe socorre.

No Brasil, os processos administrativos disciplinares seguem o sistema misto ou de jurisdicionalização moderada, pelo qual há a intervenção de determinados órgãos, com função geralmente opinativa, sendo a sanção aplicada por superior hierárquico, com base na discricionariedade que a lei lhe assegura. Desenvolve-se normalmente em cinco fases (instauração, instrução, defesa, relatório e decisão), sendo o princípio do contraditório assegurado em toda a sua extensão até o término da terceira fase.

Não há, assim, que se falar em nulidade pela falta de notificação do apelante para contraditar seja o Relatório da Comissão do CD, seja a Solução da Autoridade Instauradora, uma vez que referidas manifestações, além de integrarem a quarta fase do processo, não se revestem de poder vinculativo, sendo apenas opinativas, tendo a Autoridade Julgadora, ao formar sua convicção e julgar, liberdade para motivadamente decidir, tal como ocorreu in casu.

(…)

Igualmente inexiste nulidade decorrente da não intimação do advogado constituído para as aventadas sessões de julgamento dos Membros do Conselho, da Autoridade Instauradora e do Comandante Geral. Em verdade, não existem sessões, muito menos secretas, para a elaboração do Relatório, da Solução e da Decisão Final do Conselho de Disciplina. De fato, não há no procedimento do Conselho de Disciplina (disciplinado pelas Leis Complementares Estaduais nº 893/2001 e nº 915/2002) a previsão legal de sessão de julgamento, da qual devessem as partes ser intimadas. Tal como pode um juiz, ao encerrar a instrução de um feito judicial, recolher-se em seu gabinete para proferir sentença, pode a autoridade militar, ultrapassada a instauração, instrução e defesa, proferir seus pareceres e atos decisórios sem a necessidade de intimar o advogado constituído para uma “sessão de julgamento”, como com criatividade imagina o apelante. Tal proceder não vulnera nenhum dos dispositivos constitucionais ou legais invocados pelo apelante em suas razões recursais, inexistindo, ao contrário do quanto alegou, previsão legal no sentido de que se deva intimar o advogado para tais atos.

g) Nulidade processual pela violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa em razão do julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a produção judicial de provas, especialmente a testemunhal, alegando a insuficiência de se analisar a produção probatória desenvolvida no curso do processo disciplinar (TJMSP)

A 1ª Câmara do TJMSP[53] foi provocada a decidir a respeito da nulidade acima mencionada e assim decidiu:

Não prospera a arguição recursal, haja vista que o processo disciplinar contemporâneo desenvolve-se pautado pela ampla defesa e pelo contraditório, inclusive no concernente à produção probatória, o que torna desnecessária a repetição judicial de provas já produzidas em processo administrativo ordenado nos trilhos do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, CF).                                                 Nesse sentido tem sido traçada a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, como se constata do seguinte julgado:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Inspetor da Polícia Civil. Processo Administrativo Disciplinar (PAD). 4. Participação de membro do Ministério Público no Conselho Superior da Polícia Civil. Vedação. 5. Reconhecimento de nulidade ante a existência de prejuízo. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental. Sem majoração da verba honorária. STF, RE 1063143 AgR, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 22/05/2020.

Observe-se, entretanto, que o destinatário das provas produzidas processualmente é o julgador. Aplica-se aos processos administrativos a faculdade de valoração dos pedidos de produção de provas, conferida aos julgadores, pelo art. 130, do Código de Processo Civil de 1973, cujo conteúdo consta do art. 370 da novel legislação processual, Lei nº 13.105/15, que apresenta pequenas alterações redacionais, mas mantém a essência do que já apresentava a norma precedente. Vale dizer, a dispensa pela Administração (Julgadora) da realização das provas solicitadas apresentou fundamentação razoável. Sendo o destinatário das provas o juiz, no processo judicial, cabe-lhe, então, determinar a realização ou não da produção probatória requerida, como bem adverte Cássio Scarpinella Bueno, que ainda acrescenta: “na medida em que o juiz não verifique a necessidade de produção de provas além daquelas já produzidas, ele não fica adstrito ou vinculado a pedido eventualmente formulado pelas partes nesse sentido. Se a recusa da produção da prova pelo juiz é, ou não, legítima, é questão diversa que pode, até mesmo, ser discutida em sede de recurso de apelação (art. 513) ou de agravo” (cf. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2007, vol. 2, tomo I, p. 235). Lúcia Valle Figueiredo acrescenta que: “quanto ao deferimento de provas, é claro que tanto o juiz como o administrador poderão indeferir as meramente protelatórias, provas desnecessárias ao conhecimento de quem deva decidir, mas assegurar-se de que visem apenas a protrair a demanda fazse absolutamente necessário” (cf. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 470). Afasta-se, então, qualquer ofensa aos arts. 369 e 442 do Código de Processo Civil, pelos motivos expostos. Rejeitada a preliminar arguida, passa-se ao mérito.

