Rodrigo Foureaux
Na atual redação do art. 102 do CPM a jurisprudência do STF e do STM é pacífica que a exclusão das Forças Armadas é pena automática no caso das condenações por crime militar a pena superior a dois anos. O STF e o STM permitem a aplicação da exclusão inclusive em recurso exclusivo da defesa[1] e entendem que não configura reformatio in pejus[2]. O STM entende pela não exclusão das Forças Armadas de forma automática em recurso exclusivo da defesa quando a primeira instância enfrenta essa questão e não a aplica[3].
Com a redação do vetado art. 102 do CPM iria surgir a discussão se essa previsão se aplicaria ou não às praças das Forças Armadas, pois essas não possuem a mesma previsão constitucional das praças das Polícias e Bombeiros Militares (art. 42, § 1º; c/c art. 142, § 3º; c/c art. 125, § 4º, todos da CF) de somente perderem a graduação, no caso de condenação criminal por pena privativa de liberdade superior a dois anos, em processo específico perante o Tribunal Militar competente.
Posto isso, façamos um breve histórico do processo legislativo quanto à disposição do vetado art. 102 do CPM.
O Projeto de Lei inicial apresentado na Câmara dos Deputados, que recebeu a numeração de PL 9.432/2017, não continha qualquer alteração no art. 102 do CPM, apenas no art. 98 do CPM, tendo sido adicionado no inciso IV a expressão “e Forças Auxiliares”[4] dando a entender que o proponente queria dar o mesmo tratamento das praças das Forças Armadas para as praças das instituições militares estaduais, ou seja, para ambos a pena do art. 102 seria automática e aplicada aos crimes militares sem qualquer interferência nos crimes comuns.
O PL 9.432/2017 ao iniciar a tramitação na CCJ recebeu Subemenda Substitutiva Global inicial[5] em que foi retirada a alteração no inciso VI do art. 98 do CPM e este não sofreu qualquer alteração posterior e manteve a redação originária.
Na CCJ o Deputado Subtenente Gonzaga PDT –MG apresentou emenda, que recebeu a Emenda n. 06 ao PL 9.432/2017 com o fim de alterar as disposições do art. 99 e 102 do CPM com base nos seguintes argumentos[6]:
A Constituição Federal, no art. 142, § 3º, incisos VI e VII, apregoa que “o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento”, e condiciona a perda do posto e patente se “for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra”.
Na hipótese de oficial militar das Forças Armadas, o art. 142, § 3º, inciso VI, é claro ao aduzir que a perda do posto ou patente não ocorre de maneira automática, estando condicionada à decisão do tribunal militar competente.
Logo, verifica-se que para os oficiais das Forças Armadas e Forças Auxiliares, e para as Praças das Forças Auxiliares, a Constituição é expressa em garantir que a demissão, através da perda do posto ou graduação, somente é possível a partir da decisão de tribunal competente, que entendemos tratar-se de Tribunal Militar, onde houver, ou de Tribunal de Justiça, na falta deste, e nunca como efeito automático da condenação, mesmo que transitada em julgado. Entendimento contrário violaria a própria CF e o Princípio da Reserva de Competência.
Destarte, quanto à aplicação dos dispositivos dos artigos 99 e 102 do Código Penal Militar, em relação aos Oficias das Forças Armadas e aos Oficiais e Praças das Forças Auxiliares, ressalta-se que o texto constitucional deixou comando expresso nos artigos 42, 125 e 142, exigindo, para estes, a submissão a Tribunal Militar.
Logo, a norma infraconstitucional, no caso, o Código Penal Militar, deve ser modificado para se adequar ao texto da Lei Maior, inclusive com aplicação aos Praças das Forças Armadas, submetendo-os ao crivo do Tribunal Militar da União para análise da conveniência da pena de demissão, em caso de condenação criminal, na justiça militar ou comum, a pena superior a dois anos de privação de liberdade, sob pena de violação ao princípio da isonomia e de iguais oportunidades a todos.
Essa emenda trouxe o texto do aprovado art. 99 e do vetado art. 102 do CPM que foi aprovado pela CCJ da Câmara[7] e seguiu inalterado por todo processo legislativo.
Caso o veto ao art. 102 do Código Penal Militar seja rejeitado (derrubado) visualizamos quatro posições quanto à aplicabilidade às Forças Armadas:
1ª Posição
O art. 102 do CPM não pode ser aplicado às praças federais, uma vez que elas não possuem a mesma previsão constitucional (art. 42, § 1º c/c art. 142, § 3º c/c art. 125, § 4º, todos da CF) de somente perderam sua graduação, no caso de condenação criminal por pena privativa de liberdade superior a dois anos, em processo específico perante o Tribunal Militar competente. Portanto, a aplicação do art. 102 do CPM às praças federais deve ser interpretado na forma de sua redação originária sem qualquer influência da Lei 14.688/2023.
