Rodrigo Foureaux

• Disposições gerais

Acerca da terceira fase da dosimetria da pena dispõe o CPM:

Majorantes e minorantes

Art. 76. Quando a lei prevê causas especiais de aumento ou diminuição da pena, não fica o juiz adstrito aos limites da pena cominada ao crime, senão apenas aos da espécie de pena aplicável (art. 58).

Parágrafo único. No concurso dessas causas especiais, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Pena-base

Art. 77. A pena que tenha de ser aumentada ou diminuída, de quantidade fixa ou dentro de determinados limites, é a que o juiz aplicaria, se não existisse a circunstância ou causa que importa o aumento ou diminuição.

A análise das causas de aumento e diminuição da pena integram a terceira fase da dosimetria da pena. Elas têm previsão na Parte Geral e na Parte Especial do Código Penal Militar. As causas de aumento também são chamadas de majorantes e as de diminuição de minorantes. Elas incidem sobre a pena resultante da segunda fase (pena provisória), não sobre a pena-base, conforme art. 77. As causas previstas na parte geral aplicam-se aos crimes previstos na legislação penal comum e especial.

Adaptando a tabela contida no Livro do professor Rogério Sanches^[1] para o Código Penal Militar, podemos sintetizar as três fases assim:

As causas de aumento e diminuição da pena também não se confundem com as circunstâncias agravantes e atenuantes que estudamos na segunda fase da dosimetria. Mais uma vez, para melhor elucidação do tema, apresentamos tabela baixo do professor Rogério Sanches^[2] adaptada para o Código Penal Militar:

As causas de aumento não se confundem com o crime qualificado porque neste o legislador fixa um novo patamar de pena mínima e máxima acima daquele previsto na figura simples do delito. Esse novo patamar imposto pelo tipo penal qualificado sempre será maior do que a pena prevista para o delito em sua forma simples. A existência de uma qualificadora impõe ao juiz que inicie a dosimetria da pena em concreto a partir da pena em abstrato prevista para a forma qualificada da infração penal e por isso a doutrina^[3] afirma que basta a existência de uma qualificadora para ocorrer essa alteração dos parâmetros da pena abstratamente prevista, sendo tecnicamente incorreto falar em crime duplamente ou triplamente qualificado. Aponta a doutrina^[4]  que a existência de mais de uma qualificadora autoriza o juiz aplicá-la no sistema trifásico da dosimetria.

Ricardo Schmitt^[5] aponta a existência de duas correntes doutrinárias acerca do assunto:

Todavia, em recente decisão,  o STJ^[6] , num caso de crime de homicídio no qual incidia duas qualificadoras, entendeu como legítimo o uso de uma para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria enquanto a outra foi usada para qualificar o crime.

O professor Ricardo Schmitt^[7] apresenta como conclusão que coexistindo circunstâncias qualificadoras que não foram empregadas pelo julgador para definição do crime qualificado, deverão ser valoradas na formação da pena provisória (segunda fase), caso estejam expressamente previstas como agravantes, e somente quando inexistir previsão legal como agravantes é que elas deverão ser valoradas na primeira fase da dosimetria da pena na circunstância judicial que com ela guarde correspondência. Todavia, coexistindo qualificadoras que também estejam previstas como agravantes e outras não, o juiz, em atenção ao sistema trifásico, deve considerar para qualificar o crime aquela não prevista como agravante, e as que possuem previsão como agravantes devem ser valoradas na segunda fase da dosimetria da pena. Já se coexistirem duas qualificadoras que não possuem previsão como agravantes e uma terceira que esteja prevista expressamente como agravante, uma das que não possui previsão como agravante será utilizada para qualificar o crime, ao passo que a outra será valorada na primeira fase da dosimetria na circunstância judicial que com ela guarde correspondência, enquanto a terceira, que possui previsão como agravante, será valorada na segunda fase da dosimetria.

Mais uma vez, servimo-nos do magistério de Rogério Sanches^[8]:

Por sua vez, as causas de diminuição não se confundem com o privilégio, neste o legislador fixa um patamar de pena mínima e máxima abaixo daquele previsto na figura simples do delito.

Há na parte geral do Código Penal Militar apenas uma causa de aumento de pena que é o aumento de 1/3 em relação aos crimes praticados em tempo de guerra, conforme previsto no art. 20^[9].

Quanto a sua aplicação, essas causas previstas na parte geral do CPM aplicam-se a todos os crimes previstos na parte especial do Código Penal Militar, inclusive aos crimes militares previstos na legislação penal comum.  Já as causas de aumento e diminuição da pena previstas na legislação extravagante limitam sua aplicação aos crimes previstos naquelas leis, não podendo ser empregadas nos crimes previstos no CPM ou no CP porque configuraria hipótese de “lex tertia”, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico brasileiro.

Na parte geral do CPM temos as seguintes causas de diminuição:

(1) redução da pena em razão da tentativa – art. 30^[10];

(2) a redução em razão da ocorrência do erro de direito para aqueles que entendem que o dispositivo é constitucional – art. 35^[11];

(3) a diminuição decorrente da possibilidade de resistir à coação ou se a ordem praticada não era manifestamente ilegal ou se era razoavelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado – art. 41^[12];

(4) no excesso doloso – art. 46^[13];

(5) participação de somenos importância – art. 53, §3º^[14];

(6) semi-imputabilidade – parágrafo único do art. 48^[15];

(7) a redução decorrente do crime continuado – art. 81, §1º^[16].

Na parte especial do CPM encontramos dispositivos que ora dizem “agravar a pena” ora dizem “a pena é aumentada” e isso causa uma dúvida sobre em qual fase da dosimetria elas incidem. Vimos no item “2.12.3.1 Disposições Gerais” da segunda fase da dosimetria da pena que a 1ª Câmara do TJM/MG^[17] entende que são causas de aumento quando trazem a fração fixa (ex.: 1/3, 1/5, em dobro etc), e são agravantes quando não indicam a fração, independentemente do legislador denominar de agravante ou causa de aumento. Não encontramos julgados no banco de jurisprudência do STM e do TJM/RS a respeito do assunto.

Ricardo Augusto Schmitt^[18] leciona que as causas de diminuição e aumento da pena que incidem na terceira fase da dosimetria se diferem das demais circunstâncias (judiciais, agravantes e atenuantes) porque encontram-se dispostas em patamares fixos ou em intervalos de valores predeterminados pelo legislador.

Rogério Sanches^[19]  também leciona que as causas de aumento e diminuição podem ser identificadas porque estabelecem um quantum, que pode ser fixo ou variável diferentemente das circunstâncias agravantes.

Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[20] também lecionam que “nas majorantes e minorantes, os dispositivos que as estabelecem já trazem índices certo ou mínimo e máximo determinados de aumento e diminuição da pena”.

Desse modo, considerando que a doutrina penal possui o entendimento de que as causas de aumento e diminuição distinguem-se das circunstâncias agravantes e atenuantes porque apresentam um quantum fixo de majoração ou redução, temos por correto o entendimento do TJM/MG acima mencionado.

Sendo assim, seriam hipóteses de causa de aumento previstas na parte especial as indicadas na tabela a seguir:

Por outro lado, são exemplos de causas especiais de diminuição de pena previstas na parte especial do Código Penal Militar:

1. no crime de insubmissão, a ignorância ou a errada compreensão dos atos da convocação militar, quando escusáveis e a apresentação voluntária dentro do prazo de um ano, contado do último dia marcado para a apresentação – §2º do art. 183, CPM;
2. a apresentação voluntária dentro de oito dias após a consumação do crime de deserção – inciso I do art. 189, CPM;
3. no crime de lesão corporal, se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor moral ou social ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena, de um sexto a um terço – §4º do art. 209, CPM;
4. a existência de lesões leves recíprocas na qual não é possível saber quem atacou primeiro ou se o agente pratica o crimeimpelido por motivo de relevante valor moral ou social ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima – §5º do art. 209, CPM;
5. se no crime de furto o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada – §1º do art. 240, CPM.

• Regramento da incidência das causas de aumento e diminuição da pena

a) Limites da Pena

No âmbito do Código Penal comum, diferentemente do que acontece na segunda fase da dosimetria em que se veda que a pena provisória fique aquém do mínimo ou além do máximo, nessa terceira fase essa limitação provocada pela Súmula 231 do STJ não é aplicada, conforme a jurisprudência do STF.^[21]

Na doutrina penal militar, Gilmar Luciano Santos[22] defende que na terceira fase, as causas de aumento e diminuição da pena, assim como as agravantes e atenuantes não podem elevar o máximo acima do previsto no CPM, nem o mínimo abaixo do previsto na lei penal militar, conforme súmula 231 do STJ e que o art. 76 do CPM deve ser interpretado conforme esse entendimento.

Todavia, verifica-se que na parte final do caput do art. 76 do CPM, ele dispõe que não fica o juiz adstrito aos limites da pena cominada ao crime, senão apenas aos da espécie de pena aplicável (art. 58). Essa parte do dispositivo não tem correlação com o CP comum. O art. 58 dispõe que o mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos. Portanto, no crime punido com reclusão, a majorante aplicada não pode conduzir a pena definitiva além do limite de trinta anos, é o que se extrai do dispositivo.

A respeito do tema, na doutrina penal militar, Jorge César de Assis^[23] leciona que nessa fase a operação decorrente da majorante ou minorante pode ultrapassar o mínimo e o máximo das penas cominadas ao crime, guardados, entretanto, os limites referidos no art. 58. Guilherme de Souza Nucci^[24] critica o dispositivo afirmando que sua parte final não parece ideal ao impor esse teto do art. 58.

Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger^[25] ao explicarem o tema esclarecem que o dispositivo não veda que a pena decorrente da operação na terceira fase da dosimetria fique aquém do mínimo ou além do máximo dos imites da pena cominada ao crime, “o que o CPM faz é dizer ao aplicador da lei penal militar que, se porventura tiver de complementar um preceito secundário de um crime, em uma causa especial de aumento ou diminuição da pena, não haverá limitação para a fixação da pena mínima ou máxima aquém ou além do fixado no art. 58. Não proíbe, por outro lado, que a aplicação efetiva da pena final com a incidência das causas, gerais ou especiais, esteja fora dos limites mínimo e máximo do preceito secundário”.

Outro ponto relevante diz respeito a possibilidade do reconhecimento de ofício pelo juiz das causas de aumento e de diminuição.  Sobre o tema, o STJ^[26], em julgados que diz respeito a legislação penal comum, já decidiu pela possibilidade do juiz reconhecer de oficio na sentença as causas de aumento narradas na peça acusatória, ainda que não inseridas expressamente na capitulação da exordial acusatória. No caso concreto, tratava-se da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, portanto, de causa de aumento da parte especial. O fundamento utilizado foi o art. 383 do CPP. Os professores Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[27] defendem esse entendimento e citam a doutrina de Norberto Avena para quem somente as causas especiais de aumento previstas na Parte Geral do CP podem ser reconhecidas de ofício pelo julgador, vedando-se o reconhecimento quando se tratar de causa de aumento da parte especial do Código sem que haja capitulação expressa contida na denúncia.

No âmbito do direito penal militar, não é possível o reconhecimento de ofício da causa de aumento de pena, ainda que narrada na denúncia e sem capitulação, isso porque o art. 437, “a”, do CPPM, diversamente do CPP, condiciona a mudança da definição jurídica do crime a prévia manifestação do Ministério Público, em alegações escritas. Se a majorante surgir na instrução, ou seja, não estiver narrada na denúncia, entendemos ser caso de mutatio libelli e não poderia o juiz reconhecer de ofício.

Igualmente, em relação às causas de diminuição, os professores Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[28] a possibilidade de reconhecimento de oficio com fundamento nos arts. 385 e 387, incisos I e II do CPP comum. O art. 387, inciso II do CPP, de forma expressa autoriza o reconhecimento pelo juiz de tudo o que deva ser levado em conta na aplicação da pena.

Em relação ao reconhecimento de ofício das atenuantes, no âmbito do direito penal militar, face o teor da súmula 5 do STM, defendemos a possibilidade do reconhecimento de ofício pelo juiz ou Conselho, uma vez que a súmula admite a desclassificação do crime sem manifestação do MP para beneficiar o réu.