h) Nulidade da sentença por ausência de intimação para apresentar réplica (TJMRS)

O TJMRS[54] foi provocado para se manifestar a respeito da nulidade acima e assim decidiu:

Preliminarmente, o ora apelante postula a declaração de nulidade da sentença, pelo cerceamento de defesa, sustentando que após a contestação do Estado, não foi intimado para apresentação de réplica e que teria sido tolido da oportunidade de demonstrar a ocorrência de prescrição. Aduz que na contestação o réu alegou que o PADM se encerrou com o julgamento do recurso de REPRESENTAÇÃO ocorrido em 17/05/2021, o que não é verdadeiro, pois sequer existe decisão sobre o recurso de Queixa. Todavia, razão não assiste ao recorrente. Isso porque, a prescrição é matéria eminentemente de direito, já tendo sido devidamente esclarecidas todas as questões fáticas através dos autos, bastando, para tanto, a análise dos marcos interruptivos para reconhecer (ou não) o implemento da alegada prescrição do procedimento. Além do que o Estado, em sua contestação, não trouxe nenhum documento aos autos, o que eventualmente poderia determinar a necessidade de manifestação sobre a documentação juntada, nos termos previstos no art. 437 do CPC/15 1 . Afasto, portanto, a prefacial arguida e passo ao exame da matéria de fundo devolvida, destacadamente, em tópicos.

j) Nulidade de prova obtida somente em sindicância (TJMRS)

O TJMRS[55] foi provocado para se manifestar a respeito da nulidade acima e assim decidiu:

As provas carreadas na sindicância foram submetidas ao devido contraditório na instrução do PADM, não sendo impugnadas, tampouco questionadas. De fato, o autor, devidamente notificado, apresentou sua defesa escrita e não arguiu qualquer nulidade, de sorte que não há se falar em cerceamento de defesa. Ademais, não há indicativo de nulidade das provas produzidas na sindicância a macular o procedimento administrativo.

Nulidade da sentença por uso da técnica per relationem (TJMRS)

O TJMRS[56] foi provocado para se manifestar a respeito da nulidade acima e assim decidiu:

Quanto à nulidade da sentença por ausência de fundamentação (art. 93, IX, DA CF/88), o uso da técnica per relationem não invalida a decisão recorrida e tampouco configura ausência de fundamentação.

Em seu voto, o relator consignou:

Preliminarmente, o apelante alega nulidade da sentença por ausência de fundamentação, em razão da decisão ter transcrito o parecer ministerial para rechaçar as teses suscitadas na inicial. Aduz que ao se acolher como suas razões de decidir a manifestação do Ministério Público para dirimir as nulidades apontadas, a r. sentença acabou por incorrer em nulidade absoluta.

Todavia, como se sabe, o uso da técnica “per relationem” não invalida a decisão recorrida e tampouco configura ausência de fundamentação, sobretudo, porque além de se transcrever os argumentos expostos pelo agente ministerial, em seu judicioso parecer, vê-se que o d. magistrado também declinou suas razões de convencimento, tendo concluído pela validade do procedimento administrativo.

