Rodrigo Foureaux
[1]Ainda assim o juiz não poderá decretar a perda do posto e da patente, pois essa previsão, em uma leitura constitucional, não é aplicável aos oficiais, como contido na segunda tese (independentemente da natureza do crime por ele cometido).
O juiz, seja da Justiça Comum ou da Justiça Militar, ao sentenciar, deverá determinar que após o trânsito em julgado, nas condenações a pena superior a dois anos, os autos sejam encaminhados ao Ministério Público para analisar a propositura de um processo autônomo para a perda do posto e da patente dos oficiais.
Caso o juiz silencie a respeito da remessa dos autos ao Ministério Público nada impede que o órgão ministerial, de iniciativa, proponha o processo autônomo, pois não necessita ser provocado para agir. Na prática a ausência de comunicação dificultará a atuação ministerial por ausência de conhecimento.
A despeito da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.200, passamos a analisar qual é a devida interpretação constitucional.
O art. 125, § 4º, da Constituição Federal trata do julgamento de crimes militares e assegura que cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Assim, as praças somente perderão a graduação, nos crimes militares, por julgamento do tribunal competente, que será o tribunal de justiça militar onde houver (Rio Grande do Sul; São Paulo e Minas Gerais) e o tribunal de justiça comum nos demais estados.
Nota-se que o art. 125, § 4º, da Constituição Federal refere-se ao julgamento pelo tribunal competente para decidir sobre a perda da graduação somente nos crimes militares. Portanto, não há óbice constitucional ou legal para que uma praça seja condenada por crime comum e o juiz decrete a perda do cargo público.
Somente para oficiais das instituições militares foi previsto o julgamento da perda do posto e da patente por um tribunal militar – onde houver (RS; SP e MG) e do tribunal de justiça comum nos demais estados. – quando se tratar de condenações por crimes comuns, o que reforça a possibilidade da Justiça Comum condenar praças à perda do cargo, ainda que por um juiz de primeira instância. A ausência de menção das praças no art. 142, § 3º, VII, da Constituição Federal é silêncio eloquente, intencional, o que demonstra a impossibilidade de se aplicar este dispositivo constitucional às praças.
Art. 142. § 3º (…)
VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
VII – o oficial condenado na JUSTIÇA COMUM OU MILITAR a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) (destaques nossos)
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais[2] reformou uma sentença e consignou na fundamentação que “a decretação da perda do cargo público dos apelantes em primeiro grau de jurisdição viola o disposto no art. 125, § 4º da Constituição da República.”
No Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes[3], ao analisar um caso em que uma praça fora condenado à perda do cargo público pela primeira instância da Justiça Militar, deu provimento parcial ao recurso para excluir da condenação a pena de perda da graduação imposta pelo Conselho Permanente da Justiça Militar, pois a competência para tal é do tribunal de justiça mediante a instauração de procedimento próprio. Isto é, a confirmação da perda da graduação em segunda instância não é suficiente para que ocorra a perda da graduação. É necessário que se instaure procedimento próprio e específico para analisar se o militar deve perder a graduação. Entretanto, posteriormente fixou a mencionada tese no Tema 1.200 que permite a condenação por juiz de primeira instância.
É no procedimento próprio para a perda da graduação que será analisado todo o histórico funcional do militar, o número de recompensas e punições durante toda a vida profissional, as circunstâncias em que o crime que foi praticado ocorreu, a repercussão disso em âmbito institucional e perante a sociedade. Há uma série de análises que são impróprias para serem decididas no bojo do processo judicial, razão pela qual exige-se, nos crimes militares, em razão de previsão constitucional, que seja instaurado um procedimento próprio.
Quando a Constituição Federal menciona que cabe ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças diz que essa perda deve ser analisada em procedimento próprio, pois a finalidade é realizar toda uma análise, conforme acima explicado, e se fosse possível condenar em segunda instância sem que houvesse um procedimento próprio criaria uma situação inusitada e absurda de exigência de recurso da sentença para que o tribunal decida sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. A instauração de um procedimento próprio pode ocorrer ainda que não haja recurso da sentença, mediante representação do Ministério Público perante o tribunal competente.
O art. 102 do Código Penal Militar, em razão do veto, manteve a previsão de que “A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das fôrças armadas.”
Uma simples leitura do dispositivo permite afirmar que não se aplica às forças militares estaduais, por não serem mencionadas no art. 102 do CPM e por ser vedada analogia em prejuízo do réu no direito penal.
O Supremo Tribunal Federal[4] já havia decidido que o art. 102 do Código Penal Militar não foi recepcionado pela Constituição em relação aos militares estaduais, por ser necessário, em vista do disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, um procedimento próprio.
Deve-se salientar que o art. 125, § 4º, da CF/88, não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo (Súmula 673 do STF). Isto é, a instituição militar estadual poderá apurar a infração disciplinar administrativamente e decidir pela exclusão do militar das fileiras da Corporação.
Nas ações decorrentes de improbidade administrativa, é perfeitamente, possível, a decretação da perda do cargo e da graduação da praça por decisão de primeira instância, face à inexistência de previsão legal ou constitucional que preveja ser competência do tribunal.
Ante todo o exposto, a nosso ver, o desenho constitucional quanto à perda da graduação em razão de condenações criminais seria o seguinte:
a) as praças somente podem ser condenadas à perda do cargo público e da graduação, nos crimes militares, pelo tribunal competente, ou seja, pelo tribunal de justiça militar no RS; SP e MG e pelo tribunal de justiça comum nos demais estados (art. 125, § 4º, da CF);
b) a condenação à perda do cargo e da graduação pelo tribunal competente requer procedimento próprio, não devendo ser analisado pelo tribunal em sede de recurso;
c) as praças podem perder o cargo e graduação por decisão de primeira instância se for crime comum ou ato de improbidade administrativa, seja este julgado pela justiça comum ou militar;
d) as praças podem perder o cargo e a graduação em processo administrativo disciplinar, sem necessidade de remessa do processo à justiça, mediante decisão da própria Corporação.
Em que pese os argumentos demonstrados, não foi esse o caminho seguido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.200, conforme apontamos.
O vetado art. 102 do CPM tinha por finalidade igualar todo o tratamento jurídico dado aos oficiais, sendo aplicável os comentários feitos no art. 99 às praças, caso o art. 102 não tivesse sido vetado ou o veto seja rejeitado pelo Congresso Nacional (art. 66, § 4º, da CF).
[1] Texto escrito em coautoria com Luiz Paulo Spinola para o Livro Comentários à Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023.
[2] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo n. 0003082-85.2018.9.13.0002. Relator: Juiz Fernando Galvão da Rocha. Revisor: Juiz Jadir Silva. j: 04/06/2020. p: 12/08/2020. Decisão: Unânime.
[3] STF. Ministro Gilmar Mendes. RE 418.375, decisão monocrática proferida em 4/8/2004.
[4] STF. RE 601146, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020.