Acerca da tentativa, o STJ^[29] entende que o Juiz pode condenar o denunciado pelo crime na modalidade tentada, mesmo que o MP tenha denunciado pela forma consumada e não haja aditamento da denúncia na forma do art. 384 do CPP (Art. 437, CPPM), isso porque para a Corte o delito consumado e a tentativa não são duas modalidades diferentes do delito, mas apenas distintas manifestações de um único delito. Ainda segundo a Corte, como o réu não se defende da capitulação da denúncia, mas do fato descrito na exordial acusatória, não há a nulidade prevista no art. 384 do CPP, visto que o magistrado limitou-se a dar definição jurídica diversa (crime tentado) da que constou na denúncia (crime consumado), aplicando pena menos grave. Defendemos a possibilidade de aplicação desse mesmo entendimento no âmbito do CPPM, seja porque empregamos a doutrina da mutatio libelli do CPP no CPPM, seja porque os conceitos de crime tentado e consumado são idênticos em ambos os códigos (penal comum e penal militar).

b) Concurso de causas de aumento e/ ou de diminuição

Acerca do concurso de causas de aumento, observe o comparativo dos dispositivos a seguir:

Da leitura do parágrafo único dos dispositivos nota-se uma pequena diferença: enquanto no CPM o concurso de causas especiais, previstas na parte geral ou especial, autoriza o juiz a limita-se a um só aumento ou diminuição, no CP comum, essa regra aplica-se somente às causas de aumento ou diminuição previstas na parte especial do CP.

Desse modo, a regra do CP comum nos leva à seguinte conclusão que é a fornecida pelos professores Ricardo Augusto Schmitt^[30], Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[31], Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende^[32]:

O professor Ricardo Schmitt^[33] ainda acrescenta:

A doutrina penal militar não explica os reflexos dessa diferença no direito penal militar, limitando-se a repetir o conteúdo do parágrafo único do art. 76 do CPM. Pensamos que o entendimento aplicado ao direito penal comum deve ser aplicado ao direito penal militar.

A aplicação literal do art. 76 do CPM levaria ao seguinte entendimento:

Todavia, para o STJ^[35] e o STF^[36] a escolha de aplicação da regra contida no parágrafo único do art. 76 do CPM não é de observância obrigatória pelo juiz.

Em relação à regra do parágrafo único do art. 68 do CP (parágrafo único do art. 76 do CPM), segundo o professor Ricardo Augusto Schmitt^[37] prevalece na jurisprudência o entendimento de que se o juiz optar pela aplicação de apenas uma causa de aumento não é necessário fundamentar o motivo em razão do benefício ao sentenciado, porém caso o juiz aplique apenas uma causa de diminuição devera fundamentar a sua escolha já que a situação implica em prejuízo ao condenado. Todavia, o professor condena esse entendimento, defendendo ser indispensável a fundamentação concreta pela escolha da causa de aumento ou diminuição na aplicação da regra do parágrafo único do art. 68 do CP (parágrafo único do art. 76 do CPM).  Comungamos desse entendimento, haja vista que para um efetivo contraditório, especialmente no caso de recurso de apelação é essencial ter o conhecimento dos fundamentos, até para impugnar eventual bis in idem.  Para o leitor candidato nos concursos de magistratura, ressaltamos ser essencial que fundamente a escolha.

No crime de roubo circunstanciado (art. 157, §2º do CP), esclarece o professor Ricardo Schmitt^[38], não se aplica a regra do parágrafo único do art. 68 do CP, isso porque o dispositivo contempla apenas uma única causa de aumento de pena que apresenta um intervalo variável (1/3 a ½) que será escolhido pelo julgador a partir da gravidade em concreto das circunstâncias ali previstas. Isso significa dizer que, para o autor, o crime de roubo praticado com emprego de arma  branca e em concurso de duas pessoas, não corresponde a duas causas de aumento, mas a uma só com duas circunstâncias que devem ser consideradas pelo juiz na escolha do quantum de aumento a ser fixado, afinal ele só escolhe uma fração.

De outro vértice, o professor admite a aplicação da regra do parágrafo único do art. 68 do CP na coexistência de causas de aumento de pena previstas no §2º e §2º-A do art. 157 do CP, hipótese em que deve incidir a fração de 2/3 (§2º-A do art. 157 do CP). O professor também admite a aplicação da regra na hipótese de concorrerem as duas circunstancias do (§2º-A do art. 157 do CP) porque possuem patamar idêntico. Esse também é o entendimento da professora Lorena O’Campos.

 Acerca desse ponto, o STF^[39], em recente julgado, reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido de se admitir a incidência cumulativa das duas causas de aumento (concurso de pessoas e emprego de arma) afastando a aplicação da regra contida no parágrafo único do art. 68 do CP. No caso concreto, foi aplicada a fração de 1/3 pelo concurso de pessoas (art. 157, §2º, II, CP) e, cumulativamente, a fração de 2/3 em virtude do emprego de arma de fogo (Art. 157, §2º-A, CP). No mesmo sentido, o STJ^[40] entendeu correta a aplicação da fração de aumento 1/3 pelo concurso de pessoas (art. 157, §2º, II, CP) e, cumulativamente, a fração de 2/3 em virtude do emprego de arma de fogo (Art. 157, §2º-A, CP) no crime de roubo circunstanciado.

Todavia, esse não parece ser o entendimento do STJ^[41], haja vista que a Corte, no concurso de duas circunstâncias (do art. 157, §2º, do CP), admitiu a aplicação de uma delas como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria, e, a outra, para majorar as penas na terceira fase da dosimetria.

O STJ^[42] admite que no concurso entre duas causas de aumento de pena (terceira fase da dosimetria), uma seja usada como causa de aumento na terceira fase da dosimetria e outra seja usada como fundamento para exasperar a pena-base.

A respeito do tema, o STF^[43] admite na coexistência de mais de uma causa de aumento de pena no crime de roubo, a valoração negativa de cada uma delas em fases distintas da individualização da pena. No caso concreto, o magistrado valeu-se da majorante atinente à pluralidade de agentes para fixar a pena-base acima do mínimo legal e utilizou a circunstância do emprego de arma na prática do crime de roubo para fundamentar a elevação da pena na terceira fase da dosimetria no patamar de 1/3.

Acerca da valoração em fases distintas nas hipóteses de coexistência de causas de aumento, de acordo com o STJ^[44] , é possível  que “na coexistência de mais de uma causa de aumento de pena, a valoração de algumas delas como circunstâncias judiciais desfavoráveis e outras na terceira etapa de individualização da pena, ficando apenas vedados o bis in idem e a exasperação superior ao máximo estabelecido pela incidência das majorantes, caso sopesadas na fase derradeira da dosimetria.” Depreende-se que o julgado observou a gradação vertical da dosimetria da pena, conforme explicamos no item 2.12.1.

Importante! A motivação do critério adotado pelo juiz sentenciante deve estar disposto no capítulo da fundamentação da sentença. No capítulo da dosimetria o juiz sentenciante deve apenas indicar a fração adotada.

Sugestão de redação:

– Aplica a regra do parágrafo único do art. 76 do CPM.

Ex.1: O Sd Antunes praticou o crime de violência contra superior contra o Comandante da Unidade, o Sgt Paim, o que torna o crime qualificado (Art. 157, §1º, CPM). Ambos estavam de serviço no momento do crime e a violência foi praticada com emprego de arma porque o Sd Antunes deu uma coronhada no Sgt Paim. A pena-base foi estabelecida em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão porque o agente possuía maus antecedentes. Na segunda fase da dosimetria a pena sofreu aumento de 1/3 porque o motivo do crime é fútil e o réu é reincidente. Logo, a pena provisória obtida na segunda fase é de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses.

– Não aplica a regra do parágrafo único do art. 76 do CPM.

Ex.2: O Sd Lima praticou o crime de violência contra superior contra o Comandante da Unidade, o Sgt Braga, o que torna o crime qualificado (art. 157, §1º, CPM). Ambos estavam de serviço no momento do crime e a violência foi praticada com emprego de arma porque o Sd Lima deu uma coronhada no Sgt Paim. A pena-base foi estabelecida em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão porque o agente possuía maus antecedentes (três condenações). Na segunda fase da dosimetria a pena sofreu aumento de 1/3 porque o motivo do crime é fútil e o réu é reincidente. Logo, a pena provisória obtida na segunda fase é de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses.

Anexo – tabela do roubo circunstanciado no CP comum

c) Compensação

Nessa fase não há compensação porque o art. 77, caput, do CPM, cuja redação foi alterada pela lei n. 14.688/2023, estabelecendo o sistema trifásico de dosimetria da pena, não prevê a compensação entre causas de aumento e diminuição da pena.

Acerca da ordem de incidência, no caso de coexistência de uma causa de diminuição e outra de aumento, os professores Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[45] lecionam que apesar do art. 68 do CP indicar que primeiro devem incidir as atenuantes para depois as agravantes, filiam-se ao entendimento de ser mais adequada a apreciação, inicialmente, das causas de aumento de pena, elevando-se a pena intermediária e, na sequência, das minorantes, por ser mais favorável ao réu. No mesmo sentido é a doutrina de Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende^[46]. Os renomados professores citam a doutrina de Eduardo Francisco de Souza para quem primeiro se diminui a pena para depois somar.

d) Fração de aumento e diminuição

Algumas causas de aumento e de diminuição o legislador já indicou a fração ou, pelo menos, o intervalo de frações, todavia, em outras não definiu a fração como acontece na atenuação do art. 35 do CPM que trata do erro de direito, no excesso doloso previsto no art. 46, do CPM, na semi-imputabilidade prevista no art. 48 do CPM, a atenuação da participação de somenos importância prevista no art. 53, §3º, CPM. Nessas hipóteses em que o legislador não indicou a fração fixa deve o juiz sentenciante escolher a ideal entre o intervalo de 1/5 e 1/3 previsto no art. 73 e fundamentar a partir dos elementos concretos do fato criminoso.

Ricardo Augusto Schmitt^[47] afirma que prevalece na jurisprudência o entendimento de que no caso de intervalo de frações, se o juiz sentenciante escolher o percentual mínimo a motivação é dispensada. Trata-se de interpretação  a contrario sensu do disposto na súmula 443 do STJ. Todavia, o professor condena esse entendimento, defendendo a necessidade do julgador fundamentar sua escolha, independentemente da fração adotada. Comungamos desse entendimento, haja vista que para um efetivo contraditório, especialmente no caso de recurso de apelação é essencial ter o conhecimento dos fundamentos, até para impugnar eventual bis in idem.  Para o leitor candidato nos concursos de magistratura, ressaltamos ser essencial que fundamente a escolha, ainda que a fração escolhida seja mínima.

No caso do dispositivo de aumento da pena apresentar uma fração variável, como acontece nos crimes de lesão corporal culposa (Art. 210, §2º^[48]), roubo circunstanciado (art. 242, §2º^[49]) e atentado contra serviço de utilidade militar (Art. 287, parágrafo único^[50]), considerando o teor da súmula 443 do STJ que exige fundamentação concreta no aumento da terceira fase da aplicação da pena do crime de roubo circunstanciado, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes, recomenda-se que o julgador apresente uma fundamentação robusta, a partir das circunstâncias do caso concreto, já que a exasperação fica a seu critério. Conforme alertam Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[51] a escolha da fração não pode ser apenas pela quantidade de majorantes, devendo o julgador realizar um juízo de proporcionalidade/ razoabilidade /isonomia. No mesmo sentido é a doutrina de Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende^[52] para quem o juiz deve fundamentar “em que medida cada causa de aumento contribuiu para o crime, ou colocou em risco a vida ou a integridade física da vítima”.

Importante! A motivação do quantum, para os casos em que o legislador não indicou patamar fixo, deve ser feita na parte da fundamentação da sentença ficando para a dosimetria apenas a indicação do quantum. ^[53]

Em relação à tentativa, prevalece no STJ^[54] o entendimento segundo o qual o juiz sentenciante deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito. Desse modo, aplica-se a fração mínima (1/3) se o resultado se aproximou da consumação e a fração máxima (2/3) se o resultado ficou mais distante da consumação do crime. O STJ já entendeu que nos casos de tentativa branca (vítima não é atingida) aplica-se a fração de 2/3, conforme entendeu o STJ^[55]. Em um caso julgado pela corte em que foi aplicada a fração de 5/12 sob o fundamento de que “o acusado empregou todos os meios possíveis para a consumação do delito, mas apenas não o consumou em razão da falta de precisão, uma vez que, diante de vários disparos, somente um deles atingiu a vítima, não tendo sido suficiente para ocasionar sua morte, deixando-a, contudo, lesionada”, o STJ^[56] manteve o percentual. Em outro julgado, o STJ^[57] manteve a fração de 1/3 porque adequada a fundamentação do Tribunal de origem quando considerou que “o réu já havia colocado pelo lado de fora da moradia, pela janela sobre o telhado, parte da res furtiva, bem como já possuía selecionados no interior do imóvel mais bens de titularidade da vítima”.