Não obstante, ressalto que, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que o uso da fundamentação per relationem constitui medida de economia e não viola os princípios do juiz natural e da fundamentação das decisões, previstos no art. 489 do CPC/15 e art. 93, inc. IX, da CF/88.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO. ALEGADA NULIDADE DECORRENTE DE IMPROPRIEDADE NO USO DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL já se consolidou no sentido da validade da motivação per relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de remissão a parecer ministerial constante dos autos (cf. HC 150.872-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 10/6/2019; ARE 1.082.664-ED-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/11/2018; HC 130.860-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira DJe de 27/10/2017; HC 99.827-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 25/5/2011). 2. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (STF – RHC 113308, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 29/03/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO DA VENDEDORA NA ENTREGA DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL COMPLETA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não configura ofensa aos arts. 131, 458 e 535 do CPC/73 o fato de o col. Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 2. A iterativa jurisprudência desta Corte considera válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado adota trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir. Tal prática não acarreta omissão, não implica ausência de fundamentação nem gera nulidade. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ – AgInt no AREsp 855179/SP, Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 05/06/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU EM PARTE DO RECLAMO PARA, NA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AGRAVANTE. 1. A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis por analogia. 2. Segundo entendimento jurisprudencial adotado por esta Colenda Corte, é admitido ao Tribunal de origem, no julgamento da apelação, utilizar, como razões de decidir, os fundamentos delineados na sentença (fundamentação per relationem,), medida que não implica em negativa de prestação jurisdicional, não gerando nulidade do acórdão, seja por inexistência de omissão seja por não caracterizar deficiência na fundamentação ( AgInt no AREsp 1467013/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 09/09/2019, DJe 12/09/2019). 3. Conforme compreensão firmada por este Superior Tribunal de Justiça a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/15, não decorre da simples rejeição do agravo interno. Mas, pressupõe a demonstração, pela Corte de origem, de que o agravo interno é manifestamente inadmissível. 4. Agravo interno desprovido. (STJ – AgInt no AREsp 1243614/RJ, Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 01/10/2020).

Assim sendo, rejeito a preliminar.

K) Nulidade da sentença por cerceamento de defesa ante o indeferimento de prova pericial médica (TJMMG)

O autor da ação anulatória pretendia provar com a perícia sua situação psicológica na época dos fatos e a influência quanto à prática das transgressões. Na sentença, o juiz indeferiu o pedido sob o fundamento de que os dois Laudos de Perícia Psicopatológica realizados pela Junta Central de Saúde indicaram que o militar  não apresenta transtorno mental alienante e nem invalidante. Entendeu o juiz que o pedido de novo exame pericial configurava uma tentativa de refazer o procedimento administrativo disciplinar, o que é vedado.

 Instado a se manifestar, o TJMMG[57] decidiu:

Com efeito, nos IDs 124685 e 124699, consta o laudo da referida Perícia Psicopatológica, diga-se, elaborado de forma minuciosa e completa. Neste sentido e com inteira razão, o Juiz a quo indeferiu a produção da prova pericial em estudo, dada a sua desnecessidade no presente feito. Esse é o entendimento de nossos tribunais, conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Observe-se:

Processo: Apelação Cível  1.0024.09.454528-2/001 4545282-12.2009.8.13.0024 (1)

Relator(a): Des.(a) Wilson Benevides Data de Julgamento: 23/02/2016 Data da publicação da súmula: 01/03/2016 Ementa:  EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REFORMA POR INVALIDEZ – AGRAVO RETIDO – INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL E COMPLEMENTAÇÃO DA PERÍCIA – IPSM – ILEGITIMIDADE PASSIVA – LAUDO MÉDICO OFICIAL RECONHECENDO A INCAPACIDADE DO AUTOR APENAS APÓS A CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. RECURSO NÃO PROVIDO.  – É despicienda a complementação da perícia médica, uma vez que as questões fáticas relevantes para a análise do caso foram abordadas e respondidas pela Expert.  […]  – Existindo nos autos perícia médica constatando que o autor, à época dos fatos, não era portador de transtorno mental grave passível de ensejar sua interdição, e detinha consciência dos fatos praticados, improcedente o pedido de reforma por invalidez.  Processo: Recurso Administrativo  1.0000.14.084034-9/001  0840349-87.2014.8.13.0000 (1) Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda Data de Julgamento: 09/12/2015 Data da publicação da súmula: 18/12/2015 Ementa:  EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OFICIAL DE APOIO JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES PRESCRITOS NOS INCISOS I E IV DO ART. 273 E INCISO VIII E XII DO ART. 274 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 59/2001. RECURSO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PORTARIA N. 29/2013. REJEIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. NULIDADE POR INDEFERIMENTO DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR INSANIDADE MENTAL NÃO VERIFICADA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE DO ILÍCITO COMPROVADAS NOS AUTOS. APLICAÇÃO DE PENA DE DEMISSÃO. De acordo com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, “a descrição minuciosa dos fatos se faz necessária apenas quando do indiciamento do servidor, após a fase instrutória, na qual são efetivamente apurados, e não na portaria de instauração ou na citação inicial” (MS n. 12.927/DF, Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJ 12/2/2008). O indeferimento motivado de produção de prova testemunhal impertinente ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos, não gera cerceamento de defesa, principalmente quando se mostrar dispensável diante do conjunto probatório dos autos, o que acontece “in casu”.