Entendemos que essa posição é a mais difícil de se defender, uma vez que seria uma aplicação in malam partem de norma penal revogada e afronta ao princípio da legalidade, o que é vedado pelo art. 5º, XXXIX, da CF/88 e arts. 1º e 2º, ambos do CPM.
2ª Posição
O art. 102 do CPM não é aplicado às praças federais, uma vez que elas não possuem a mesma previsão constitucional (art. 42, § 1º c/c art. 142, § 3º c/c art. 125, § 4º, todos da CF) de somente perderam sua graduação, no caso de condenação criminal por pena privativa de liberdade superior a dois anos, em processo específico perante o Tribunal Militar competente.
O inciso VI, do art. 98 do CPM, ainda consta como pena acessória a exclusão das forças armadas, portanto não há vedação de aplicação dessa pena por crime militar. Todavia, ante a impossibilidade de aplicação da pena automática de exclusão das forças armadas, em razão da alteração do art. 102 do CPM, aplica-se a pena de perda função pública como efeito da condenação como decorrência do inciso I, do art. 92 do CP[8], o que deve ser fundamentado.
Em razão da inaplicabilidade do art. 102 do CPM às praças federais não há vedação da pena de perda da função pública na Justiça Comum para os crimes comuns, inclusive continua válida a pena de perda automática do cargo em caso de condenação por tortura (art. 1º, § 5º, da Lei 9.455/1997) ou por organização criminosa (art. 2º, § 6º, da Lei 12.850/2013).
3ª Posição
O art. 102 do CPM é aplicado parcialmente às praças federais, uma vez que no inciso VI, do art. 98 do CPM, ainda consta como pena acessória a exclusão das forças armadas, portanto não há vedação na aplicação dessa pena por crime militar ou por crime comum nos casos em que a legislação penal comum contenha a previsão de pena automática de perda do cargo, como ocorre nos casos de tortura (art. 1º, §5º, da Lei 9.455/1997) e organização criminosa (art. 2º, §6º, da Lei 12.850/2013).
4ª Posição (nossa posição)
O art. 102 do CPM aplica integralmente às praças federais, seja aos crimes comuns ou militares; Justiça Comum ou Justiça Militar. Inclusive não se aplica às praças federais a perda automática do cargo em condenação por tortura (art. 1º, § 5º, da Lei 9.455/1997) ou organização criminosa (art. 2º, § 6º, da Lei 12.850/2013).
Apesar do inciso VI, do art. 98 do CPM ainda constar como pena acessória a exclusão das forças armadas não há dispositivo no CPM e na legislação penal comum que trate da aplicação dessa sanção e não há possibilidade de aplicação da perda da função pública do inciso I, do art. 92, do CP, uma vez que o § 2º, do art. 102 do CPM e a Súmula n. 501 do STJ[9] vedam expressamente a lex tertia, principalmente, se for o caso de analogia in malam partem.
O legislador no art. 102 do CPM expressamente quis estender, conforme as razões da emenda que o alterou, as garantias que possuem as praças estaduais na CF às praças federais em razão da isonomia de tratamento.
[1] STF – ARE: 723596 SP, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 13/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 30-08-2013 PUBLIC 02-09-2013.
STM. Apelação nº 0000006-43.2003.7.02.0102. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARCOS MARTINS TORRES. Data de Julgamento: 03/05/2012, Data de Publicação: 11/06/2012.
STM. Apelação nº 0000053-44.2008.7.01.0401. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARCOS MARTINS TORRES. Data de Julgamento: 27/08/2013, Data de Publicação: 02/10/2013.
STM. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000053-44.2008.7.01.0401. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS. Data de Julgamento: 20/02/2014, Data de Publicação: 14/03/2014.
[2] Posição a qual discordamos por ser claro julgamento extra petita em desfavor do réu, o que fere o princípio da non reformatio in pejus.
[3] STM. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000167-38.2012.7.12.0012. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS. Data de Julgamento: 18/10/2016, Data de Publicação: 10/11/2016
[4] Art. 98. São penas acessórias:
IV- a exclusão das Forças Armadas e Forças Auxiliares;
BRASIL, Câmara dos Deputados. Justificação do PL 9432/2017. Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional. Deputada Bruna Furlan. 19. dez. 2017. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1634828&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 28. ago. 2023.
[5] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório da Subemenda Substitutiva Global inicial ao
Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 31. out. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1828938&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 16. set. 2023.
[6] BRASIL, Câmara dos Deputados. Emenda 06 ao Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado Subtenente Gonzaga. 16. out. 2021. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2304246>. Acesso em 16. set. 2023.
[7] BRASIL, Câmara dos Deputados. PARECER ÀS EMENDAS DE PLENÁRIO AO PL Nº 9.432, DE 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 17. fev. 2022. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2136522&filename Parecer-CCJC-2022-02-17>. Acesso em 16. set. 2023.
[8] Não seria possível aplicar a pena de perda da função pública do CPM, art. 103, em razão dela ser aplicada somente ao civil.
[9] Súmula 501 – STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.