Em relação ao latrocínio tentado, o STJ^[58] “tem admitido a figura do latrocínio tentado quando não se obtenha o resultado morte, bastando a comprovação de que, no decorrer da prática delitiva, o agente tenha atentado contra a vida da vítima com a intenção de matá-la, não atingindo o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade”. No caso submetido ao julgamento, a Turma concluiu que a Corte local ao aplicar a minorante da tentativa no patamar de 1/3 (um terço), “considerando o iter criminis percorrido, valorando-se, pois, que os agentes chegaram a dar coronhadas e tentar efetuar disparos de arma de fogo contra o ofendido”, decidiu em harmonia com a jurisprudência do STJ, segundo a qual o quantum de redução da pena, em razão da tentativa, deve ser proporcional ao iter criminis percorrido pelo agente.

Sugestão de redação para a tentativa:

• Crime de furto qualificado tentado no qual o agente rompeu o obstáculo para subtração da coisa, haja vista que quebrou o cadeado do armário do colega de farda onde sabia que estava guardado um tablet, não consumando seu intento criminoso porque não chegou a se apropriar da coisa, ainda que por breve espaço de tempo.

e) Critério de Incidência

Sabemos que a pena definitiva é a que decorre do resultado da terceira fase da dosimetria da pena.

Acerca da base de cálculo para aplicação das causas de aumento e diminuição, Ricardo Schmitt^[59],  Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[60] lecionam que a base de cálculo para a incidência das majorantes e minorantes é a pena provisória (ou intermediária).

A divergência doutrinária se dá em relação ao critério de aplicação dessas causas de aumento e diminuição da pena.

Há dois critérios de aplicação:

(I) Critério cumulativo/ sucessivo ou de efeito cascata: as causas de diminuição e aumento incidem sobre o resultado da operação anterior (pena provisória). Assim, se a pena provisória é de 6 anos e temos uma causa de diminuição de 1/3 e uma causa de aumento da metade (1/2), por esse critério, a pena final definitiva seria seis anos porque 1/3 de seis anos corresponde a quatro anos. E ½ de quatro anos é dois anos. O professor Cleber Masson^[61] leciona que aplica o sistema dos “juros sobre juros”, ou da incidência cumulativa, ou seja, no caso de incidirem duas causas de aumento, o segundo aumento deve incidir sobre o resultado do primeiro aumento e não sobre a pena-base. Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende^[62] também defendem a regra da incidência cumulativa. Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[63] defendem que nessa fase admite-se a incidência do efeito cascata ou cumulativo. Em recente decisão, o STF^[64] reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido de se admitir a incidência cumulativa das duas causas de aumento (concurso de pessoas e emprego de arma) afastando a aplicação da regra contida no parágrafo único do art. 68 do CP.

Vejamos a jurisprudência do STJ sobre a adoção do critério cumulativo no concurso homogêneo de causas de aumento de pena:

(II) Critério da incidência isolada: as causas de diminuição e aumento incidem sobre a pena provisória. Assim, se a pena provisória é de 6 anos e temos uma causa de diminuição de 1/3 e uma causa de aumento da metade (1/2), por esse critério, a pena final definitiva seria de sete anos porque 1/3 de seis anos corresponde a dois anos, logo a pena seria quatro anos e ½ de seis anos corresponde a três anos. Desse modo, quatro anos mais três anos dá sete anos. Rogério Sanches^[65] defende a aplicação do princípio da incidência isolada quando concorrerem causas de aumento (concurso homogêneo) previstas na parte geral, o que significa dizer que o segundo aumento recai também sobre a pena provisória e não sobre a pena já aumentada. Exemplifica o autor: Pena intermediária de 6 anos. Sobre ela incidirão duas causas de aumento previstas na parte geral: uma majora de 1/3, a outra de ½. Assim, temos: 6 anos + 1/3 de 6 anos (2 anos) + ½ de 6 anos (3 anos) = 11 anos de prisão. Destaca o renomado professor que não se aplica o princípio da incidência cumulativa (segundo o qual recai sobre a pena já aumentada) pois prejudicaria o réu: 6 anos + 1/3 de 6 anos (2 anos) = 8 anos + ½ de 8 anos (quatro anos) = 12 anos de prisão. Todavia, quando concorrerem causas de diminuição previstas na parte geral ou causas de diminuição previstas na parte especial ou causas de diminuição, sendo uma na parte geral e outra na parte especial, o professor defende a aplicação do princípio da incidência cumulativa. Ainda segundo Rogério Sanches^[66], no concurso heterogêneo com causas de aumento e de diminuição, aplica-se o princípio da incidência cumulativa.

Vejamos a diferença dos critérios na prática. Suponhamos que o agente tenha sido condenado pelo crime de violência contra superior na sua forma qualificada porque a vítima era comandante da unidade e a pena provisória foi fixada em quatro anos de reclusão. Na hipótese incidem a causa de aumento de 1/3 (Art. 157, §2º) pelo fato da violência ter sido praticada com arma de fogo e em 1/6 (Art. 157, §5º) porque o crime foi praticado em serviço.

O professor Ricardo Schmitt^[67] apresenta como entendimento da doutrina e da jurisprudência:

• Como aplicar a causa de diminuição prevista no art. 240, § 1º, do CPM

Furto simples

Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, até seis anos.

Furto atenuado

§ 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país.

Observe que a pena para o crime de furto simples é de um a seis anos. Sempre que o preceito secundário não especificar a pena mínima, em se tratando de reclusão, é um ano. Caso seja detenção, é de 30 dias (art. 58 do CPM).

Assim, como aplicar a causa de diminuição, já que a pena mínima de reclusão prevista para o furto já se encontra no mínimo? Só resta uma saída, o juiz deve optar por converter a pena de reclusão em pena de detenção e em seguida diminuí-la de um a dois terços, ocasião em que a nova pena obtida, em qualquer caso, respeitará a pena mínima prevista para crimes punidos com pena de detenção.

• Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

Para o STM^[74], no crime de homicídio culposo, caso haja multiplicidade de vítimas, a causa de aumento de pena prevista no §2º do art. 206 do CPM deve ser fixada em 1/6 (um sexto) quando o resultado danoso for consubstanciado em uma morte e uma lesão corporal, sendo o patamar aumentado conforme a quantidade e a gravidade dos eventos nocivos.

Segundo o STM^[75], para incidência da causa de aumento de pena prevista no §2º do art. 206 do CPM (homicídio culposo) não se exige que as lesões corporais ocasionadas nas vítimas apresentem natureza grave ou gravíssima.

Em 2016, o STM^[76] julgou correta a motivação da aplicação da fração de 1/3 na terceira fase da dosimetria em relação a agravante prevista no § 1º do art. 206 do CPM fundamentada na inobservância das regras técnicas de manuseio do armamento que ensejaram a ocorrência do óbito. Observa-se que o dispositivo fala que “a pena pode ser agravada” e não traz uma fração de aumento, todavia, o juízo de primeiro aplicou na terceira fase da dosimetria da pena. O STM não discutiu se se tratava de agravante ou majorante, deliberando apenas acerca da fundamentação utilizada.

O STM^[77] entende que no crime de peculato a causa de aumento de pena, prevista no § 1º do art. 303 do CPM, é afastada quando a quantidade do objeto desviado no crime de peculato se trata de uma mera presunção, uma vez que prevalece, em favor do agente, o princípio in dubio pro reo.

Acerca da causa de aumento do crime de ameaça, o STM^[78] entendeu que A aplicação da causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 223 do CPM demanda a comprovação de que a ameaça foi motivada por fato referente a serviço de natureza militar. No caso concreto, o STM considerou configurado o crime de ameaça na conduta do civil que, transitando de motocicleta, impede o trânsito de comboio militar e empunha a arma com o fim deliberado de ameaçar com esse gesto militares que faziam a escolta de um comboio, perto da Base Aérea de Santa Cruz.

Acerca da compensação, o STM^[79] entendeu ser incabível a compensação entre causa de aumento de pena e circunstância atenuante, eis que são elementos de fases diferentes da dosimetria da pena. A causa de aumento era a prevista no art. 189, II, do CPM. Interessante que o dispositivo denomina de ‘agravante especial’, mas o STM denominou de ‘causa de aumento’.

Em outro julgado, em relação à agravante do art. 251, §3º do CPM, o STM^[80] a denomina, no mesmo julgado, de ‘circunstância agravante’ e ‘causa de aumento de pena’. A Corte decidiu: “Em relação ao civil e ao militar inativo, não incide a referida causa de aumento da pena, uma vez que o delito tipificado no art. 251 do Estatuto Repressivo Castrense pressupõe a obtenção de vantagem indevida em detrimento da Administração Militar, tornando-se elementar do tipo.”

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

A 1ª Câmara do TJM/MG^[81], sob a relatoria do Desembargador Fernando Armando Ribeiro, seguido pelo Desembargador Rúbio Paulino Coelho e Desembargador BM Osmar Duarte Marcelino, na análise da causa de aumento prevista no parágrafo único do art. 298 do CPM, aumentou a pena no percentual de 1/3, sendo que na análise das circunstâncias agravantes majorou em 1/5 diante da presença de apenas uma agravante.

A 1ª Câmara do TJM/MG^[82] reduziu a pena na fração de 1/3 em razão da causa de diminuição prevista no art. 41 do CPM.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

O TJM/RS^[83] denominou de ‘causa de aumento’ e de ‘qualificadora’ a majorante prevista no art. 308, §1º do CPM, todavia, não a reconheceu no caso concreto porque considerou que a substituição de guarnição que conduziu a ocorrência observou as determinações legais. Observa-se a falta de técnica da Corte, afinal, qualificadora e causa de aumento não se confundem conforme vimos acima.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

O TJM/SP^[84] entendeu correta a aplicação da agravante do §1º do art. 206 na terceira fase da dosimetria. A Corte considerou como ‘causa de aumento (qualificadora em sentido amplo).’

• Causas de aumento de pena da Lei de Drogas (Art. 40)

Acerca do conflito de lei penal no tempo ante a vigência da Lei n. 11.343/06 e seus reflexos no direito penal militar, remetemos o leitor ao item “2.12.2.12. Análise das circunstâncias judiciais na Lei de Drogas (art. 42)” deste livro. Diante do que já foi apresentado no item referido defendemos que as condutas não previstas no CPM que são criminalizadas na Lei de Drogas podem ser consideradas crimes militares se presentes as circunstâncias do art. 9º, inciso II, do CPM. A seguir apresentaremos as principais diferenças entre o art. 290 do CPM com os artigos 28 e 33 da Lei de Drogas.

• O crime do art. 290 conjuga os crimes de porte para consumo pessoal e tráfico ilícito de entorpecentes, ao passo que no âmbito da Lei nº 11.343/06, o porte para consumo pessoal está previsto no art. 28 e o tráfico ilícito de entorpecentes no art. 33.
• Para configuração do crime no âmbito do CPM, exige-se que seja praticado em local sujeito a administração militar e é isso que distingue o crime da Lei de Drogas. Os casos assimilados não exigem que seja praticado em local sujeito a administração militar, porém tem elementares específicas que tornam o crime militar. Observe a sinalização na tabela abaixo:

• O crime de tráfico ilícito de entorpecentes apresenta 11 (onze) núcleos no CPM, enquanto na Lei Especial apresenta 18 (dezoito) núcleos. Observe a sinalização na tabela abaixo:

• No âmbito da Lei de Drogas, as condutas de SEMEAR, CULTIVAR OU COLHER plantas destinadas a preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica, para consumo pessoal, configuram forma equiparada do crime de posse de droga para consumo pessoal (Art. 28, §1º), ao passo que no CPM essa conduta não é tipificada. Observe a sinalização na tabela abaixo:

• No âmbito da Lei de Drogas, o §2º do art. 28 estabelece parâmetros para o julgador distinguir o se a substância entorpecente é destinada para o tráfico ou para o consumo pessoal. Esse dispositivo não encontra correspondência no Código Penal Militar. Observe a sinalização na tabela abaixo:

• O crime de tráfico ilícito de entorpecentes na Lei de Drogas (art. 33, §1º, I) equipara ao tráfico a conduta do agente que pratica um dos núcleos do tipo do art. 33 e tem como objeto material matéria-prima, insumo ou produto químico destinado a preparação de drogas. Esse dispositivo não encontra correspondência no Código Penal Militar. Observe a sinalização na tabela abaixo:

• No âmbito da Lei de Drogas, as condutas de SEMEAR, CULTIVAR OU COLHER plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas configuram forma equiparada do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Art. 33, §1º, II), ao passo que no CPM essa conduta não é tipificada. Observe a sinalização na tabela abaixo:

• No âmbito da Lei de Drogas configura a forma equiparada do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a conduta consistente em utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas (Art. 33, §1º, III) Esse dispositivo não encontra correspondência no Código Penal Militar. Observe a sinalização na tabela abaixo:

• No âmbito da Lei de Drogas configura a forma equiparada do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a conduta consistente em vender ou entregar drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar (Art. 33, §1º, IV), a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. Esse dispositivo não encontra correspondência no Código Penal Militar:

• No âmbito da Lei de Drogas pune-se a participação no uso indevido de drogas consistente em Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Esse dispositivo não encontra correspondência no Código Penal Militar:

• No âmbito da Lei de Drogas configura a forma equiparada do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a cessão gratuita e eventual de drogas para consumo compartilhado. Esse dispositivo não encontra correspondência no Código Penal Militar:

• No âmbito da Lei de Drogas o artigo correspondente ao tráfico ilícito de entorpecentes apresenta uma causa de diminuição de pena denominada pela doutrina de tráfico privilegiado. Esse dispositivo não encontra correspondência no Código Penal Militar:

     Desse modo, para os crimes militares com previsão na Lei n. 11.343/06 aplicam-se as causas de aumento do art. 40 da Lei de Drogas.