A ausência de realização de novo exame de insanidade mental não configura nulidade processual, se outros elementos de convicção justificam sua dispensa. A eventual superveniência de doença mental após a instauração do processo administrativo não gera nulidade e tampouco tem o condão de afastar a responsabilidade do servidor para responder pelas faltas praticadas anteriormente. Restando comprovado nos autos à autoria e materialidade do ilícito descrito na Portaria n. 29/2013 (violação dos deveres e proibições prescritos nos incisos I e IV do art. 273 e incisos VIII e XII do art. 274 ambos da Lei Complementar Estadual n. 59/2001) e considerando sua gravidade e repercussão negativa, haja vista que atenta contra a dignidade do cargo público que ocupa, deve ser aplicada a pena de demissão ao servidor.

Ademais, é importante atentar que, no feito administrativo, não há qualquer impugnação ao laudo pericial em referência, nem mesmo há infirmação das conclusões ali estabelecidas. Dessa forma, rejeito a preliminar.

^[1] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Cível. 4. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p. 100.

[2]STF, ADI 5773, Tribunal Pleno, red. p/ acórdão min. Cármen Lúcia, j. 08/03/2021.

[3] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

[4] CF, art. 5º, inciso XXXV: XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[5] TJM/MG, APL Nº 1000026-61.2017.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 17/05/2018.

[6] A Lei Estadual n. 14.310/2002 dispõe sobre o Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais (CEDM).

[7] TJM/MG, APL Nº 0003402-56.2009.9.13.0001, rel. Juiz Cel PM Sócrates Edgard dos Anjos, j. 15/12/2016.

[8] TJM/MG, APL nº 2000081-78.2020.9.13.0005, 2ª Câmara, rel. des. James Ferreira Santos, j. 30/09/2021.

[9] TJM/MG, APL Nº 2000101-69.2020.9.13.0005, rel. Des. Jadir Silva, j. 10/06/2021.

[10] TJM/MG, APL nº 0003009-62.2008.913.0003, rel. Juiz Cel BM Osmar Duarte Marcelino, j. 18/11/2010.

[11] TJM/MG, APL Nº 1000026-61.2017.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 17/05/2018.

[12] TJM/SP, APL Cível n. 005279/2023, 1ª Câmara, rel. Paulo Adib Casseb, j. 18/04/2023.

[13] STJ, CC 100682/MG, 1ª Seção, rel. min. Castro Meira, j. 10/06/2009.

[14] STF, RE 872778 AgR, 2ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 29/06/2018.

[15] TJM/MG, APL, Nº 000116-88.2014.9.13.0003, rel. Juiz Fernando Armando Ribeiro, j. 21/05/2015.

[16] TJM/MG, APL Nº 1000026-61.2017.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 17/05/2018.

[17] TJM/MG, APL Nº 1000023-69.2018.9.13.0003, 2ª Câmara, rel. Desembargador Jadir Silva, j. 10/10/2019.

[18] TJM/MG, APL Nº 200011-27.2021.9.13.0005, 1ª Câmara, rel. Desembargador Rúbio Paulino Coelho.

[19] TJM/MG, Ação Rescisória nº 2000036-21.2022.9.13.0000, Tribunal Pleno,  rel. Des. Rúbio Paulino Coelho, j. 17/08/2022.

[20] TJM/SP, APL Cível n. 005123/2021, 2ª Câmara, rel. des.  Avivaldi Nogueira Junior, j. 24/02/2022.

[21] TJM/SP, APL Cível n. 003710/2015, 2ª Câmara, rel. des.  Avivaldi Nogueira Junior, j. 15/10/2015; APL Cível n. 003015/2013, 2ª Câmara, rel. des.  Avivaldi Nogueira Junior, j. 16/05/2013.

[22] TJM/SP, APL Cível n. 004419/2018, 1ª Câmara, rel. des. Paulo Adib Casseb, j. 21/08/2018.

[23] STJ, CC 100682/MG, 1ª Seção, rel. min. Castro Meira, j. 10/06/2009.

[24] Art. 291. A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível.

 Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

I – na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação;

II – na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida;

III – na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor;

IV – na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido;

V – na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;

VI – na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;

VII – na ação em que os pedidos são alternativos, o de maior valor;

VIII – na ação em que houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal.

§1º Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, considerar-se-á o valor de umas e outras.

§2º O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações.

§3º O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes.

 Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.

[25] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 22. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 684.

[26] STJ, REsp 1698665/SP, 3ª Turma, rel. min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. 24/04/2018.

[27] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 22. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. 1 v. p. 866.

[28] TJM/SP, APL Cível n. 004888/2020, 2ª Câmara, rel. des. Silvio Hiroshi Oyama, j. 22/09/2020.

[29] TJM/MG, APL Nº 0000157-60.2011.9.13.0003, rel. des. Juiz Cel PM James Ferreira Santos, j. 08/05/2014.

[30] STJ, AgInt no AREsp n. 940.211/MG, 1ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 16/02/2017.

[31]  Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. § 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.

[32] TJM/SP, MS Coletivo nº 000460/2020, 2ª Câmara, rel. Des. Silvio Hiroshi Oyama, j. 03/11/2020.

[33] TJM/MG, APL Nº 1000026-61.2017.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 17/05/2018.

[34] REsp 1476664 DF 2014/0151490-5.

[35] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 22. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 458.

[36] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 22. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 458.

[37] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 22. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 458.

[38] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 22. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 458.

[39] Art. 83. O autor, brasileiro ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou deixar de residir no país ao longo da tramitação de processo prestará caução suficiente ao pagamento das custas e dos honorários de advogado da parte contrária nas ações que propuser, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento.

[40] Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação. § 2º A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

[41]  Art. 290. Será cancelada a distribuição do feito se a parte, intimada na pessoa de seu advogado, não realizar o pagamento das custas e despesas de ingresso em 15 (quinze) dias.

[42] TJMSP, APL Cível n. 005193/2022, 1ª Câmara, rel. des. Paulo Adib Casseb, j. 21/06/2022. No mesmo sentido: APL Cível n. 004852/2020, 1ª Câmara, rel. des. Fernando Pereira, j. 21/07/2020.

[43] TJMRS, APL Cível n. 0800011-54.2017.9.21.0002, rel. Juiz Civil Amilcar Fagundes Freitas Macedo, j. 16/05/2018.

[44] TJMRS, APL Cível n. 1000129-86.2016.9.21.0000, rel. Juiz Cel Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 29/06/2016.

[45] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Cível. 4. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p. 136.

[46] Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.                    (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

[47] STF, HC 93050, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 10/06/2008.

[48] STJ, AgRg no REsp 1066838 / SC, 2ª Turma, rel. min. Herman Benjamin, j. 07/10/2010.

[49] STF, Pet 9997 Tribunal Pleno, rel. min. Rosa Weber, j. 23/11/2021.

[50] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 22. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 146.

[51]STF, ADI 5773, Tribunal Pleno, red. p/ acórdão min. Cármen Lúcia, j. 08/03/2021.

[52] TJM/SP, APL Cível  n. 005091/2021, 1ª Câmara, rel. des. Orlando Eduardo Geraldi, j. 10/09/2021. No mesmo sentido: APL Cível  n. 005087/2021, 1ª Câmara, rel. des. Orlando Eduardo Geraldi, j. 10/09/2021; APL Cível  n.005083/2021, 1ª Câmara, rel. des. Orlando Eduardo Geraldi, j. 10/09/2021; APL Cível  n. 005251/2022, 1ª Câmara, rel. des. Avivaldi Nogueira Junior, j. 23/02/2023.

[53] TJM/SP, APL Cível n. 005125/2021, 1ª Câmara, rel. des. Paulo Adib Casseb, j. 16/11/2021.

[54] TJMRS/ APL Cível n. 0070542-62.2021.9.21.000, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 28/03/2022.

[55] TJM/RS, APL Cível n. 00703941-51.2021.9.21.0002, des. mil. Sergio Antonio Berni de Brum, j. 06/06/2022.

[56] TJM/RS, APL Cível n. 0070403-16.2021.9.21.0001, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j.13/10/2022.

[57] TJM/MG, APL Cível n. 1000030-64.2018.9.13.0002, rel. Juiz Osmar Duarte Marcelino, j. 28/05/2019.