O art. 40 da LD dispõe:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de UM SEXTO A DOIS TERÇOS, se:

I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII – o agente financiar ou custear a prática do crime.

O dispositivo também tinha previsão no art. 18 da Lei n. 6.368/76, todavia, a nova Lei reduziu o patamar mínimo do aumento possível, logo, trata-se de novatio legis in melius que deve retroagir para alcançar os condenados pela Lei n. 6.368/76.

A partir da leitura do dispositivo combinado com o que já estudamos acerca das majorantes e a jurisprudência do STJ sobre o tema, extraímos as seguintes aplicações:

1. A fração de aumento varia entre 1/6 e 2/3;
2. O art. 40 não se aplica: aos crimes de porte ou cultivo de drogas para consumo pessoal (Art. 28, da LD); ao crime de prescrição ou ministração culposa (Art. 38, da LD); ao crime de condução de embarcação ou aeronave sob a influencia de droga (Art. 39, da LD);
3. Na hipótese de concorrerem duas ou mais majorantes, nada obsta a aplicação simultânea de todas, na forma do parágrafo único do art. 76 do CPM (Art. 68, parágrafo único do CP);
4. O juiz deve fundamentar a escolha da fração aplicada: Segundo a jurisprudência do STJ, a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ, que assim dispõe: “o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.^[85]
5. A presença de mais de uma causa de aumento de pena prevista no art. 40 da Lei de Drogas não autoriza a aplicação automática da fração de 2/3 na terceira fase da dosimetria da pena, devendo o juiz fundamentar sua escolha no caso concreto, em aplicação analógica do entendimento contido na súmula 443 do STJ para o crime de roubo circunstanciado, conforme entendimento do STJ^[86];
6. Não configura bis in idem a aplicação simultânea das majorantes do art. 40 da LD aos crimes de tráfico de drogas (Art. 33) e de associação para fins de tráfico (Art. 35), conforme decidiu o STJ^[87], isso porque, tratam-se de delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.
7. Em relação ao aumento operado na terceira fase, segundo jurisprudência desta Corte Superior, a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em patamar superior ao mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias do delito que justifiquem a aplicação de fração superior a 1/6.^[88]

Analisaremos a seguir cada uma das majorantes individualmente.

• A natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito (art. 40, I, LD):

A transnacionalidade se dá quando o agente com sua conduta ultrapassa o território nacional, seja pela via terrestre, aérea ou aquática, sendo suficiente que a execução tenha sido iniciada ou terminada fora do território nacional.

Leciona Renato Brasileiro de Lima^[89] que o crime será transnacional mesmo que não envolva diretamente outro país.

O dispositivo aponta três circunstâncias que serão analisadas pelo julgador para determinar se é hipótese de transnacionalidade: a) natureza da droga; b) procedência da substância ou do produto apreendido; c) circunstâncias de fato.

A transnacionalidade do crime fixa a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso I, do CF. Todavia, sendo crime militar a competência é da Justiça Militar que é especial uma vez que a Justiça Federal é comum.

Todavia, de acordo com o STJ, a mera probabilidade da droga ter sido adquirida na Bolívia não atrai a competência da Justiça Federal^[90], da mesma forma que não se configura o tráfico transnacional o simples fato de alguns acusados serem estrangeiros.^[91]

Não configura a transnacionalidade da droga o simples fato da prisão do indivíduo ter sido realizada em localidade próxima à fronteira do Brasil com outro país ou o fato da droga ter sido adquirida de estrangeiro, devendo ser constatado no caso concreto o envolvimento dos agentes na conduta de importação e transporte transnacional^[92].

Não se exige para configuração da transnacionalidade que haja efetiva transposição da fronteira nacional, sendo suficientes a existência de provas de que a droga era proveniente de local fora dos limites territoriais nacionais ou destinada a qualquer lugar fora do território nacional^[93].

 Acerca do tema o STJ editou súmula:

Por outro lado, só há tráfico internacional se a substância apreendida no Brasil também for ilícita no país de origem ou de destino, do contrário, configura-se o tráfico interno. Nesse sentido, o STJ há manifestou que a importação do cloreto de etila (lança perfume) da Argentina não é crime de competência da Justiça Federal porque naquele país não há proibição dessa substância.^[94] Por outro lado, configura o crime de tráfico internacional de drogas admitindo a majorante se a substância for importada de país onde ela é proibida.^[95]

O STJ^[96] já decidiu que a existência de mensagens em língua espanhola no celular de um dos acusados, associada a enorme quantidade de droga apreendida (aproximadamente duas toneladas de maconha) e a inscrição “indústria paraguaya” na embalagem utilizada no transporte da droga apontam para a transnacionalidade do tráfico.

A transnacionalidade não está limitadas às condutas de importar e exportar do caput do art. 33 da LD, podendo ser aplicada a qualquer outra conduta. Por esse motivo, o STJ^[97] entendeu estar configurada a majorante para o agente que é flagrado em trânsito para o Aeroporto Internacional de Guarulhos trazendo consigo substancia entorpecente que seria transportada para a África do Sul.

Ainda segundo o STJ^[98], não se configura bis in idem a aplicação conjunta da causa de aumento de pena pela transnacionalidade com as condutas “importar” e “exportar” previstas no caput do art. 33 da LD.

Para o STJ, as causas especiais de aumento da pena relativas à transnacionalidade e à interestadualidade do delito, previstas, respectivamente, nos incisos I e V do art. 40 da Lei de Drogas, podem ser aplicadas simultaneamente, desde que demonstrada a intenção do acusado que importou a substância em pulverizar a droga em mais de um estado do território nacional.^[99]

Na hipótese em que a substância entorpecente (sementes de maconha) é enviada via postal do exterior, é irrelevante o fato de as sementes de maconha estarem endereçadas a destinatário na cidade de Londrina/PR, sendo competente para processar e julgar o crime o juízo federal do local da apreensão da substancia.^[100]

O aumento da pena na fração de ¼ em razão do triplo desdobramento internacional da conduta, que envolveu passagens por três países, não caracteriza ofensa a norma legal.^[101]

• O agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância (art. 40, II, LD):

A majorante justifica-se ante a maior reprovabilidade da conduta daquele que tinha o dever legal e moral de combater o tráfico de drogas, mas que se aproveitam da sua condição e das prerrogativas e facilidades que ela proporciona para praticar o crime.

Ao contrário da Lei n. 6.368/76, a Lei n. 11.343/06 não exigiu que a função pública estivesse relacionada à repressão da criminalidade. Logo, basta que o agente exerça qualquer função pública. Desse modo, um agente sanitário de saúde do Município pode responder pelo crime com essa majorante.

Função pública consiste na atividade própria do Estado (União, Estado, DF, Município) desenvolvida por pessoa física em nome dele.

O simples fato do agente exercer função pública não faz incidir a majorante, sendo necessário o nexo funcional entre a conduta e a função pública exercida. Por essa razão, o escrivão de polícia civil que se apropria, vende e fornece a terceiro grande quantidade de entorpecentes que se encontrava sob sua guarda deve responder pelos crimes de peculato porque desviou coisa móvel de que tinha a posse em razão do cargo, em concurso com o crime de tráfico de drogas majorado pela causa de aumento ora analisada^[102].

A “missão de educação” não diz respeito apenas ao professor que leciona em estabelecimento estudantil como escolas, universidades e faculdades, incluindo aquele que se dirige até a residência do estudante para na casa dele dar aula, conforme leciona Renato Brasileiro de Lima^[103].

Acerca da circunstância da “missão de educação” concordamos com o entendimento do professor Renato Brasileiro de Lima^[104] para quem não configura bis in idem a incidência das majorantes dos incisos II e III do art. 40 quando praticado nas dependências de ensino por agente em missão de educação.

O poder familiar é o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, seja em decorrência da família natural, adotiva ou afetiva. Desse modo, o pai (ou mãe) biológico, adotivo ou afetivo que fornece substancia entorpecente para seu filho deve responder pelo crime com a majorante.

“Guarda” é a assistência permanente. Consiste no dever de vigilância, cuidado e proteção conferido por lei, ato judicial ou convenção particular, à determinadas pessoas, ainda que informal e provisória. O farmacêutico é responsável pela farmácia onde trabalha durante seu horário de trabalho. Essa farmácia pode, inclusive, estar localizada dentro de um hospital.

“Vigilância” é a monitoração acauteladora. O vigilante responsável pela vigilância noturna, após o horário comercial, de uma farmácia ou laboratório que se aproveita dessa situação para armazenar entorpecentes no local.

Renato Brasileiro de Lima^[105], Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto^[106]  defendem ser indispensável que o exercício da função de guarda ou vigilância ocorra em locais autorizados a manipular ou manter em depósito drogas.

• A infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos (art. 40, III, LD):

Os locais indicados no dispositivo são marcados por maior número de concentração de pessoas o que permite uma facilidade na distribuição da droga, além da vulnerabilidade de alguns locais, ou das pessoas que estão nesses locais, e na ofensa à instituição pública quando praticado em estabelecimentos prisionais e por isso justifica-se a maior reprovabilidade da conduta.

Por estabelecimentos prisionais devemos entender as penitenciárias, cadeia pública, fundação casa etc. Os locais de ensino alcançam não apenas, colégios, mas universidades, faculdades, cursos técnicos profissionalizantes etc. A palavra hospital alcança os pontos de saúde, manicômios, pronto-socorro. A sede de entidade estudantil compreende os diretórios acadêmicos etc. A sede de entidades sociais compreende as associações de bairro etc. A sede de entidades culturais compreende os museus, centros de convenções, exposições etc. A sede de entidades recreativas compreendes os clubes, parques etc. A sede de entidades esportivas compreende hipódromos, estádios, ginásios. A sede de entidades beneficentes compreende orfanatos, asilos, abrigos, casas de acolhimento. Os locais de trabalho coletivo compreendem as empresas, fábricas etc. Os recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza compreendem cinemas, teatros, shows, boates, casas de espetáculos. Os locais  de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social compreendes os CAPS (Centro de Atenção Psicossocial), clínicas de reabilitação, casas de recuperação, ambulatórios etc. As unidades militares ou policiais compreendem o batalhão da PM, delegacias etc. Os transportes públicos compreendem os ônibus, pontos de táxi, rodoviárias, metrô, trem etc.

Sobre o conceito de ‘imediações’ Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto^[107] citando a doutrina de Vicente Greco lecionam que o termo pode ser compreendido como a “área em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido em especial, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória ou normal das pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirigem”.

Acerca da taxatividade do rol, há divergência na jurisprudência. Observe a tabela abaixo:

Em relação à igreja, invocando a taxatividade do rol, a despeito da reprovabilidade da conduta, a 6ª Turma do STJ^[112] entendeu não incidir a majorante, todavia, nesse caso, nada impede que esse fato seja valorado na circunstancia judicial da culpabilidade do agente na primeira fase da dosimetria da pena.

Caso o crime aconteça no âmbito dos estabelecimentos prisionais não se exige que a droga circule no interior do estabelecimento para sua incidência, conforme já decidiu o STJ^[113]. Segundo o STF, a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não os frequentadores daquele local.^[114] Por outro lado, configura indevido bis in idem a utilização da circunstância de o crime ter sido cometido nas dependências de estabelecimento prisional para fundamentar tanto o quantum de redução na aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quanto a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, razão pela qual tal fundamento deve ser decotado para efeito de escolha da fração de redução.^[115]

Não se exige perícia técnica para demonstrar que o crime foi praticado nas imediações desse local, conforme já decidiu o STJ^[116]. da mesma forma, não se exige a comprovação de que o comércio de entorpecentes era voltado a atingir os frequentadores de um desses locais, conforme entendimento do STJ.^[117] Cuida-se, portanto, de majorante objetiva.

Em relação ao transporte público, o STJ^[118] possuía o entendimento segundo o qual era suficiente o uso do transporte para configuração da majorante, não se exigindo o comércio ou distribuição dentro do transporte para sua configuração ou se o agente disponibilizou ou tentou disponibilizar a droga para outros passageiros. Todavia, o STF^[119] entende não ser suficiente a mera utilização do transporte para configuração da majorante e o STJ^[120] passou a aplicar esse entendimento.

Se não ficar evidenciado nenhum benefício advindo ao réu com a prática do delito nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino – o ilícito foi perpetrado em momento em que as escolas estavam fechadas por conta das medidas restritivas de combate à COVID-19 – e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral), deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante.^[121]

Não incide a majorante do inciso III do art. 40 da LD se a prática da traficância ocorrer em dia e horário (domingo de madrugada) em que o estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, o que não poderia facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas.^[122]

• O crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva (art. 40, IV, LD):

A causa de aumento justifica-se pela maior intensidade do dolo (culpabilidade) na conduta do agente, haja vista que a traficância em si não exige o emprego de violência ou grave ameaça para o comércio. Todavia, o emprego de violência e grave ameaça é comumente utilizado pelos traficantes para proteger a “boca de fumo” dos demais traficantes e da polícia contra qualquer ato legítimo ou não que interfira no comércio dos entorpecentes.

A violência é a força física (vis corporalis ou vis absoluta). A violência consiste numa ação física forçada que ofende a integridade corporal do indivíduo. A violência consiste na lesão corporal leve ou vias de fato.  A grave ameaça é a violência moral, aquela apta a causar mal grave ao sujeito passivo. A ameaça causa temor na vítima e vicia a sua vontade. Ela pode ser feita mediante emprego de arma de fogo ou outro instrumento com igual potencialidade lesiva que cause intimidação.

Arma de fogo, de acordo com o anexo III do Decreto n. 10.030/2019 é a “arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil.” Acerca do emprego da arma, concordamos com a doutrina de Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[123] quando lecionam que o emprego da arma pode se concretizar tanto pelo uso efetivo (apontar a arma para outrem) quanto pelo porte ostensivo. Os mencionados professores defendem não ser o caso de aplicação da majorante quando o agente traz consigo uma postila de 9mm no interior de sua mochila, no momento da comercialização das substancias aos usuários e não restar provador o emprego da arma em razão da traficância.

“qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva” – aqui o legislador se valeu da técnica da interpretação analógica, isso porque o texto traz uma enumeração casuística (arma de fogo) à qual segue uma formulação genérica (qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva), logo, qualquer instrumento que não seja arma de fogo e causa intimidação difusa ou coletiva admite o reconhecimento da agravante. Um exemplo seria a granada, gás de efeito moral etc.

Quando as circunstâncias fáticas demonstram que o agente efetuou disparos de arma de fogo contra a autoridade policial, fica evidenciado que foi empregado como forma de intimidação, fazendo incidir a majorante do inciso IV do art. 40 da LD.^[124]

Por sua vez, a munição, isoladamente, de acordo com a jurisprudência do STJ, não deve ser entendida como arma de fogo e nem como qualquer outro processo de intimidação difusa ou coletiva para fins de aplicação da majorante contida no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.^[125]

Não deve ser reconhecida a majorante a partir da suposição  de que a arma encontrada, a qual fora “utilizada como forma de intimidação difusa e coletiva para assegurar a prática de tráfico na região” estava disponível para uso pelo agente sem, contudo, indicar elementos concretos e seguros do efetivo emprego da arma.^[126]

Acerca da incidência da causa de aumento nas condutas dos arts. 33 a 37 em concurso de crimes com os delitos previstos no art. 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento, Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[127] afirmam existir três correntes que foram esquematizadas na tabela a seguir:

Em relação a fração de aumento, o STJ^[131] entendeu legítimo o quantum de 2/3 pela existência das causas de aumento dos incisos III (duas vezes), IV e VI do art. 40 da LD, justificado no fato dos delitos serem sempre praticados com o envolvimento de menores, próximos a diversos estabelecimentos de ensinos e de Delegacias de Polícia e com o uso de arma de fogo como forma de intimidação difusa e coletiva.

• Caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal (art. 40, V, LD):

A majorante diz respeito ao tráfico doméstico (interestadual) de competência da Justiça comum Estadual, determinada pela prevenção do local de apreensão da droga (Art. 71 do CPP^[132]).

Conquanto o dispositivo se refira ao crime de tráfico (Art. 33 da LD), compartilhamos do entendimento do professor Renato Brasileiro de Lima^[133] para quem devemos observar a hermenêutica segundo a qual os incisos devem ser interpretados de acordo com o que consta no caput do dispositivo, por essa razão ele se refere aos crimes dos artigos 33 ao 37. A expressão “tráfico” é usada no dispositivo de forma genérica referindo-se a todas as condutas que concorrem para o tráfico.

A majorante não diz respeito em relação a transposição de fronteiras entre Municípios, desse modo, face a necessidade de observância do princípio da legalidade, não poderia o julgador conferir essa interpretação em desfavor do réu, sob pena de incorrer em analogia in malam partem. Todavia, concordamos com a doutrina dos professores Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[134] quando lecionam que na impede que o juiz, na primeira fase da dosimetria da pena, valore negativamente o vetor “circunstâncias do crime” na hipótese de transposição de fronteiras entre Municípios diversos.

Acerca da transposição de fronteiras entre os Estados, o STF entende pela desnecessidade da efetiva transposição de fronteiras entre os Estados para incidir a majorante e o STJ editou a súmula 587 sobre o tema:

Acerca do critério para escolha da fração, o STJ entende que “uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal – circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito” (HC 373.523/SP, 6ª Turma, Rel. min.  Rogerio Schietti Cruz, DJe 21/8/2018).”^[135]

Não se caracteriza bis in idem na hipótese em que o julgador, ao aplicar a fração da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, pondera a distância percorrida pelo agente e a forma de acondicionamento das substâncias ilícitas no veículo, circunstâncias que conferem maior reprovabilidade da conduta.^[136]

Para o STJ, as causas especiais de aumento da pena relativas à transnacionalidade e à interestadualidade do delito, previstas, respectivamente, nos incisos I e V do art. 40 da Lei de Drogas, podem ser aplicadas simultaneamente, desde que demonstrada a intenção do acusado que importou a substância em pulverizar a droga em mais de um estado do território nacional. Não demonstrada essa condição, deve ser afastada a majorante do inciso V, subsistindo apenas a do inciso I^[137]. Não se admite a incidência da majorante em hipóteses de mero transporte terrestre da mercadoria proveniente do exterior com destino final certo em localidade estranha ao Estado fronteiriço pelo qual ingressou.^[138]

• Sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação (art. 40, VI, LD):

A majorante justifica-se em razão da maior reprovabilidade da conduta (culpabilidade) do agente em face da corrupção dos menores e das pessoas vulneráveis que tem diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento ou determinação.

Criança é a pessoa de até doze anos de idade incompletos, e adolescente é a pessoa entre doze e dezoito anos de idade. São exemplos de pessoas que tem diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento ou determinação: o ébrio, o senil, o alienado mental, o enfermo.

No tocante à comprovação da menoridade, o STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 1052) decidiu^[139]:

“Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil – como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.”

Observa-se que o dispositivo faz uso da expressão “sua prática envolver ou visar a atingir” o que pressupõe que ela deve ser aplicada tanto quando o traficante pretende vender a essas pessoas, como também nas hipóteses em que pratica um dos crimes dos arts. 33 a 37 em concurso de pessoas (coautoras ou partícipes). Nesse sentido, a 6ª Turma do STJ entende que não se observa violação ao princípio do non bis in idem a aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, cumulativamente, para os crimes de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de drogas) e de tráfico de drogas (art. 33 da mesma legislação), haja vista tratarem-se de delitos autônomos.^[140]

Acerca da possibilidade do agente envolver e visar atingir criança ou adolescente, simultaneamente, o STJ entendeu que o fato de o agente ter envolvido um menor na prática do tráfico e, ainda, tê-lo retribuído com drogas, para incentivá-lo à traficância ou ao consumo e dependência, justifica a aplicação, em patamar superior ao mínimo, da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da LD, ainda que haja fixação da pena-base no mínimo legal.^[141]

Por sua vez, no caso do agente praticar a conduta criminosa em sua residência, na presença de filho, os professores Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[142], citando a doutrina de Masson e Marçal, defendem  que deve incidir a majorante. Todavia, na I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STF, foi aprovado o enunciado 05 o qual dispõe:

Em relação a majorante, discute-se acerca de um conflito aparente de normas com o crime do art. 244-B do ECA o qual criminaliza a conduta de corromper ou facilitar a corrupção de menor de dezoito anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la. Veja a comparação na redação dos dispositivos:

Verifica-se uma divergência na doutrina:

ATENÇÃO!!! O crime de corrupção de menores do art. 244-B do ECA não se confunde com o crime de corrupção de menores do art. 234 do CPPM, isso porque neste último a corrupção guarda relação de natureza sexual porque exige que o agente pratique ato de libidinagem com o menor, induza-o a praticar ou presenciar ato de libidinagem, logo, o tipo apresenta um elemento normativo específico que o distingue da corrução do art. 244-B do ECA.

Veja na tabela a seguir:

• O agente financiar ou custear a prática do crime (art. 40, VII, LD):

Essa majorante visa punir com mais rigor, ante a maior reprovabilidade da conduta, o agente que além de praticar um dos núcleos dos arts. 33 a 37 da LD, financia a aquisição da droga para manter o comércio de entorpecentes.

Essa figura não se confunde com a do art. 36 da LD que consiste em financiar ou custear a pratica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 da Lei. O art. 36 é tipo autônomo dirigido apenas para aquele que financia a traficância sem, contudo, atuar na condição de coautor ou partícipe do tráfico de drogas.

A doutrina se divide quanto a aplicação dessa causa de aumento ao crime do art. 36 da LD.

Renato Brasileiro de Lima^[152] leciona que a majorante é incompatível com a figura equiparada do §2º do art. 33 da LD (Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga) “porquanto se revela improvável que alguém financie ou custeie o induzimento, a instigação ou o auxílio ao uso de drogas. Afinal, se este delito caracteriza-se pelo oferecimento de droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem, não há como se conceber o financiamento ou o custeio desse crime, sob pena, inclusive, de afastamento de uma de suas elementares, que é a prática do delito a título gratuito”.

Renato Brasileiro de Lima^[153] também não visualiza a aplicação da majorante no crime do art. 37 da LD (Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei), “afinal, para a caracterização deste crime, a colaboração prestada a grupo, organização ou associação destinados à prática dos crimes de tráfico deve estar restrita a informações, o que significa que a colaboração por meio de financiamento ou custeio do tráfico caracteriza o crime do art. 36 da Lei de Drogas”.

O respeitado professor também entende ser descabida a aplicação da majorante do inciso VII do art. 40 com o crime de associação para fins de tráfico, previsto no art. 35, caput, da Lei de Drogas. Citando a doutrina de Mendonça e Carvalho, explica que “como o crime de financiamento se consuma com a disponibilização do bem ou dinheiro para a prática de um dos crimes dos arts. 33, caput e §1º, e 34, e sabendo-se que o delito de associação para o tráfico é justamente uma reunião estável visando a realizar um destes crimes, no exato instante em que houve disponibilização do dinheiro para os associados, como a finalidade destes é justamente praticar os crimes dos arts. 33, caput, e §1º, e 34, já houve consumação do delito de financiamento. Não é possível financiar a associação, sem que também se esteja a financiar os crimes visados pelo agente. Assim, por já estar caracterizado o crime autônomo de financiamento, não se pode admitir a aplicação da causa de aumento de pena em estudo”.

• Causas de diminuição de pena da Lei de Drogas
• Tráfico privilegiado (art. 33, §4º)

Dispõe o art. 33, §4º da LD:

Art. 33.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de UM SEXTO a DOIS TERÇOS, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja PRIMÁRIO, de BONS ANTECEDENTES, não se dedique às ATIVIDADES CRIMINOSAS nem integre ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.         (Vide Resolução nº 5, de 2012)

O dispositivo contempla o chamado “tráfico privilegiado” ao prevê uma hipótese de redução da pena caso satisfeitas as condições. Não se trata de tipo penal autônomo. A expressão “tráfico privilegiado” é tecnicamente incorreta porque não se trata de privilégio, conforme já esclarecemos neste livro, mas de causa de diminuição da pena a ser valorada na terceira fase da dosimetria.

O STJ possuía entendimento (súmula n. 512) no sentido de que o privilégio não afastava a hediondez do crime de tráfico de drogas. Todavia, em 2016, o Plenário do STF^[154] firmou o entendimento de que o tráfico privilegiado do §4º do art. 33 da LD não deve ser considerado crime equiparado a hediondo. Em razão disso, o STJ passou a entender que o tráfico privilegiado não era hediondo e cancelou a súmula n. 512^[155] Posteriormente, o pacote anticrime (Lei n. 13.964/2019) incluiu o §5º no art. 112 da Lei de Execução Penal o qual dispõe expressamente que não se considera hediondo ou equiparado o crime de tráfico de drogas previsto no §4º do art. 33 da LD.

A partir disso, concluímos que o condenado pelo tráfico privilegiado pode ter direito a anistia, graça e indulto, ao benefício do livramento condicional após o cumprimento de 1/3 ou ½ (se reincidente em crime doloso) da pena e progressão do regime prisional.

Para configuração do tráfico privilegiado o dispositivo exige a presença de condições que são cumulativas^[156]: a) ser o agente primário; b) ser o agente portador de bons antecedentes; c) não se dedicar o agente às atividades criminosas; d) o agente não integrar organização criminosa.

O benefício é direito subjetivo do réu, ou seja, preenchidos os pressupostos, o juiz deve aplicar a causa de diminuição de pena, limitando-se apenas a determinar a fração que será aplicada, observando a quantidade e natureza da droga.

Em relação ao ônus da prova, sabemos que ele consiste na obrigação da parte de provar o que alega para postular o seu direito, devendo fazê-lo pelos meios legais e admitidos moralmente. Face o princípio constitucional da presunção de inocência, no âmbito do processo penal, o ônus da prova é do Ministério Público em relação a existência do fato criminoso, a autoria ou participação, a relação de causalidade o do elemento subjetivo, enquanto à defesa incumbe a prova da existência da excludente de ilicitude, da culpabilidade ou da presença de uma causa extintiva da punibilidade.

Desse modo, incumbe ao Ministério Público provar que o agente não faz jus a minorante do §4º porque não é primário, não possui bons antecedentes, dedica-se a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Nesse sentido, basta que o Ministério Público prove a ausência de um requisito para afastar a minorante. Face a vedação da prova diabólica, não se pode incumbir à defesa que faça prova negativa de que o acusado não integra organização criminosa ou não se dedica a atividade criminosa. A prova diabólica é aquela de difícil ou impossível produção pela parte, mas de fácil produção pela parte contrária. O fato negativo indeterminado é difícil ou impossível de ser provado e por isso se chama de prova diabólica, pensando nisso, é que, no âmbito do CPC, inverte-se o ônus da prova.

No âmbito do Código de Processo Penal, não se admite a inversão do ônus da prova para transferir à defesa o encargo de provar um fato negativo, face o in dubio pro reo. No julgamento do HC 154.694 AgR/SP, no STF, prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin que citando a doutrina de Vicente Greco Filho consignou que “militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público”^[157].

Acerca da fração aplicável, o dispositivo apresenta um percentual variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) e não traz parâmetros para o juiz definir o quantum de aumento, devendo observar a proporcionalidade e os vetores indicados no art. 42 da Lei de Drogas^[158], quais sejam, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Não se pode admitir que o atendimento de todos os requisitos pelo acusado motive a redução em seu patamar máximo (2/3).

Nesse sentido, o STF já entendeu que “O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo”^[159]. Todavia, posteriormente, em 2013, a 2ª Turma do STF, deu provimento ao recurso para aumentar de 1/6 para 2/3 o percentual porque entendeu que o Tribunal de origem ao fixar no mínimo legal não apresentou justificativa adequada, embora tenha concluído que o acusado era primário e portador de bons antecedentes^[160].

Por sua vez, o STJ^[161] possui entendimento sedimentado no sentido de que o conhecimento pelo agente de que está em serviço de crime organizado no tráfico internacional constitui fundamento concreto e idôneo para se valorar negativamente na terceira fase da dosimetria, justificando a aplicação do percentual mínimo, ante a gravidade da conduta.

Acerca da natureza e da quantidade da droga como critérios para modulação da minorante, o STF^[162] entende configurar bis in idem sua utilização simultânea em mais de uma fase da dosimetria. O STJ^[163], por sua vez, admite que esses critérios sejam usados para modulação da minorante caso não tenham sido usados para a fixação da pena-base.

Para o professor Renato Brasileiro de Lima^[164] se, de acordo com o STF, não há bis in idem ao reconhecer a reincidência para agravar a pena base e afastar a concessão de benefícios, então não haveria bis in idem em utilizar, simultaneamente, as circunstâncias da quantidade e natureza da droga para majorar a pena-base e mensurar o quantum de diminuição da pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Todavia, poderíamos concluir como admissível, conforme apontado pelo professor Renato Brasileiro de Lima^[165], utilizar a natureza da droga na primeira fase da dosimetria e a quantidade da droga na terceira fase da dosimetria sem incidir em bis in idem. No entanto, parece existir uma divergência no âmbito do STF acerca da possibilidade de se analisar os requisitos separadamente. Isso porque no julgamento do RE 1036085 AgR/SP^[166], o ministro-relator Gilmar Mendes, havia determinado o retorno dos autos ao Tribunal de origem (TJSP) para que fosse aplicado ao caso concreto o Tema 712 da Repercussão Geral para afastar o bis in idem no cálculo da pena, em resposta, o TJSP entendeu que não incorreu em bis in idem porque utilizou a quantidade da droga em uma fase da dosimetria e a natureza em outra fase, observando a tese fixada no Tema 712. Porém, o ministro relator entendeu que da leitura do Tema 712, verifica-se que “a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas conjuntamente, ou seja, não podem ser empregadas como circunstâncias dissociadas”. O ministro citou três julgados da Corte de relatoria dos ministros Rosa Weber^[167], Edson Fachin^[168] e Celso de Melo^[169] que manifestaram o mesmo entendimento. No entanto, em seus votos, os ministros, Cármen Lúcia, Nunes Marques e Edson Fachin rejeitaram o entendimento do ministro Gilmar Mendes no sentido de que o acórdão do TJSP não poderia ter considerado a natureza e a quantidade da droga como circunstâncias autônomas em duas fases diferentes da dosimetria.

O STJ considerou adequada a fração de ½ fundamentada na quantidade e natureza da droga apreendida com o agravante – 98 frascos de lança-perfume e 221,580 g de maconha -, fatores esses não avaliados em outro momento da fixação da reprimenda^[170]

Vejamos, individualmente, cada uma das condições:

1. Ser o agente primário: a Lei não define o que é ser primário. Desse modo, seu conceito é extraído a partir da interpretação a contrário sensu da reincidência, logo, primário é o agente que ao tempo do crime não tinha contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Primário é o que não é reincidente, todavia, pode ser portador de maus antecedentes. A condenação pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas não gera reincidência, conforme entendimento do STJ^[171] e do STF^[172]. A prova da primariedade é feita com a folha de antecedentes criminais que é suficiente para comprovar os maus antecedentes e a reincidência, conforme súmula 636 do STJ. Acerca da reincidência penal remetemos o leitor ao item “2.12.3.6.1 Reincidência” desse livro.
2. Ser o agente portador de bons antecedentes: a Lei não define o que é ser portador de bons antecedentes criminais, logo, seu conceito é extraído a partir da interpretação a contrário sensu dos maus antecedentes. Conforme vimos no item “2.12.2.9 Antecedentes” neste livro, as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos que não induzem reincidência podem ser consideradas como maus antecedentes. Destaque-se que não se considera maus antecedentes a condenação transitada em julgado pelo crime de porte de substancia entorpecente para uso próprio previsto no art. 28 da Lei de Drogas, isso porque, não houve a descriminalização da conduta, mas apenas sua descarcerização^[173]. O que não se admite na jurisprudência do STJ^[174] e do STF^[175] é que essa condenação gere reincidência. Para melhor entendimento e evitar repetições desnecessárias remetemos o leitor ao item “2.12.2.9 Antecedentes” deste livro. O STJ possui entendimento que não configura bis in idem a utilização os ‘maus antecedentes’ como agravante genérica e, simultaneamente, para afastar a minorante do §4º do art. 33 da LD.^[176]
3. O agente não se dedicar a atividades criminosas: isso significa dizer que o acusado não pode fazer do crime seu meio de vida, devendo praticar atividade laboral habitual e lícita, de modo que a imputação pela prática de crime de tráfico seja algo pontual na sua vida, todavia, não se exige que a dedicação a atividade criminosa seja exclusiva, é possível que o agente se dedique à atividade criminosa e simultaneamente desenvolva atividade laboral lícita, o que não afasta o benefício, conforme entendimento do STJ^[177]. Para o STJ^[178] o juiz deve motivar a sua decisão com base em elementos concretos, não podendo se utilizar exclusivamente nos elementos descritos no núcleo do tipo penal imputado ao agente para concluir que ele se dedicava a atividade criminosa. O entendimento da Terceira Seção do STJ^[179]  é o de que a condenação pelo crime de associação para o tráfico inviabiliza a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a carência dos requisitos de não dedicação a atividades criminosas e de não participação em organização criminosa. Além disso, o STJ^[180] também já entendeu que a apreensão de arma de fogo com munição com o acusado no momento de sua prisão em flagrante é indicativo de que pratica atividade criminosa. A jurisprudência do STJ^[181] admite a utilização de ações penais em curso e existência de inquéritos policiais em desfavor do acusado para concluir que o agente se dedica a atividade criminosa e afastar o reconhecimento da minorante, desde que motivada a sentença de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Por sua vez, o STF^[182]  veda a utilização de ações penais em curso e existência de inquéritos policiais como fundamento para afastar o reconhecimento da minorante. Nesse sentido, o STF^[183] admitiu a aplicação da minorante, não obstante a existência de outra ação penal pela prática do mesmo delito, ainda não transitada em julgado. Acerca dos atos infracionais, o STF^[184] entende que a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Por sua vez, a 6ª Turma do STJ, em 03/08/2021, atenta a decisão do STF, vedou a utilização dos atos infracionais para afastar a minorante do §4º do art. 33 da LD, sob o fundamento de que “não há lógica no marco da dogmática penal que refuta a possibilidade dos atos infracionais macularem os maus antecedentes (primeira etapa) e configurarem a reincidência (segunda etapa), mas permitirem o afastamento da minorante (terceira etapa) do crime de tráfico de drogas.” No julgado, o STJ destacou que ambas as turmas da Corte admitem a aplicação. Porém, posteriormente, em 08/09/2021, a 3ª Seção do STJ^[185], decidiu em apertada votação (5×4) que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. Desse modo, observa-se que não basta ter histórico infracional, sendo necessária a ocorrência de três requisitos: (I) gravidade dos atos infracionais; (II) documentação adequada dos atos infracionais; (III) a razoável proximidade temporal dos atos infracionais com o crime apurado. O STJ^[186]  já decidiu que a apreensão de petrechos para a traficância, pode afastar a causa de diminuição do §4º do art. 33 da LD se as circunstâncias fáticas que demonstram a dedicação do agente às atividades criminosas.

Esquematizamos a divergência acima narrada na tabela abaixo:

QUANTIDADE/ NATUREZA DA DROGA

→ A quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas simultaneamente para majorar a pena-base e negar ou modular a aplicação da fração da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da LD?

O STF, no julgamento do tema 712^[191], firmou a seguinte tese:

As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

O STJ adota esse mesmo entendimento:^[192]

Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem.

→ A quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas para modular ou afastar a diminuição do “tráfico privilegiado”?

O STF entende que esses critérios não podem ser usados isoladamente, para justificar o afastamento da minorante:

No HC 207256^[193], de relatoria da ministra Rosa Weber, deu provimento a Habeas Corpus para determinar a aplicação da causa de diminuição no patamar de 1/6 para condenada pelo crime de tráfico de drogas. O magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em cinco anos de reclusão, ausentes circunstâncias judiciais. Na segunda fase, ausentes as atenuantes e agravantes, fixou a pena provisória em cinco anos na terceira fase, afastou a minorante do §4º do art. 33 da LD com fundamento na considerável quantidade de droga apreendida (47,600 kg de maconha). O STJ manteve o afastamento da minorante ao entender que houve fundamentação concreta para afastamento do tráfico privilegiado ante a quantidade de droga apreendida. Em seu voto, a ministra Rosa Weber destacou que a quantidade da droga apreendida, por si só, não autoriza a conclusão de que a condenada se dedicava a atividades delituosas ou pertencia a organização criminosa. Destacou, ainda,  que “embora a quantidade/variedade de drogas sejam vetores para a identificação dos critérios que vedam ao redutor do tráfico privilegiado – primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; e não integração à organização criminosa –, não se prestam, tais vetores, isoladamente, para justificar a recusa do benefício, se não subsumidos àqueles critérios”.

No RHC 192643^[194], de relatoria do ministro Gilmar Mendes, o qual deu provimento ao writ para determinar que o juízo de primeiro grau realizasse nova dosimetria aplicando a causa de diminuição do §4º do art. 33 da LD. No julgado, o ministro destacou, mais uma vez que “quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.”

Para o STJ, configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado e da redução da fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza e da quantidade das drogas apreendidas.^[195]

Em 2020, a 5ª Turma do STJ^[196], sob a relatoria do ministro Joel Ilan Paciornik, entendeu que não configura bis in idem a utilização do binômio natureza/ quantidade da droga para majorar a pena base e afastar a incidência da minorante do §4º do art. 33 da LD com fundamento de que as circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu à atividade criminosa.

Acerca do tema, em 9/6/2021, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, fixou três diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006:

1 – a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2 – sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

3 – podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).

Porém, em 2022, o ministro Ribeiro Dantas, no julgamento perante a 3ª Seção, propôs a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria, para manter o posicionamento anterior sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. No julgado foram destacados precedentes do STF^[197]. No caso submetido ao julgamento da 3ª Seção do STJ, o juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 kg de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Todavia, o ministro destacou: o STF^[198] tem posicionamento firme de que “A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” Desse modo, verificando o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, a Corte acolheu o voto do relator para reduzir a pena em 1/6^[199].

Ante o exposto, concluímos:

1)    O binômio quantidade/ natureza das drogas NÃO PODE ser usados simultaneamente, para MAJORAR a pena-base e NEGAR ou MODULAR a aplicação da fração da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da LD;

2)    O binômio quantidade/ natureza das drogas NÃO PODE ser usado de forma isolada para AFASTAR a minorante prevista no §4º do art. 33 da LD;

3)    O binômio quantidade/ natureza das drogas PODE ser usado tanto para a fixação da pena-base quanto para MODULAR a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

4) O agente não integrar organização criminosa: o conceito de organização criminosa é dado pelo art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”. Importante destacar que o legislador não cuidou de informar no dispositivo se a organização criminosa deve ser voltada apenas ao tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, desse modo, entendemos que o silêncio foi proposital para compreender que a organização criminosa pode ser voltada a prática de qualquer infração penal – é nesse sentido o entendimento do professor Renato Brasileiro de Lima^[200] com o qual concordamos. Acerca do tema, o STF^[201] entende que o pertencimento do agente em organização criminosa não pode ser presumido, deve ficar demonstrado nos autos e o ônus da prova incumbe ao Ministério Público, além disso, a quantidade e a natureza da droga não são elementos para, por si só, indicar a participação do agente em organização criminosa.

Em relação às “mulas”, acerca do pertencimento ou não da mula na organização criminosa, o professor Renato Brasileiro de Lima^[202] esclarece que as mulas, embora saibam que concorrem para a ação criminosa praticada pela organização criminosa, dela não costumam ter muitos detalhes, geralmente recebendo informações apenas acerca do responsável pela recepção da droga no local de destino. De fato, a mula muitas vezes não possuem conhecimento do funcionamento da organização criminosa, que se caracteriza pela sua estrutura ordenada e divisão de tarefas, exercendo um papel de apenas levar a droga ao local de destino, recebendo sua remuneração, sem se envolver propriamente na organização, ou seja, se a mula vier a abandonar o serviço prestado, a organização criminosa não vai deixar de existir porque seu papel é substituível facilmente por outra mula, logo, sua função não constitui o “coração” da organização e por isso não se pode presumir a sua integração, é como se ela prestasse um serviço terceirizado. Segundo entendimento do STF^[203] admite-se a aplicação do benefício às “mulas de tráfico”, desde que preenchidos os demais requisitos, isso porque, o exercício da função de “mula”, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga^[204]. A simples existência de ilações ou conjecturas de envolvimento com grupo criminoso ou dedicação às atividades criminosas não pode afastar a minorante para a “mula”.^[205]

O STJ, na edição n. 131 do Jurisprudência em Teses^[206] sedimentou o entendimento (n. 24) de que a condição de ‘mula’ do tráfico, por si só, não afasta a possibilidade de aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que a figura de transportador da droga não induz, automaticamente, à conclusão de que o agente integre, de forma estável e permanente, organização criminosa.

Por último, em relação ao regime de pena, em 14/05/2023, em sessão virtual, o STF aprovou nova súmula vinculante acerca do tema dispondo:

• Colaboração premiada (art. 41, caput, LD)

O art. 41, caput, da Lei de Drogas traz uma hipótese de colaboração premiada:

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

O assunto da colaboração premiada foi exaustivamente trabalhado no item “2.5.19 Colaboração Premiada” deste livro para onde remetemos o leitor.

Cumpre-nos apenas esclarecer que o dispositivo traz uma minorante que deve ser considerada na terceira fase da dosimetria da pena. O juiz, ao escolher o quantum de minoração, deve fundamentar-se na proporcionalidade e nos benefícios que a colaboração proporcionou às investigações, no sentido de não só descobrir os demais coautores e partícipes, mas sobretudo para desmontar eventual organização criminosa que tenha como foco principal a venda de entorpecentes.

• Semi-imputabilidade (Art. 46, caput, LD)

Dispõe o art. 46 da Lei de Drogas:

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O dispositivo guarda semelhança com o art. 26, parágrafo único do Código Penal Comum e, por conseguinte, com o art. 48, parágrafo único do Código Penal Militar.

Conforme lecionam Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto^[207]  a minorante é direito subjetivo do réu se satisfeitos seus requisitos, ficando ao prudente arbítrio do julgador apenas a escolha do quantum de redução.

Segundo a jurisprudência do STJ^[208], a gradação da causa de diminuição da pena prevista no art. 46 da Lei 11.343/2006 (semi-imputabilidade) é estabelecida segundo o grau de incapacidade do réu de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

[1] SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 20). 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 546.

[2] SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 20). 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 546.

[3] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 327.

[4] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 327.

[5] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 328.

[6] STJ, HC 592423/RJ, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 15/09/2020.

[7] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 329.

[8] SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 20). 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 547.

[9] Art. 20. Aos crimes praticados em tempo de guerra, salvo disposição especial, aplicam-se as penas cominadas para o tempo de paz, com o aumento de um terço.

[10] Art. 30. Diz-se o crime:   II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.         Pena de tentativa:        Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída de um a dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime consumado.

[11]  Art. 35. A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave quando o agente, salvo em se tratando de crime que atente contra o dever militar, supõe lícito o fato, por ignorância ou erro de interpretação da lei, se escusáveis.

[12]  Art. 41. Nos casos do art. 38, letras a e b , se era possível resistir à coação, ou se a ordem não era manifestamente ilegal; ou, no caso do art. 39, se era razoavelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado, o juiz, tendo em vista as condições pessoais do réu, pode atenuar a pena.

[13] Art. 46. O juiz pode atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso.

[14] Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas.         § 3º A pena é atenuada com relação ao agente, cuja participação no crime é de somenos importância.

[15]  Art. 48.  Parágrafo único. Se a doença ou a deficiência mental não suprime, mas diminui consideràvelmente a capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou a de autodeterminação, não fica excluída a imputabilidade, mas a pena pode ser atenuada, sem prejuízo do disposto no art. 113.

[16]     Art. 81, § 1º A pena unificada pode ser diminuída de um sexto a um quarto, no caso de unidade de ação ou omissão, ou de crime continuado.

[17] TJM/MG, APL Nº 2000718-95.2021.9.13.0004, rel. Osmar Duarte Marcelino, j. 07/06/2022. O julgamento foi unânime e integram a Câmara além do relator, os Desembargadores Fernando Galvão da Rocha e Fernando Armando Ribeiro.

[18] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 323

[19] SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 20). 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 546.

[20] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 210.

[21] STF, HC 85673/PA,  1ª Turma, rel. min. Sepulveda Pertence, j. 31/05/2005.

[22] SANTOS, Gilmar Luciano. Prática Forense para o Juiz Militar. Belo Horizonte: Inbradim, 2013.

[23] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 11. ed. Curitiba: Juruá, 2022. P. 305.

[24] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 148.

[25] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 663.

[26] STJ, AgRg no REsp 1368120/AL, 5ª Turma, rel. min. Moura Ribeiro, j. 10/06/2014; EDcl no AgRg no AREsp 101055/ES, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 18/02/2014; HC 235487/SP, 5ª Turma, rel. min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR), j. 20/06/2013; REsp 1050991/RS, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 05/02/2009.

[27] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 211-212.

[28] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 211-212.

[29] STJ, HC 297551 / MG, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 05/03/2015.

[30] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 334-335.

[31] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 217.

[32] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p. 206-208.

[33] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 334-335.

[34] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 335.

[35] STJ, AgRg no AREsp 2246763 / GO, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 14/03/2023; AgRg no REsp 1905305 / PR, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/10/2022; AgRg no AREsp 1632669 / SE, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 01/09/2020.

Os julgados tratam do art. 68 do CP, todavia, como possui a mesma regra no CPM, pensamos que se aplica também à sentença penal militar.

[36] STF, RHC 210588 AgR, 2ª Turma, rel. min. Andre Mendonça, j. 05/12/2022; HC 110960, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 19/08/2014; ARE 89643 AgR, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 08/09/2015.

[37] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 335.

[38] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 336.

[39] STF, RHC 210588 AgR, 2ª Turma, rel. min. Andre Mendonça, j. 05/12/2022.

[40] STJ, AgRg no HC 786322 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 13/03/2023; AgRg no HC 750421 / RJ, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 07/02/2023; STJ, AgRg no HC n. 705.554/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022; REsp 2031972 / SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 13/12/2022.

[41] STJ, AgRg no HC 395774/MG, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 21/09/2017; HC 40115/MS, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/08/2017; AgRg no AREsp 1075013/ES, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13/06/2017.

[42] STJ, AgRg no AREsp n. 1.938.660/ES, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022). AgRg no AREsp 2116525 / PR, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 13/09/2022.

[43] STF, HC 180846 AgR, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 20/03/2020.

[44] STJ, HC 592423/RJ, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 15/09/2020.

[45] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 217-218.

[46] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p. 208.

[47] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 324.

[48] Art. 210. Se a lesão é culposa: § 2º Se, em consequência de uma só ação ou omissão culposa, ocorrem lesões em várias pessoas, a pena é aumentada de um sexto até metade.

[49] Art. 242. § 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:

[50] Art. 287.  Parágrafo único. Aumentar-se-á a pena de um terço até metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento do serviço.

[51] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 213-214.

[52] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p. 204.

[53] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 337

[54] STJ, AgRg no HC 738398 / SE, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 27/09/2022; STJ, REsp 845507/DF, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 12/12/2006.

[55] REsp n. 1868145, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 30/06/2020.

[56] STJ, AgRg no HC 654266 / ES, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 25/10/2022.

[57] STJ, AgRg no HC 723678 / SC, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 18/10/2022.

[58] STJ, AgRg no HC 700651 / SP, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 07/06/2022.

[59] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 337.

[60] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 217-218.

[61] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 9. ed. São Paulo: Método, 2015. 457 p.

[62] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p. 207.

[63] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 217-218.

[64] STF, RHC 210588 AgR, 2ª Turma, rel. min. Andre Mendonça, j. 05/12/2022.

[65] SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 20). 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 547.

[66] SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 20). 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 547.

[67] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 338.

[68] STF, HC 71324, 2ª Turma, rel. min. Paulo Brossard, j. 09/08/1994; RE 107345, RE 106030, RE 99818, RE 91114, 1ª Turma, rel. min. Xavier de Albuquerque, j. 04/03/1980.

[69] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 338.

[70] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 338.

[71] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 338.

[72] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 340.

[73] STJ, HC 314984, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 30/05/2018.

[74] STM, APL nº 7000812-03.2018.7.00.0000, rel. min. Francisco Joseli Parente Camelo,  j. 08/10/2020.

[75] STM, APL n. 700435-61.2020.7.00.0000, rel. Carlos Augusto Amaral Oliveira, j. 13/05/2021.

[76] STM, Embargos Infringentes e de Nulidade, n. 0000219-64.2012.7.01.0101 rel. min. José Coêlho Ferreira, j. 24/05/2016.

[77] STM, APL n. 7000518-48.2018.7.00.0000, rel. min. Odilson Sampaio Benzi, j. 28/02/2019.

[78] STM, APL n. 0000198-31.2016.7.01.0301, rel. min. Francisco Joseli Parente Camelo, j. 26/06/2018.

[79] STM, APL n. 7000113-12.2018.7.00.0000, rel. min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 14/06/2018.

[80] STM, EDCl n. 0000013-02.2002.7.11.0011, rel. min. CLeonilson Nicácio Silva, j. 03/08/2017.

[81] TJM/MG, APL nº 0000222-79.2016.9.13.0003, rel. Juiz Fernando Armando Ribeiro, j. 05/12/2017.

[82] TJM/MG, APL Nº 0000445-32.2016.9.13.0003, rel. Juiz Fernando Armando Ribeiro, j. 09/04/2019.

[83]TJM/RS, APL n. 100078-38.2017.9.21.0001, rel. des. Militar Sérgio Antonio de Berni Brum, j. 10/03/2021.

[84] TJM/SP, APL n. 07915/2020, 1ª Câmara, rel. min. Orlando Eduardo Geraldi, j. 28/07/2020.

[85] STJ, AgRg no HC 805687 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21/03/2023.

[86] STJ, HC 489833/RJ, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 26/03/2019; HC 441233/RJ, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 30/05/2019; AgRg no AREsp 870459/RJ, 6ª Turma, rel. min, Nefi Cordeiro, j. 07/05/2019.

[87] STJ, HC 250445, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 17/12/2015 (Info 576).

[88] STJ, AgRg no HC 778037 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06/12/2022.

[89] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1110.

[90] STJ, HC 66292/MT, 5ª Turma, rel. min. Dilson Dipp, DJ 19/03/2007.

[91] STF, HC 103945/SP, 1ª turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 26/04/2011.

[92] STJ, CC 16094/RS, 3ª Seção, rel. min. Gilson DIpp, DJ 21/08/2000.

[93] STJ, HC 133980/SP, rel. min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE), j. 18/12/2012.

[94] STJ, CC 34767/PR, 3ª Seção, rel. min. Gilson Dipp, Dj 23/09/2002.

[95] TRF4, ACR 2004.70.02.001039-0, 7ª Turma, rel. Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 18/11/2009.

[96] STJ, CC 115.595/MG, 3ª Seção, rel. min. Laurita Vaz, j. 28/09/2011.

[97] STJ, HC 203198/SP, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 05/03/2013.

[98] STJ, AgRg no AREsp 620417/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 17/03/2016.

[99] STJ, HC 21442/MT, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 16/06/2016.

[100] STJ, CC 132897PR, 3ª Seção, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 28/05/2014.

[101] STJ, AgRg no HC 744601 / RS, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12/12/2022.

[102] STJ, HC 181416/SP, 5ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 07/04/2011.

[103] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1112.

[104] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1112.

[105] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1113.

[106] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1717.

[107] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1718.

[108] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1113.

[109] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 226.

[110] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1717.

[111] STJ, HC 528851/SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 05/05/2020

[112] STJ, HC 528851/SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 05/05/2020

[113] STJ, HC 440.888/MS, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/11/2019 – informativo 659.

[114] STF, HC 138944, 2ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 21/03/2017 – informativo 858.

[115] STJ, HC 313677/RS, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21/06/2016.

[116] STJ, HC 359934/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, 2016.

[117] STJ, HC 164414/RS, 5ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 20/08/2015; HC 502495/RS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 11/06/2019.

[118] STJ, HC 199417/MS, rel. min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE, j, 24/05/2011 – informativo 472.

[119] STF, HC 120624/MS, red. p/ acórdão min. Ricardo Lewandowski, j. 03/06/2014 – informativo 749; HC 109538/MS, 1ª Turma, red. p/ acórdão min. Rosa Weber, j. 15/05/2012 – informativo 666.

[120] STJ, HC 329560/RJ, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan PAciornik, j. 10/08/2016.

[121] STJ, AgRg no HC 728750 / DF, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 17/05/2022.

[122] STJ, REsp 1719792/MG, 6ª  Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 13/03/2018.

[123] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 230.

[124] STJ, HC 440248/RJ, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23/08/2018.

[125] STJ, AgInt no HC 536052 / SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 14/11/2022.

[126] STJ, AgRg no HC 693556 / RJ, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 28/06/2022.

[127] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 230.

[128] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1718.

[129] STJ, HC 395762 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 14/11/2017.

[130] STJ, AgRg no AREsp 2014637 / ES, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21/06/2022.

[131] STJ, HC 506080 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 05/05/2020.

[132] Art. 71.  Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

[133] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada, volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1116.

[134] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 232.

[135] STJ, AgRg no HC 772621 / SC, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 06/03/2023.

[136] STJ, AgRg no HC 644449 / SP, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 19/12/2022.

[137] STJ, HC 214942/MT, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 16/06/2016.

[138] STJ, AgRg no REsp 1273754/MS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, DJe 17/11/2014.

[139] STJ, ProAfR no REsp 1619265 / MG, 3ª Seção, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 07/04/2020.

[140] STJ, HC 250455/RJ, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 17/12/2015.

[141] STJ, HC 250455/RJ, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 17/12/2015.

[142] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 234.

[143] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada, volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1118.

[144] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1719.

[145] STJ, REsp 1622781 / MT, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 22/11/2016.

[146] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 234-235.

[147] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada, volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1118.

[148] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1719.

[149] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada, volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1118.

[150] STJ, REsp 1290296 / PR, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 17/12/2013.

[151] STJ, HC 306136/MG, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 03/11/2015.

[152] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada, volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1118.

[153] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada, volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1118.

[154] STF, HC 118533/MS, Plenário, rel. min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 – informativo 831.

[155] STJ, Pet 11796/DF (tema 600), 3ª Seção, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 23/11/2016  – informativo 595.

[156] STF, RHC 110084, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 08/11/2011; STJ, HC 320278/SP, 5ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 01/09/2015.

[157] STF, HC 154694 AgR, 2ª Turma, rel. min. Edson Fachin, j. 04/02/2020.

[158] Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[159] STF, HC 103430, 1ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 24/08/2010.

[160] STF, HC 114830, 2ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 12/03/2013.

[161] STJ, AgRg no REsp 1.253.775/SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 07/11/2019. Precedente: HC 444.945/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 12/06/2018.

[162] STF, ARE 666334/AM (Tema 712), Tribunal Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, j. 03/04/2014.

[163] STJ, HC 725534 / SP, 3ª Seção, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 27/04/2022.

[164] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021.p. 1089.

[165] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021.p. 1089.

[166] STF, RE 1036085 AgR, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 18/05/2021.

[167] STF, RHC 169343 AgR, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 08/06/2021.

[168] STF, HC 156794, rel. min. Edson Fachin, j. 13/12/2018.

[169] STF, HC 141.350/PR, rel. min. Celso de Mello, DJe 14/02/2018.

[170] STJ, AgRg no HC 798958 / GO, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 27/03/2023.

[171] HC 45337/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Sorares da Fonseca, j. 04/10/2018.

[172] STF, RHC 178512 AgR, 2ª Turma, rel. min. Edson Fachin, j. 22/03/2022.

[173] STJ, HC 363123/SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 13/09/2016

[174] STJ, REsp 1672654/SP, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21/08/2018.

[175]STF, RHC 178512 AgR, 2ª Turma, rel. min. Edson Fachin, j. 22/03/2022.

[176] STJ, HC 318078/SP, 5ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 25/08/2015.

[177] STJ, REsp 1.380.741/MG, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 12/04/2016 (Info 582).

[178] STJ, HC 253.732/RJ, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 06/12/2012.

[179] STJ, HC 313015/SC, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12/04/2016. AgRg no AREsp 2153883 / GO, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 14/02/2023.

[180] STJ, AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.682.520/RO, rel. min. Jorge Mussi, j. 18/08/2020.

[181] STJ, EREsp 1.431/091/SP, 3ª Seção, rel. min. Felix Fischer, j. 14/12/2016; AgRg no HC 688849/SP, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 28/09/2021; AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21/09/2021; AgRg no HC 539666/RS 6ª Turma, rel.  min. Nefi Cordeiro, j. 05/03/2020.

[182] STF, HC 166385/MG, 1ª Turma, rel. min. Marco Aurélio, j. 14/04/2020 – informativo 973; HC 144309 AgR, 2ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 19/11/2018.

[183] STF, HC 173806/MG, 1ª Turma, rel. min. Marco Aurélio, j. 18/02/2020.

[184] STF, HC 184979 AgR/SP, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 07/08/2020; AgRg no HC 202574, rel. min. Edson Fachin, j. 17/08/2021.

[185] STJ, EREsp 1916596/SP, 3ª Seção rel. p/ acórdão min. Laurita Vaz, j. 08/09/2021.

[186] STJ, AgRg no HC 773113 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04/10/2022.

[187] STF, HC 166385/MG, 1ª Turma, rel. min. Marco Aurélio, j. 14/04/2020 – informativo 973; HC 144309 AgR, 2ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 19/11/2018.

[188] STJ, EREsp 1.431/091/SP, 3ª Seção, rel. min. Felix Fischer, j. 14/12/2016; AgRg no HC 688849/SP, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 28/09/2021; AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21/09/2021; AgRg no HC 539666/RS 6ª Turma, rel.  min. Nefi Cordeiro, j. 05/03/2020.

[189] STF, HC 184979 AgR/SP, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 07/08/2020; AgRg no HC 202574, rel. min. Edson Fachin, j. 17/08/2021.

[190] STJ, EREsp 1916596/SP, 3ª Seção rel. p/ acórdão min. Laurita Vaz, j. 08/09/2021.

[191] STF, ARE 666334/AM (Tema 712), Tribunal Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, j. 03/04/2014.

[192] STJ, AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018; AgRg nos EDcl no HC 761867 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11/04/2023.

[193] STF, RHC 207256 AgR, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 18/12/2021.

[194] STF, RHC 192643 AgR, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 24/05/2021.

[195] STJ, REsp 1985297/SP, 5ª Turma, rel. min. João Otávio de Noronha, j. 29/03/2022 – informativo 731.

[196] STJ, HC 578782 / SP, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 04/08/2020.

[197] RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021.

[198] RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021.

[199] STJ, HC 725534 / SP, 3ª Seção, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 27/04/2022.

[200] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1086.

[201] STF, HC 152001 AgR/MT, 2ª Turma, rel. orig. min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 29/10/2019 (Info 958).

[202] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1086.

[203] STF, HC 124.107/SP, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 4/11/2014 (info 766); HC 110.551/SP, 2ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski , j. 13/03/2012; STF, AgRG no RHC 167.40/MS, rel. min. Gilmar Mendes, j. 20/10/2020.

[204] STF, HC 134597, 2ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 28/06/2016.

[205] STF, RHC 118008/SP, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 24/09/2013 (info 721);

[206] Precedentes: AgRg no AREsp 1425587/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no AREsp 1422110/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019; AgRg no REsp 1772711/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019; AgRg no AREsp 1425303/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019; AgRg no AREsp 1246868/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019; HC 492885/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2019, DJe 30/04/2019; AgRg no AgInt no AREsp 1431326/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 21/03/2019

[207] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1729.

[208] STJ, HC 259319 / SP, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 28/05/2013.